交通规则论文汇总十篇
交通规则论文篇（1）
关键词：信赖原则 交通肇事 过失 责任分担
中图分类号：F5 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2013.03.002
一、交通肇事中的信赖原则
交通肇事中的信赖原则概述。适用于交通肇事罪中的信赖原则，是指交通参与人在信赖其他人可以遵守相关的秩序，并采用相应的适当动作行为的情况下，这时发生的交通事故若是由于其他的交通参与人的行为引起，则不对此事故承担责任，或对此事故不承担完全责任的原则。
德国最先在交通肇事罪中使用信赖原则。该原则并不要求行为人在事故发生时考虑事故对方的注意义务，其实就是免除了行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务，实质上减轻或否定了车辆驾驶人的过失犯罪责任。现代交通以快速行驶为特点，行人自人行道进入机动车道，常常只有数秒时间甚至更短，要求驾驶人在正常行驶时及时刹车是很难做到的。因此在一般情况下，驾驶机动车一方对其他的交通参与人的突发并无预见可能，不能承担注意义务，所以要求其承担责任是不公平的。1954年7月24日，德国联邦最高法院与刑庭联合总会决议，这标志着德国有关信赖原则已明确建立。瑞士、澳大利亚等国也相继承认了信赖原则在交通肇事行为中的存在。
二、信赖原则在中国
（一）理论层面
我国学者对信赖原则的讨论，也主要集中在交通肇事罪中。理论界并不因对方情况不同而对原则适用对象作出区分，不认为信赖原则是为了免除结果避免的义务，行为人在遵守交通法规的范围内履行注意义务并不一定就能免责。在行为人有能力对对方的违法行为采取适当措施而没有采取，有能力避免危害结果而没有避免的情况下，我国学者的主张是，行为人仍应承担相应责任，其不能以自己遵守交通法规而规避责任。
信赖原则的适用建立在行为人信赖他人遵守秩序的基础上，而违反交通规则的人是否能适用信赖原则呢？通说认为，行为人自身如果违反了注意义务，就会失去对其他人会采取相应行为的期待，从正面说，行为人不能因信赖对方会采取行为而允许自己不履行注意义务；而从反面说，行为人不遵循规则的行为也会导致其他人依据其行为作出错误的反应，进而偏离规则的指引。所以说，信赖原则要以行为人自身遵守规章制度、交通法规为前提。
（二）司法实践层面
信赖原则实际已在交通领域发挥着作用。2000年11月最高人民法院颁布《关于审理交通肇事刑事案件具体运用法律若干问题的解释》认为，交通肇事必须首先分清责任：行为人必须负事故全部或者主要责任，才能构成犯罪，这已将交通肇事与事故责任结合起来认定了，是信赖原则精神的体现。
2003年10月8日通过的《中华人民共和国道路安全法》从原则上肯定了交通参与者，包括行人，都负有共同的注意义务，并对机动车、非机动车、行人、乘车人等各自的义务进行了规定，明确了不同角色交通参与人的基本注意义务负担，在立法上体现了作为信赖原则支柱之一的“责任分配”理论。
三、日本交通肇事中关于信赖原则的规定
（一）理论层面
日本刑法理论界指出，行为人主观上必须存在其他的交通参与人对遵守交通法规等现实信赖而非概括信任，客观上必须存在因其信赖其他参与者而采取适当行动，才能适用信赖原则而免除或减轻其过错责任。
对违反交通规则者能否适用信赖原则，理论界一直存在争议：一种观点认为信赖原则免除的是结果回避义务，违反交通法规的人，基本不适用信赖原则而免除或减轻责任，否则就会违反公平原则；另一种观点认为，信赖原则只是限定了行为人对其他参与人错误行为的预见可能性，如果根据当时的客观情况，行为人无法预见他人不适当行为，最终造成事故，那么对于违反交通法规的行为人也适用信赖原则而免除或减轻责任。
（二）司法实践层面
日本最高法院最初在1966年12月20日的判决中采用信赖原则，之后信赖原则逐渐被确立了起来。同我国交通责任认定由公安机关作出的规定不同的是，在日本，交通事故责任的认定，也是由法院结合具体案情具体认定的，法院在认定交通肇事和适用信赖原则方面有着很大的自。
四、中国交通肇事罪中信赖原则的改进方向
（一）有限“信赖原则”
对信赖原则的适用条件和适用情况要有严格的限制。根据我国现实情况，信赖原则的适用范围应当限定在机动车的驾驶者之间，因为这类人群均受过交通法规的专门培训，对于驾驶的危险性和行为失范的违法性具有着充分的认识，在这类人群中通过信赖原则考量其过错责任，具有现实基础。
对于交通肇事中人们交通规则意识程度的危险分配，可以依据地域来划分。信赖原则虽然具有缩小认定过失责任的作用，一定程度上会损害被害人的利益，但其也能促进交通环境的整合，促进交通法规和规则更好地贯彻实施，从另一角度看，这也是通过先进立法来引导社会习惯的一项举措。
现阶段我国的交通环境已有了长足进步，尤其是在部分经济比较发达、交通比较便利、公民素质相对较高的东部地区，如北京、上海等城市，已具备了适用信赖原则的条件；而在广大的内陆地区，因为现实发展原因，道路设施不似发达较发达地区完备，公民的交通意识也相对薄弱，责任分配中除了要考虑“信赖原则”之外，还要考虑当地现实情况。
（二）事故责任认定的权力归属
所谓“交通事故责任”，是指公安机关在查明事故的起因之后，根据当事人违法、违章行为与造成的损害结果之间的因果关系，所做出的具体结论和意见。道路交通事故的责任认定是判断行为人是否构成交通肇事的官方性意见，也是判定交通肇事罪的重要依据，是定罪量刑的重要基础性条件。
从性质上说，道路交通事故责任认定书，是有关主管部门为依法做出的对行为人的错误行为进行认定处罚的行政文书，是行政行为的产物，不能看做是刑事责任认定书，其主体与形式责任认定主体有着本质的区别。而根据“罪刑法定”的刑法基本原则，对于刑事责任的认定，只能由人民法院依据刑法的规定，按照严格的程序做出。任何在法庭上出示的行政文书都只能是作为证据出现。而且，引入“信赖原则”后，执法人员自由裁量权加大，如果责任认定不以裁判的方式进行确认，仍然沿袭过去的方式，有可能会偏离司法公正。
因此，交通肇事案件中，改为由公安交通管理部门对事故原因出具专家建议、鉴定等技术性的文书，只对事故原因做出技术分析，而对于事故责任的认定的部分则改由法院结合具体案情，包括肇事者、被害人、目击者的陈述以及现场的物证等证据，来进行个案认定，以便准确认定，使事故行为人承担、且仅承担与其过错相应的责任。
（三）自身违反注意义务时能否适用信赖原则
国内外大多数学者主张，适用信赖原则来阻却或减轻行为人责任，有一个重要的前提，那就是行为人自己首先必须遵守其所应当遵守的义务。如果行为人自己都已经违反了交通法规、规章，没有尽到相应的注意义务，那么也就不能期待他人能够按照常规作出相应反应，来避免事故的发生。而且还可能会行为人因为这种违反常规的行为，引发他人的错误反应，甚至扩大事故造成的损失范围。
我国司法实践中普遍的做法是“违章行为+因果关系=交通事故责任”。就交通肇事犯罪来说，行为人注意义务相当广泛，包括对交通规则的遵守、注意力的集中、慎重驾驶等等各个方面，诸如酒后驾驶、严重超载、无证驾驶等。显而易见，一部分违反注意义务的情形与事故的发生有并不存在任何的因果关系，有时并没有任何关系。在不存在因果关系的情况下，即使行为人存在过错，也不能阻却信赖原则在处理交通肇事事件中的适用。笔者认为，我国司法实践中的做法更为妥当。
五、结语
笔者认为，在我国现在的交通情况和人口素质的大背景下，既不能按照旧过失理论，对信赖原则弃之不用，又不能全盘接纳日本在交通肇事中实施的信赖原则，我国要实施的，应当是一种“有限信赖原则”。信赖原则需要有以下三个限定条件：
首先，信赖原则应适用于道路设施完善、交通教育普及的城市，如北京、上海、深圳等地，而且该原则的适用应当限定在车辆与车辆之间。
其次，交通肇事罪中的行为人责任判定权应当收归法院行使，公安机关仅承担查明事实和查清原因的任务。
第三，存在使汽车高速并且顺利行驶的条件完善的场所，如高速公路等。行驶条件越完善，适用信赖原则的程度就越高，对行为人注意义务的要求就越低，反之亦然。
参考文献
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交通规则论文篇（2）
高一规则议论文800字16岁女童跟着家长在飞斑马线处横穿马路，由于家长不知道孩子突然折返，被一辆超速行驶的汽车撞飞而身亡，悲剧的发生让我们痛哭流涕，但是却也在解释着我们每一个活着的人忽视规则不可取。
惨剧的发生让人心生同情，想必每一个人都心在想，如果当初家长看护好孩子，那么就一定不会发生这样的悲剧了，可在我看来这种看法仅仅是流于表面的并未把惨剧发生的内在本质看出。从家长一方面的角度来看，家长忽视规则，不遵守交规法则，按理来说横穿马路必须要在斑马线处，这是交通法规，行车也必须在斑马线处把车速放缓，假如家长遵守规则，在斑马线处横穿马路，想必安全系数必定大大提高。而从车主的角度来看，他也与前者一样是规则为浮云在路上超速行驶，因而在小孩折返的那一瞬间无法做出有效反应而酿成这样的惨剧。二者对待规则都不重视，以至于酿出悲剧，让年仅6岁的孩子为他们的对规则的忽视丧失了性命，对自己行为的无知付出了生命的代价，这正是对每一个活着的人的警示，无视规则不可取。
不是规则意识犹如猛虎，会不断的让我们失去警惕，却在我们不经意间对我们进行致命的打击，宁波动物园一男子春节为了逃票，而以身犯险不遵守动物园管理规定，独自翻-墙进入，以至于遭到老虎的攻击付出了生命的代价，正是他没有规则意识面对心中忽视规则的这头猛虎，放松警惕从而受到了致命的打击。每个人都是自由的，不过自由却是相对的，每个人都被规则法律所制约，我们只有遵守规则才能更好的生存于这个世界，无视规则终究要付出代价。家长带女童过马路出了事故，宁波动物园老虎伤人事件，社会上似乎总是有诸多此类的事情，一而再再而三的发生，这也反映出社会上公民普遍忽视规则的现状，要想此类事件不再发生，唯有扼杀人们心中的那头忽视规则的猛虎，可是社会上总有人喜欢以身犯险面对利益与自己的便利，用自己的生命与博得那一丝侥幸，所以直到现在那头人们意识中的猛虎，至今从未失手，这不仅引起每位生者的反思。
惨剧已经酿成不可追捕，可是我们更应该从中吸取教训，遵守法规，让我们从心底里遵守规则，遵守交通法规，更好地生存于这个世界上，行走于这个世界上。
高一规则议论文800字2孔子所言，七十则随心所欲不逾矩。此乃是阅尽世事千般，才达到的境界。在规则框架内，亦是自由随心。事实上，墨守规则，亦为人所遵循的大道。
独木桥上的打破常规，看似合作共赢，实则后患无穷。倘所有选手都做如是选择，皆成功渡过，要如何评定最终胜负结果，这样的比赛，又何以称之为竞技?
规则，不可或缺。十八世纪启蒙思想家所提出的“社会契约论”，正是格外强调了这种规则意识。人民依照所立契约，将权力赋予政府。一旦政府违背契约，人民便有权更换乃至暴力它。规则，是世界运行的准则。
文有定法，律有常规。规则构成世界。在自然界，草木本无意，荣枯自有时，遵循四时更替的规则;大江东去，星汉西流，亦遵循物理的规则;在人类社会，人事有代谢，往来成古今，亦遵循社会发展规则。生活中的有形法律与无形道德亦是支撑社会运行的规则。规则让万物并行不悖，井然有序，格外安然。
而规则一旦被违背，世界必将混乱不堪。康德言，世上有两样东西越想便越觉令人敬畏：我们头顶的灿烂星空，人们心中的道德准则。将道德准则与光辉灿烂的星子并列，足见规则的永恒价值。
当今社会，不遵规则之事正在啃噬和挑战着良好的公共秩序。刘青山、张子善、文强、王宝军等诸多贪富污吏，哪个将法律置于心间?瘦肉精、毒胶囊、地沟油，又有哪个商家将道德悬于头顶?诚如泰戈尔所言，那些把灯背在背上的人，他们的阴影投射在自己面前。贪官污吏、黑心商家选择背对规则竞争，那么，铺在其利行之路上的，必然有自己造就的阴影，前途一片黯淡。如果这样的人多了起来，那么整个社会都将笼于暗夜之中。
不得不说，如今的国人缺乏一定的规则意识。“中国式”过马路，前些日子引起了热烈讨论，也侧面折射出规则的“尴尬”境地。这是人情社会的遗存。在倡导建立法制国家的大背景下，必然是不合时宜的。唯有国人皆遵循规则，社会才能安定，良好的公共秩序或竞争秩序才能健全。虽然规则不能压抑个性，然而我们生活在不同的领域，“公共”二字确应始终盘桓心间。因为正是规则保护了公共利益，也使个人从中受益。
大道至简。墨守规则，亦为大道、善道。
高一规则议论文800字3在这个车如流水马如游龙的社会里，自从有了汽车等现代化的交通工具，交通规则就无时无刻不在影响着我们的一切。
一个人来到世上，就应该为社会做出贡献。生命始终是第一位的，在古代，史学家司马迁说过：“人固有一死，或轻于鸿毛，或重于泰山。”我们应该用有限的生命创造更多的奇迹，可是又有多少人因为不遵守交通规则，而让自己付出沉重的代价呢?因为不遵守交通规则，有人失去了宝贵的生命，这样的死就轻如鸿毛，死无价值。如果人人都这样，改变祖国落后、贫穷的面貌，使祖国变得繁荣富强诸如此类的话就是空话，因为没有人便不能创造一切。可见交通规则对我们的生命是多么的重要啊!我们应遵守交通规则，珍爱生命。
如果没有交通规则，我们就无法约束自己，那我们的生活就会混乱不堪，许多时间就会耗费在混乱的无休止的车来车往之中。我们的人生目标就会像断了线的风筝，放任自流，随风飘荡，随波逐流。如果没有交通规则，街道上车水马龙而横七竖八，这时马路上的嘈杂声就会在空中不停的回荡，我们的生活就不会那么的安宁和舒适。这样一来，我们的生活质量就会江河日下，可见交通规则是与我们的生活密切相关的。
如果没有交通规则，一个国家就无法树立良好的社会形象。如果一个国家连交通规则都没有的话，这个国家的人又怎么会在外国人面前抬起头来呢?当其他国家的重要人物来访问时，看到马路上乱糟糟的一片，他会对这个国家产生一个良好的印象吗?我们无法想象这个国家怎么可以在现代化的社会里傲立于世界之林。可见交通规则代表了一个国家的形象。
就像上面所诉说的那样，交通规则与我们的生命、我们的人生、我们的生活息息相关。
高一规则议论文800字4'没有规则，不成方圆。'这样的话每个人都应该知道，规则其实是社会的总管家，如果没有他，世界将是一片混乱;如果没有他，会有多少人会因事故而丧命;如果没有他，同学和老师还能够像今天一样遵守规则，教学活动能有条不紊吗?如果我们不遵守规则，那么世界还会如此的美丽吗?
大家都应该遵守交通规则，人与车各行其道才会安全有序，但有些人爱酒后驾车，只因一时贪杯，却换来了家人的眼泪和自己的痛苦。还有些人爱开快车，又是绿灯只剩下2，3秒的时间就直冲过去，轻者倍罚款，重者有的出车祸，有的丧命，有的坐牢，如果不遵守交通规则，是多么可怕呀!
社会的中小学生也有规则，在学校见到老师要问好，课上，发言要举手;课余，进老师办公室要喊报告，应允许后再进;大会发言要严肃，发言结束要鼓掌对到老，幼，妇，残和军人，行走让路，乘车让座，尊重帮助残疾人......
同学相处也有规则，同学之间要互相尊重，一个不懂得尊重别人的人，也不会得到别人的尊重。在校园生活了，同学之间要相互尊重一个不懂尊重别人的人，也不会得到他人的尊重。在校园生活里，同学之间朝夕相处，友好气氛，互爱的精神和和睦的关系，不但对学习十分重要，而且对每个人的人格成长和心灵健康也十分重要。
玩游戏也需要规则，最重要的就是公平，如果玩藏猫猫抓住了某人，而他硬说没有，让别人重新开始的话，那这种游戏还算公平吗?这种游戏玩起来是多么无聊啊!
同学和老师也需要遵守规则，不能给老师取外号或直呼其名，古语说的好：'一日为师，终身为父母。'也就是说，老师如同自己的父母一样，是必须无条件的尊敬的，请大家想一想：学上的每一点进步，有哪一点不渗透着老师的点点心血呢?
我们生活在社会大家庭中，为了让这个大家庭更加和谐美好，我们遵循规则，我们遵守法律，规则给我们上了人生中最重要的课，那是花多少钱也买不来的......
高一规则议论文800字5规则无处不在，正所谓：不以规则，不能成方圆。挣断线的风筝不仅不会得到自由，反而会一头栽向大地，是规则就一定要遵守，不然就不能成以正果。
家庭生活中有家庭生活的规则，如作息制度、卫生要求、礼貌习惯等：社会生活中有社会生活的规则，如交通规则、公共秩序等：规则，虽然不起眼，但它却无处不在，时刻影响着我们的生活，时刻影响着我们的秩序。
在一次工作中，周总理需要看世界地图和一些书籍，工作人员给文化馆打电话，说有位领导要看时间地图和其它一些书籍，接电话的同志回答：“我们有规定，图书不外借，要看请自己来。”他便冒雨到图书馆借书，心里很懊悔，他便和蔼的说：“无论谁都要遵守制度，遵守规则。”
生活中，我们要遵守的规则很多，人之所以成熟，就取决于自觉与不自觉地把自己放进“规则”当中，不论是谁，规则就是规则，雷打不动，伟大的周总理用自己的行动告诉了我们遵守规则的重要性。
在一次理发中，很多人都在等候理发，但是时间宝贵的他却没有接受别的同志让他先理发的请求，微笑着对大家说：“谢谢同志们的好意，不过这样做是不对的，每个人都在遵守公共秩序，按照先后次序理发”他说完后，就排到最后一位同志的后面，耐心等候理发了。
列宁这样遵守规则的人，才有了一幅幅和谐的画面，有了和谐的人们，有了我们今天和谐，美好的社会。
一位父亲带着年幼的孩子去钓鱼，河边的告示牌上写着：“钓鱼时间从上午九点至下午四点。”父子俩从上午钓了很长时间终于钓起了一条大鱼，父子俩很高兴，突然，父亲看了一眼手表，严肃的对孩子说：“现在已经四点二十分了，按规定我们只能钓到四点，因此我们必须把这条鱼放回河里，虽然孩子很不情愿，但父亲最终毅然把鱼放回了河里。
交通规则论文篇（3）
关键词: 动产物权/物权变动/物权转移/但书条款
一、选题的缘由
在财产法领域中，传统学理的理解一般为：物权法调整静态的财产归属关系，债权法则调整财产的流转关系。其实财产流转关系不限于仅由债权法调整——虽然物权法之所有权调整静态的物之归属关系，但动态意义上的归属关系，即权利流转关系，同样也是物权法关注的重点之一。当然，对物的充分利用而引起的社会关系实质上在大陆法系民法当中也一直是物权法的调整对象——表现为物权法中的用益物权和担保物权。在现代社会，物权与债权之关系已经远非中世纪至近代的财产法结构所呈现的固有特性可以概括了。[1]《物权法》第二条第一款[2]规定，物权法调整物的归属和利用而引起的民事关系。这一规定比较切实地反映了现代社会的经济现实，也顺应了大陆法系法律先进国家的物权法潮流。
1999年通过的《合同法》已经从规范市场交易秩序，保障市场运行效率的角度，比较全面地进行了财产流转的制度配置。2007年通过的《物权法》进一步设置了财产流转的具体规则，以配合既有法律的适用。但一部新成文法律的出台，除了真正地、填补空白式地提供全新的制度体系之外，从宏观角度上更多地表现为在既有制度体系中加入新的元素，而新元素与既有体系之间是否可以做到融洽衔接或制度补漏，实为理论界和实务界在“后物权立法时代”关注的焦点。
《物权法》调整的财产权利范围，以不动产和动产为主。[3]尽管不动产的价值很高，但现实生活中从财产流转的角度看，动产却是更为重要的流转对象，数量极其庞大。动产物权转移的规则，既涉及普通百姓的日常生活，也关涉企业的正常运转，实有认真梳理之必要，故笔者不揣浅陋，对选题所涉内容做一初步探讨，以求教于方家。
二、论题范围的界定
（一）动产
虽然动产属于《物权法》最为重要的调整对象之一，但《物权法》对动产没有一个明确的定义。学理上一般把动产理解为能够移动而不损害其价值或自然用途的物，以区别于不动产。但并非所有的动产都属于《物权法》规范的对象；从财产流转的角度，法律禁止流转的动产，如毒品、特定文物等，[4]不属于我们关注的对象；[5]同样，对于货币这类特殊的动产，由于其涉及面较大，故本文也把货币排除在探讨范围之外。
（二）动产物权如何
在《物权法》中，动产物权包括动产所有权、动产抵押权、动产质权、动产留置权四类，但并非所有的动产物权都可以成为转移的对象。
动产所有权除了法律对于特定动产的限定之外，原则上都是可以流转的，应无争议。
动产抵押在《物权法》中得到了肯定。[6]虽然动产抵押权作为附随性的从权利存在，但其可具有转移性则是事实。[7]
动产质权属于动产担保领域的传统物权类型，在学理上其同样具有附随于转债权的可移转性，但《物权法》中并没有明文规定。[8]
动产留置权由于属于法定的担保物权[9]，并且留置物原则上受限于“与债权属于同一法律关系”，[10]留置权就不能作为从权利随着其所担保债权的转移而转移。[11]
由于本文选题以《物权法》为分析重点，基于上文分析，文章讨论的动产物权转移的权利类型，仅包括动产所有权和动产抵押权。
（三）物权的转移与“转让”
在理论上，物权的转移是作为物权变动的一个重要方面存在的。学理上存在不同的界说。学者们通常认为物权变动包括取得（设立）、变更与消灭三个方面，而物权的转移则或是放入取得当中，作为继受取得；或是放入变更当中，作为主体变更；抑或是放入消灭当中，作为相对消灭。[12]由此可见，尽管物权的转移在理论上并没有单独作为物权变动的一项，但确属物权法规范的重点。《物权法》并没有采用物权变动的学理术语，而是很直白地、列举式地规定了“物权的设立、变更、转让和消灭”，[13]其中特别把“转让”作为物权变动的单独一项凸显出来。
在尊重《物权法》把物权变动类型化为“设立、变更、转让、消灭”四个方面的制度现实基础之上，本文所分析的动产物权的转移，仅指“既有动产物权从一主体转移到另一主体”，即《物权法》所承认的、基于物权的特性而具有可移转性的动产物权之转移，即动产所有权、动产抵押权发生的转移。
需特别注意的是，笔者此处所使用的“转移”单从字面上看似乎不同于《物权法》使用的“转让”，并非有意和现行法律术语产生抵牾，而是笔者认为“转移”似乎更能够中性地描述《物权法》规定的物权“转让”之制度内容，而“转让”则带有更明显的“主观性”或“主动性”，[14]而这恰恰是物权法理论中非常注重的基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动的区别之要害。[15]基于全面分析《物权法》规范内容的考虑，本文讨论的动产物权转移，涵盖了《物权法》中全部的物权转移规则，故笔者虽然坚持使用“转移”，但此处的“转移”和《物权法》中的“转让”具有同一含义。[16]
三、《物权法》中动产物权转移规则条文的理解与梳理
《物权法》对于动产物权转移的规定，主要反映在在第二章之第二节、第三节；[17]第九章；第一百九十二条、第二百零四条。同时，第一章“基本原则”中的第六条、第七条、第八条对于动产物权转移，也应当具有规范意义。[18]
（一）《物权法》基本原则
第六条[19]作为物权法的基本原则之一，强调了动产物权转移的“法定交付”规则，正如不动产之“法定登记”要求。[20]
第七条[21]属于民法一般性原则在《物权法》中的宣言式规定，不属于具体规则，虽然对于本文所探讨的物权动产转移具有更高层次的规范价值，但暂且不做详细探讨。如何
第八条[22]牵涉《物权法》与其他法律之间的衔接，在本文中的意义，体现在下文对于第二十三条的详细分析之中。
（二）《物权法》第二章
第二章之第二节、第三节可以说是《物权法》中动产物权转移规则的大本营。
1.原则性条款
第二十三条[23]作为动产物权变动的原则性条款，规定了交付对于动产物权转移法律效果的意义，[24]但书条款则为动产转移的交付生效原则预设了例外或作为引致性条款衔接了其他条文、法律。从学理上看，交付对于动产物权变动的意义在于使得物权变动取得公示的效果，对应于不动产之登记。[25]该条之但书，就本文选题所涉内容而言，在文义解释的角度至少存在以下几种理解的可能：其一，动产交付不产生物权转移的效力；其二，动产交付的物权效力受到某种特殊的限制；其三，动产物权的转移不需要交付即可发生法律效力；其四，其他法律有相关规定的，参照其他法律。[26]
2.登记对抗
第二十四条[27]规定了特殊类型动产物权变动效力的登记对抗规则。
3.观念交付
第二十五条[28]、第二十六条[29]、第二十七条[30]分别对应于学理上所认可的几种动产物权的特殊交付形式：简易交付、指示交付、占有改定——学理上统称为观念交付。[31]
4.自动转移
第二十八条[32]设定了动产物权转移因法院、仲裁委员会的法律文书生效以及政府征收决定的生效而自动转移的规则；
第二十九条[33]设定了因继承或受遗赠而产生的动产物权自动转移的规则。
（三）《物权法》第九章——所有权取得的特别规定
第九章所有条文，并非都与本文主题内容有关。
1.善意取得
第一百零六条[34]规定了不动产、动产的善意取得制度。虽然善意取得制度需要考虑到实际处分人是否拥有处分权，但对于动产物权而言，都应当遵循第二十三条之交付或者前文几类观念交付的变动规则。有意义的是，学理上善意取得或作为原始取得，或作为继受取得，[35]而争议结果直接影响本条在本文中的定位。因为本文定义的转移仅指既有物权经由一民事主体而转移至另一民事主体，原始取得很明显被排除在外；而继受取得则属于本文描述的状态。但按第一百零八条 [36]的规定，似乎《物权法》更接近于把善意取得当作原始取得来看待，[37]倘若如此，则本条就不属于本文所探讨的动产物权转移的规则。如何
2.遗失物、埋藏物、漂流物、隐藏物
虽然第一百一十三条、[38]第一百一十五四条[39]规定了遗失物、埋藏物、漂流物、隐藏物在特殊情况下归国家所有，但这样的所有权变动过程，非笔者所定义的物权的转移，并且国家取得的所有权从性质上讲也应当是原始取得，故不属于本文所讨论的范围。
3.从物
第一百一十五[40]条规定了从物附随主物转让而转让的一般原则，这就意味着从物所有权的转移不需要第二十三条所规定的交付。如果当事人约定从物的归属，则也应当遵循前述第二十三条主文或观念交付的规则。
4.孳息
第一百一十六条[41]规定了孳息的归属规则，作为法定孳息表现形式的动产——通常是货币——所有权转移，其完全可以遵循第二十三条主文或观念交付的规则。
天然孳息由于处理所有权自始的归属问题，故与本文无关。
（四）物权法分则
1.抵押权转移
第一百九十二条、第二百零四条涉及到抵押权转移的情形，受制于抵押权从权利的本质要求，抵押权不能够单独转移，或由于最高额抵押的制度价值而限制最高额抵押权的转移。[42]动产抵押权的转移也应该属于这两条的效力范围之内。由于抵押权属于抵押人以不移转抵押物占有的方式为抵押权人设定的，并且对动产抵押权我国现行法律采取了登记对抗主义，[43]故我国法上的动产抵押权只是基于合同关系产生的、没有占有事实作为载体的“相对性”物权，登记只是强化了动产抵押权的效力，未登记的动产抵押权的物权价值只在于威慑或对抗恶意第三人。在动产抵押权因所担保债权转移而转移时，其转移规则就应当分别而论：如果动产抵押权已经登记，则不单该抵押权可以对抗善意第三人，而且该抵押权转移似可简化为登记的变更；[44]而如果动产抵押权没有登记，则该抵押权的转移似乎只能遵循债权转移的规则，即抵押权人把书面抵押合同[45]凭证转移给受让人，并且也应当对抵押人履行通知义务。[46]
2.有争议的最高额质权
第二百二十二条第二款[47]规定最高额质权的规则参照最高额抵押权的相关规范，具体到本文，就产生一个疑问：是否最高额质权的转移也参照第二百零四条最高额抵押之规定？
质权与抵押权（此处特指动产抵押权）在是否基础于对动产的占有方面，有很大的不同，故二者转移的规则显然不可能相同。故本款规定的“参照”，显然不可能包括动产质权转移参照动产抵押权转移的规则——即不移转动产的占有，[48]尤其是在《物权法》通篇都没有提及动产质权转让的前提下。
（五）本节小结如何
《物权法》关于动产物权转移的规范，散落于法典的各个部分，但按照大陆法系法典化的一般理念，相关规范应当是作为一个整体存在的，故实有必要厘清《物权法》中动产物权转移的主线，以便于民众循法而行，司法者依法而司。
从以上对于《物权法》中相关条文的简单梳理中可以看出，第二十三条属于《物权法》动产物权转移规则体系中的重心，其不纯粹是《物权法》基本原则之第六条的简单照搬，而且预设了后续相关条文的理解限度，从宏观上讲可能决定了整个《物权法》动产物权变动的制度框架。对于该条所用法律术语，以及对于该条但书条款的分析和理解的角度的不同，则完全可能导致本文选题所涉制度体系在不同的法律人视野中呈现异样的景象，甚或在司法适用和理论建构层面产生困难或矛盾。故有必要详加探讨。
四、以第二十三条为核心的体系化解释
（一）第二十三条主文的隐含条件
虽然第二十三条主文没有明确的表述，但如果暂时不考虑其但书条款可能的指涉范围，[49]该条实际上预设了一个前提，即“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”，应当基础于一个以动产物权的设立和转移为目的的法律行为或原因行为，[50]比如动产质押设立合同、动产买卖合同。因为，交付本身完全可以是基于动产的借用、租赁等合同而交付，不是绝对会产生物权变动的效果。[51]
并且，该设定或转移物权的法律行为还必须符合法律行为的有效要件，[52]至少不属于无权处分。[53]
具体到本文讨论的动产物权的转移，必须是符合有效要件的动产所有权买卖合同。[54]
（二）第二十三条与第六条之关系
第二十三条之内容，非常类似于第六条第二句之规定：“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”但从法律文义解释、体系解释以及目的解释等角度出发，会发现两条之间实有很大的区别：
首先，第六条是《物权法》基本原则之一，从一般意义上规定了动产物权设立和转让应当遵循的原则；第二十三条则相对而言属于具体性规范，属于动产物权变动的技术性规范。
其次，第六条中所强调的“应当按照法律规定交付”，在笔者看来，是指从物权公示的角度，要求动产物权的转移需要符合法定的形式，从而对应于该条第一句“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。[55]而第二十三条中“自交付时发生效力”则是第六条的发展，规定物权转移的效力至交付时产生。[56]也即，前者强调的是动产物权的转移原则上应当交付动产，而后者则从时间规范的角度强调了交付对于动产物权转移的意义。[57]
再次，第六条之“应当依照法律规定交付”中的“法律规定”，笔者认为不具有特指意义，也即此处的“应当依照法律规定交付”只能理解为学理上主张的动产“公示方式法定”意义上的“法定”。[58]而第二十三条的内容则在理解上存有不同的可能：“但法律另有规定的除外”之前的内容尽管规范重点不同，但大致可以对应于第六条第二句之内容，但书条款却需下文的详细分析才能准确把握。
（三）第二十三条之但书条款的理解如何
1．交付、现实交付、观念交付
对第二十三条之但书条款的理解，首先涉及到的是该条中“交付”这一法律术语的界定，以及界定的方法不能仅局限于文义和民法理论对于动产交付的定义，还应当在《物权法》的章节结构体系中体察该术语的可能指涉的范围。
第二章第二节为“动产交付”，分析该节包含的几个条文，可以发现其中第二十五条、第二十六条、第二十七条恰恰没有规定动产交付，第二十四条从文义上也是第二十三条确立的动产变动效力“交付生效”之原则的一个例外。[59]如果从第二章的整体意义上观察，“动产交付”一节应该是前述动产交付之于动产物权转移的时间效力性规定，当然也是动产物权公示原则的要求，[60]这可以对比于该章第一节、第三节的内容即可看出。[61]
对于动产物权，其公示方式在理论上一般认为包括占有和交付——其中占有为静态的公示，而交付则为公示动产物权动态流转的方式。[62]交付在理论上被理解为移转占有，考虑到物权公示的效果，此处的占有应为“直接占有”，[63]即对物事实上的控制，否则公示的效果就很难产生，这种交付方式也被称为“现实交付”。[64]但是否据此就可以把第二章之第二节的标题“动产交付”中的“交付”以及第二十三条之“交付”理解为仅指“现实交付”？
在学理上，与“现实交付”并存的还有“观念交付”，它“属于非真正的交付，是占有的观念的移转，系法律为考虑交易上的便利而采取的变通办法，学说称成为‘交付的替代’”。[65]
第二十五条设定的动产物权转移方面的规则，在学理上被理解为“简易交付”，即本来应当在法律行为生效之后履行的“交付”行为，[66]但由于交付的对象已经被期望取得该物所有权的权利主体“现实占有”，故为了节省返还再交付的履行成本，直接认定权利发生转移的法律效果。《合同法》第一百四十条[67]早有类似规定，本条可以理解为是该条的扩充。
第二十六条在学理上被理解为“指示交付”，即在物没有被物的所有人直接占有的情况下，通过转让所有人对于特定第三人享有的物权返还请求权，在不改变物的现实占有事实的情况下，就可以实现所有权的转移。
第二十七条在学理上被理解为“占有改定”。在此情况之下，出让人对物的事实上的占有并没有发生任何的改变，但权利却已经转移给了买方，那么又怎么称为“占有改定”呢？这涉及到大陆法系民法理论对占有的分类。[68]纯粹从结论上讲，占有改定指的是出让人的占有属性发生了变化，即出让人从“自主占有”转变成了“他主占有”，并且在该物之上有了一个“间接占有”——受让人对该物的占有。比如买卖双方在达成一个买卖合同之后，又达成了一个租赁或借用合同，由物的所有人继续占有该物，也产生所有权转移的效果，即属适例。
上述“简易交付”、“指示交付”、“占有改定”即为“观念交付”三种主要样态，皆不存在起到公示效果的“占有事实”的移转。[69]当然，虽在公示效果方面可能会对动产物权的权利主体产生一些消极的影响，但对于直接的交易相对人而言，完全可以作为即有效率又符合社会现实的“交付”方式，并且在大陆法系国家的民法典中大都得到了承认。[70]
如果不坚持上述笔者对于动产物权的公示方式的界定，[71]把交付理解为既包括“现实交付”又包括“观念交付”，那么第二章第二节标题“动产交付”以及第二十三条中的“交付”也应当包括这两类。相对应，第二十三条之但书条款就可以理解为：第一，《物权法》之外的其他法律对动产物权转移有其他规定的，按照其他法律来处理；第二，《物权法》中如有对物权转移不需交付即可产生物权效力的，直接参照相应条文；第三，《物权法》中对于动产物权交付的公示效力有特殊规定的，按照该规定处理；第四，《物权法》对虽经交付，但却不产生物权变动的效力的规定的，按照相关规定处理。
同时，考虑到第二十三条的主语的修饰语是“动产物权的”，以及上文笔者对于本论题讨论范围的界定，这里的“动产物权”应当包括动产所有权、动产抵押权，故：如何
依第一，《物权法》之动产物权转移规则就可以顺利衔接到《合同法》第一百三十三条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 于是《合同法》第一百三十四条也相继可以被顺利地衔接：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。” 《继承法》第二条也属适例：“继承从被继承人死亡时开始。”[72]
依第二，第二十八条[73]、第二十九条[74]即可以得到一个体系化的解释。在这两条规定当中，都涉及到动产物权的转移，但很明显不同于《物权法》对动产物权转移设定的一般规则，即“交付生效”，而是只要相应的法律文书或征收决定发生效力，或一定继承或受遗赠的事实（实践中常见的可能是做出继承遗产或接受遗赠的意思表示）一旦发生，就产生动产物权变动的效力。同样，前述第一百一十五关于从物所有权转移的规定、关于抵押权转移之第一百九十二条、第二百零四条，也都可以理解为“法律另有规定”。
依第三，第二十四条之“特殊动产物权登记对抗主义”在逻辑上即为合理。[75]
依第四，第一百零六条善意取得的规定就不显得突兀，尽管善意取得不属于本文笔者认定的动产物权转移的规则。
但照这样的理解，“观念交付”既然已经被第二十三条所包含，也即动产物权的交付生效包括“观念交付”，为何《物权法》却又在紧接着的第二十五条、第二十六条、第二十七条做进一步的规定？难道是要更具体化规定“观念交付”的各种样态？遵从一般的汉语表达习惯，笔者认为这三条显然应属于第二十三条这一原则性规定之例外，否则难免有画蛇添足之嫌。从第二十六条“代替交付”的表述，也可以看出立法者并没有把该条理解为第二十三条所包含的交付形式。同样，第二十四条之规定显然属于第二十三条之例外，它的存在也进一步印证了笔者对前述三条文“原则之例外”属性的定位。
进而言之，第二十三条之“但法律另有规定的除外”，首先应当把关于“观念交付”的几个条文作为“法律另有规定”来处理，然后才有上文之第一、第二、第三。也即，第二十三条中之交付仅指“直接交付”。[76]这一方面比较符合《物权法》的章节结构及相关条文之间的关联关系，同时也验证了上文中笔者观点——仅 “现实交付”作为动产物权变动公示方式——的合理性。
2．但书条款特殊理解的可能性分析——财产法体系的角度
对第二十三条之但书条款，如果不考虑第二十四条的特殊性，从字面上，可能存在另外一种理解：此处的“但法律另有规定的除外”仅指“法定”有其他动产权利变动（转移）生效方式的，遵循相关规定，排除了当事人对动产权利转移生效进行“意定”的改变。也即：“但法律另有规定的除外”就《物权法》而言，仅指前引第二十八条、第二十九条规定的情况，而《合同法》第一百三十四条的“所有权保留规则”被物权法实质上废止，相对应，《合同法》第一百三十三条允许当事人约定所有权（此处仅限于动产，不动产情况暂且不论）转移的规则也成具文。因为按新法优于就法的法律体系内部的适用规则，物权法和合同法效力等级相当，对同一规范事项的规则应适用作为新法的《物权法》。
照此理解，《民法通则》第七十二条之规定，按特别法优先于普通法的规则，效力也可能被消减——该条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”进而，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》之84“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移”（附条件转移），也成具文。如何
很明显，这样一种理解方式，必然增添了法律体系内部不必要的适用冲突，必然导致在实践当中产生无数的纠纷，也不符合人民生活领域和市场交易领域的基本规则。而且从理论上讲，无端地扩大了“物权法定”的适用空间，限制了当事人意思自治在物权法领域内的效用发挥，增加了交易的成本。故“法律另有规定”只能作为“引致性”规范存在，并不属于物权法定的作用范围。
需注意的是，第八条作为《物权法》基本原则的一项，其内容也对本文所关注的动产物权转移之规则有规范意义，并且第八条的内容和第二十三条之内容有一定的关联性。但从第八条内容来看，更多属于处理《物权法》与“其他法律”[77]之间关于物权规范适用的“规范引致”性规定，而非作用于《物权法》内部。
但如果考虑到第八条的条文内容及表达用语，对第二十三条之“但法律另有规定的除外”的理解，还存在这样一个可能：按照第八条的语言逻辑，凡是《物权法》之外的“其他法律”关于动产物权转移规则有特殊规定的，则在司法适用过程中，必须借助于第八条的“引致”方可以适用，而《物权法》当中涉及的“法律另有规定”仅指《物权法》内部特定条文所规范的内容如有其它相关条文设定特殊规则的话，才具有意义。
具体到第二十三条之但书条款，按照第八条的语言逻辑，也只应在《物权法》内部有效，因为并没有专门使用“其他法律”。进而，前文所论及《物权法》与《合同法》、《民法通则》及其司法解释之间的法律适用过程中的协调关系，只能经由第八条而产生关联，而非第二十三条的效力范围。[78]但这样的处理模式，解决不了《物权法》与其他法律及相关司法解释在动产物权变动规则方面的适用冲突，笔者宁愿相信是立法者在选用术语时出现了差错。故虽然尊重第八条的“引致”规定，但坚持上文所述的对于第二十三条之但书条款的理解，[79]尽管这样可能使得第二十三条与第八条规范内容部分重合。
（四）笔者理解的《物权法》中的动产物权转移规则体系
综上，《物权法》中的动产物权转移规则体系，是以第二十三条为核心构建，而该条但书条款的指涉范围，首先要明确其中的“法律”是否仅限于《物权法》，抑或包括所有《立法法》中所认定的法律；其次要区分该但书条款，究是对于动产交付“方式”之规定的但书，还是对于动产交付“效力”之但书，抑或是对于交付之时间效力的但书；再次，需注意该条是对于所有的动产物权而言的，尽管《物权法》没有对理论上可以纳入的动产质权的转移加以规定。而指涉范围的确定不能够拘泥于法条文字的字面含义，需要把视野拓宽至整个财产法体系，并且也不能无视《物权法》的章节结构和条文之关联。
可以较理论性地把上述体系表述为：现实交付作为动产物权转移的法定公示要件（或物权效力取得要件）、物权转移的时间要件，但《物权法》明确规定多种例外 ——观念交付也产生动产物权转移的效果；动产现实交付并不导致特定动产产生完全的物权效力；对于特殊情形下的动产物权的转移无须交付；抵押权的转移或可通过登记变更实现，或只能遵从债权转移的规则。
也可列简图如下：
（与第二十三条主文关联）
第六条——法定交付要件之规定，如何
物权法原则： 第七条 《合同法》、《担保法》
第八条——引致性规范 《民法通则》及其司法解释
（与第二十三条但书条款关联） 其他法律
主文之一般性规定
（预设了法律行为基础）
第二十五条
观念交付 第二十六条
第二十三条 第二十七条
登记对抗——第二十四条
第二章第三节
但书条款 自动转移 （约定除外）
第一百一十五——从物
第一百九十二条
抵押权转移
第二百零四条
其他法律
（与第八条部分重合）
五、权威文本中的条文解释与评析
（一）权威文本的选定
在传统大陆法系国家和地区，法典的立法理由书是成文法律颁布以后司法者和理论界理解、评析法律的一个基础性文本。虽然法典并不等于法，或法律应当随着社会变化而变化，但大陆法系中没有学者敢轻易地抛开立法理由书而信马由缰。
中国大陆的学者虽然一直把中国的法律从法系上定位为大陆法系，也以成文法作为法治的重要模式，但却未见有一部官方的、正式的立法理由书出台。故而笔者选择的所谓权威解释文本，也只能是从常识上认定的《物权法》“实际立法者”相对而言具有权威性的解释文本，因为其至少部分表明了立法者对于具体条文的考虑。而《物权法》也仅仅生效一年有余，应该还没有到可以过于脱离立法者本意的时候。当然尊重立法者的本意，并非盲从立法者，只是在理解或批判上可以更贴近立法者。
基于中国的制度及立法现实，全国人大常委会法制工作委员会民法室的解释文本，[80]在笔者看来属于比较“权威的”，故而选用其两个文本对本论题所涉条文之解释做一评析。限于篇幅，并考虑到本文所讨论的核心问题，仅以该文本对第二十三条的解释作为评析重点。
（二）评析权威文本的条文解释
关于第六条，法工委的两个文本均理解为“本条是对物权公示原则的规定”，并对何以强调物权公示做了进一步解释。[81]这一理解，和笔者上文对第六条的理解一致。
关于第二十三条，法工委的两个文本的理解也一致，即“本条是关于动产物权的设立和转让何时发生效力的规定”，该条“‘动产物权的设立和转让，自交付时发生效力’指的主要是当事人通过合同约定转让动产所有权和设立动产质权两种情况”，而交付是指“一方按照法律行为要求，将物的直接占有转移给另一方的事实。” [82]
法工委的文本对交付之属性的理解和笔者一致，都仅指“直接交付”或“现实交付”，交付的物权变动效力意义也同于笔者的认识，但两个文本很明确地把“动产物权的设立和转让”肢解为“当事人通过合同约定转让动产所有权和设立动产质权两种情况”，这就意味着该条“转让”通过“交付”而发生物权变动效力，对于动产物权而言，仅指动产所有权“通过合同约定”转移，而不包括可能发生的抵押权的转移、[83]质权的转移，[84]也不包括非经合同而发生的动产所有权的转移。
按照法工委的逻辑，虽有第二十三条主文部分的规范架构，但考虑到动产物权的转移除了动产所有权之外，从理论上还应包括动产抵押权、动产质权、所有权保留中之买受人期待权[85]等诸动产权利类型的转移，并且法律也不能无视社会的这种需求。故经由该条之但书条款，把所有其他动产物权“设立和转让”——虽然其他动产物权的设立和转让限于通过合同约定的方式，但遵循该条“交付生效”原则之外的其他规则——的情形囊括进来，实有必要。如何
第二十三条之但书条款“法律另有规定的除外”，法工委的两个文本理解为：
第一，本节对动产物权的设立和转让的一些特殊情况：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”（即物权法二十五条、二十六条、二十七条——引者）第二，本章第三节主要是对非依法律行为而发生的物权变动问题所作的规定。第三，本法担保物权编对动产抵押权和留置权的相关规定。[86]
法工委两个文本对于但书条款的解释，“第一”可能是考虑到了“现实交付”的限制；“第二”则可能是受到“通过合同约定”即法律行为的限制；“第三”则可能是考虑到抵押权的设立和转移没有办法通过“动产交付”的方法进行，留置权的设立属于在既定占有动产的状态下才可能发生，且没有转移的空间，[87]故也不会发生“动产交付”。
如此看来，从法工委的角度讲，第二十三条之“法律另有规定”，既可能是对“交付”本身的例外，也可能是对“转让”（通过合同约定）的例外，还可能是对“动产物权”进行限制性划定——把抵押权、留置权等做例外。
但既然法工委认定第二十三条中的“转让”仅指“通过合同约定”的动产转移，那么前引“第二”、“第三”中留置权方面的规范本来就与第二十三条无涉，何谈该条之例外？按照通用的汉语表达习惯，如果限定了“设立和转让”仅指“通过合同约定”而进行，第二十三条之但书条款按照法工委的理解逻辑，只能解释为：动产物权虽然在某些情况下是通过合同约定方式而“转让”或“设立”，但却并不遵从“依现实交付而发生物权效力”的原则。前引“第二”所涉之第二章第三节，本来就不是依据法律行为而发生的物权变动，而恰恰是规范非法律行为而引起的物权变动的情形[88]——如此，何谈是第二十三条主文之例外？同样，前引“第三” 留置权的设立，本来就是“法定”的，又怎么可能与第二十三条主文有关？
反倒是第二十四条规定的“特殊动产的登记对抗主义”，恰恰是“自交付时发生效力”之例外——特殊动产虽然可能依据“合同约定的方式移转占有”从而发生了所有权的转移或设定了动产质权，但仅此只能取得不具备对抗善意第三人的物权效力，除非履行登记手续。但法工委的两个文本都没有把该条作为第二十三条之例外。
按照法工委的解释，立法者设定第二十三条的目的，可能是想通过这一条而把所有的动产物权变动的框架建立起来——如果不考虑该条但书条款指涉的内容，该条主文规范的重点是上引“经过合同约定方式”而导致的动产物权的设立或转移。但经由该条但书条款的界定，动产物权的设立或转让，已绝非仅仅指“经过合同约定方式”而发生，而是既包括了法律行为为依据的物权变动，又包括了非依法律行为而发生的物权变动。[89]具体到本文，第二十三条中之“转让”，显然不限于“经过合同约定”的方式，而正如笔者上文所言，包括了所有的动产物权转移的形态，[90]如此才可以使得第二十三条作为动产物权变动规则体系的核心。
换言之，如果“立法者”设立第二十三条的目的如果确实仅限于规范动产所有权通过合同转移以及通过合同设立动产质权两种情形，干脆直接把该条表述为“动产所有权的转让以及质权的设定，自动产交付时发生效力”（或类似表述）即可，又何必既上升到“动产物权”的高度，又通过不可捉摸的除外条款来“抽象”地限制其管辖范围？[91]需知，大陆法系法典的抽象性表述并非为了抽象而抽象，如果抽象出来的法条让法律所规范的大众不知其真正的指涉范围，可能就走错了方向。
另外，“法律另有规定的除外”如果仅限于《物权法》内部对于第二十三条的例外性规定，何不直接表述为“本法另有规定的除外”？[92]“法律另有规定”或者“法律规定”等术语在《物权法》之中随处可见，且很多条文都作为引致性规范关联到《物权法》之外的“其他法律”，何以此处就解释为只限于《物权法》内部的例外性规定？[93]令人惊奇的是，法工委精解在为第二十三条所陈述的立法背景中，很明确地提到了《民法通则》的规定，[94]并且在该条之“相关规定”部分也很清晰地罗列了《民法通则》第七十二条、《合同法》第一百三十三条，[95]但在解释该条但书条款时，又毫无理由地回缩到了《物权法》的内部。这显然不合其自身的逻辑。
全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生先生在法工委解读“前言”中，则对于第二十三条之但书条款表达了另外一种意见：
为了使其他人知道物属于谁，需要采取公示的方法，不动产原则上经过登记发生效力，动产原则上经过交付发生效力。据此，物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，物权法第九条第二款[96]和第二十八条至第三十一条[97]对“法律另有规定的除外”的条款做了规定。[98]如何
按照这样的理解，第二十三条但书的指涉范围就仅限于第二章第三节的内容，比起法工委的两个文本又限缩了不少；[99]简单分析一下第九条的内容，既然第一款[100]中的但书指涉范围距离“如此接近”，从立法技术上讲，但书条款大可不必存在了。笔者不敢苟同这样的理解。
虽然同样处于“实际立法者”的地位，但对于同样的条文却有如此之大的认知差异，可见法律条文的表述并非清澈见底，反倒是存在着争议的空间。虽然“实际立法者”的解释值得法律适用者或法律研究人员的重视，但却并非没有留给学界继续批评解释的任务——法律文本出现之后，立法者在某种意义上消亡，文本的读者才可能处于对法律真正的掌控地位。
六、尾论：法律解释与立法技艺
在轰轰烈烈的物权立法时代过去之后，“后物权立法时代”的《物权法》显得褪色了很多——学者们又习惯性地把《物权法》争议性条文或粗线条式条文的解释权，很大度地“依法”让渡给了最高司法机构，[101]而最高司法机构出台的“解释性文本”又主导了新的“立法”轮回。
让其他国家和地区法学家们非常艳羡的“立法的时代”，确实满足了部分学者立法的欲望，但在繁忙的立法间隙，是否可以稍作停留，总结一下立法的技艺（在本文即法律语言的使用技术）是已颇为熟稔，还是仍稍显拙劣？[102]虽然中国法治的进程困境在于法律落实问题，但立法产品也并非不受“质量”的约束。
笔者无意对《物权法》的全部条文进行评析，[103]仅能对少许规范进行整理，在文中对相关法条的分析也并非无懈可击。但作为长时间受到大陆法系法学教育熏陶的学人，总觉得应该学会运用拉伦茨的“法学方法”[104]对已经出台的法律规范进行“体系”[105]的思考，在“敬畏法律”[106]的基础上，进行深度研讨。这样，或许不但可以更好、更透彻地理解法条以及法条之间的关联性整体，而且可以对立法者的立法技艺提出实质性的批评意见——如此，或许也同样可以为法的实现贡献自己的力量。
注释:
[1] 参见我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第64页以下。
[2] 以下引用条文或章节，如无特别说明，皆指《物权法》中对应条文、章节。
[3] 第二条第二款。
[4] 如第五十一条：法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。按照《文物保护法》相关规定，有些文物（动产文物）只能由国家所有，实际上就排除了这些特殊动产的流转。至于毒品在民事主体之间的流转，往往涉嫌犯罪，刑法也禁止持有、买卖毒品。至于对于这些动产，是否在民法上加以保护，是另外一个问题。
[5] 如第六十六条：私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。中国法律一贯强调保护公民的合法财产，这就意味着公民不管是原始取得或是继受取得了违反相关法律的财产（动产），其在法律上并没有实质意义，因为失去了财产的根本属性——权利性、受法律保护性。
[6]《物权法》第一百八十条，另可见《担保法》第三十四条。
[7] 第一百九十二条，详细分析见下文。
[8] 动产质权的转移虽未被《物权法》规定，在《担保法》中也未有明文，但从意思自治的角度出发，似乎完全可以服务于生活实践，理论上也不应当是“物权法定”的范围。如此而言，考虑到动产质权的性质，其转移方式也可适用下文详述之第二十三条。但本文不作详细讨论。
第二百一十七条规范的“转质”类似于质权转移，但无论责任转质或是承诺转质，都不属于本文说定义的“既有物权的转移”。责任转质与承诺转质在学理上的认识，参见江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第497页。
[9] 第二百三十条。
[10] 第二百三十一条。
[11] 从第二百三十六条、第二百三十七条可以较明确地看出留置权人权利行使方式的限制，而至于留置权人（尤其是企业之间的留置）是否可以在转移主债权的场合下，把其所留置的动产以“质权”名义转移给主债权受让人，法律并未有规定。这涉及到物权法定与私法自治之间的关系，暂且不论。即使允许这样的流转，也不影响本文的讨论，因为本文限定于“既有物权”的转移，而至于属性转化之后的留置权，不在讨论范围之内。
[12] 参见上引江平主编书，第81页以下；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第66页以下。
[13] 第二章的标题。
[14] 按《现代汉语词典》的解释，【转移】①改变位置，从一方移到另一方：转移阵地、转移方向、转移目标、转移视线；②改变：客观规律不以人们的意志为转移。【转让】把自己的东西或应享有的权利转让给别人：转让房屋、技术转让。中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（2002年增补本）》，商务印书馆2002年版，第1651页以下。从词典的解释内容看，二者的区别还是比较明显的。
[15] 在我国现行法律中，就有严格区分使用汉语词语的典型例子。如国有土地使用权的出让与转让之别。
[16] 如果严格以《现代汉语词典》对转让的解释来理解《物权法》中的物权“转让”规则，势必得出与本文可能区隔很大的结论，也或许为《物权法》的解释，提供新的视角。详细分析，可参见下文。
[17] 第三十一条属于规范不动产物权变动的特殊规则，故被排除在本文之外。第三十条则由于规定事实行为导致物权设立或灭失的规则，故与本文无直接关联，不作详细探讨，但下文有所涉及。
[18] 《物权法》第二编“所有权”中第四章、第八章个别条文也涉及到了动产物权的转移，但或是基于国家所有权而设定的特殊规定，或是企业所有权的行使方式，或是共有的一般性规定，从具体规则上将没有特殊意义，故不作讨论。如何
另：由于条文内容规范的对象不限于动产物权转移，故仍引用全部条文，但只探讨动产物权转移的规则。
[19] 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
[20] 由于该条与后文详述的第二十三条有密切之关联，故在下文当中一并讨论。
[21] 物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。
[22] 其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。
[23] 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
[24] 至于动产交付是否还需配合其他行为或事实，祥见下文分析。
[25] 参见第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
[26] 具体采取哪种理解方式，有待于下文的详加分析。
[27] 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
[28] 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。
[29] 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
[30] 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
[31] 详见下文。
[32] 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
交通规则论文篇（4）
［中图分类号］G0［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2011）04－0070－03
马克思主义原理认为，人是一切社会关系的总和。从出生之日起，人就通过各种人际交往活动建立关系，人不能脱离他人、脱离社会而单独生存。美国学者卡耐基指出：在现代社会，人们事业能否取得成功只有15%靠他自身的能力，而85%则取决于人际关系。如何进行有效得体的信息交流和人际互动，建立和谐的人际关系，是很多现代人的困惑，也是很多人研究和探求的焦点。在众多实践和研究的成果中，中国传统文化经典著作再次受到推崇，其中《弟子规》的影响越来越大。很多学校用它教育孩子，很多单位甚至是外企，将它作为员工培训的手册，以构建和谐的个人关系、家庭关系和社会关系。
《弟子规》源于《论语•学而》篇中的“弟子，入则孝，出则悌，谨而信，泛爱众，而亲仁。行有余力，则以学文”，讲的是孔夫子的核心思想：孝、悌、仁、爱。按照三字一句的押韵形式写成，全文360句，共1080字，对孩子的言语、行为、举止、待人、接物等方面提出了详细而明确的要求。《弟子规》原名为《训蒙文》，原著由清代学者李毓秀所撰，后由学者贾存仁在《训蒙文》的基础上进行了修订，并把书名改为《弟子规》。
现代人际交往是否有规可循，有范可依，如何才能提高现代人人际交往的水平，从而促进人际关系的和谐发展，《弟子规》能给我们现代人际交往怎样的启示？带着这些问题，笔者对近年来关于《弟子规》和人际交往两方的文献进行了梳理，欲从先人的智慧中寻找现代人际交往的规范。
一、《弟子规》研究
（一）《弟子规》解析
随着《弟子规》日渐受欢迎，市面上各种解读本成为畅销书。其中比较有影响力的有《钱文忠解读弟子规》、钟茂森的《细读弟子规》、蔡礼旭的《细讲弟子规》，还有各种儿童读本数十种。复旦大学历史学系教授钱文忠将《弟子规》搬上央视百家讲坛，其讲解内容已编著成书《钱文忠解读弟子规》。该书以《弟子规》原文为基础，充分融入对现实的深层次思考，穿插上百则故事和案例，讲述了如何孝敬父母、友爱兄弟、待人接物、修身治学等为人处世应有的基本理念和行为规范，阐述儒家思想提倡的孝、悌、谨、信、泛爱众、亲仁和余力学文等思想对于现代人的作用，针对目前社会中存在的诸多道德危机问题，提出了一些建设性的解决之道。蔡礼旭老师的《细讲弟子规》以追求人生的幸福为起点，以社会现实为案例，讲解如何在现实当中进行明智的选择，如何孝敬父母，如何自理自立，修身立德，从而建立自己内心的和谐，得到幸福的人生。而以钟茂森博士的最新演讲整理而成的《细读弟子规》，结合自身经历逐字逐句讲解落实《弟子规》中的效用，强调个人道德品行是根基，修身修心，“勿自暴，勿自弃，圣与贤，可驯致”，提倡“人皆可以为尧舜”。
（二）《弟子规》的当代意义
《弟子规》是汇集了儒家思想当中孝、悌、忠、信、礼、义、廉、耻等精髓提炼出来的做人行为规范，是儒家文化在生活中的具体体现。重拾中华文化，学习儒家经典，用《弟子规》中“孝悌”“谨信”“泛爱众”的做人规范指导当今人们的生活，能够让人们在现实生活中有规可循，树立个人良好的道德品行，建立和睦的家庭关系，对构建和谐社会有很强的现实意义。近年来，《弟子规》受到广泛追捧，很多学校用它来教育孩子，很多单位甚至是外企，将它作为员工培训手册，举办了很多大型讲座论坛，成为广为学习和交流的典范。综合现有研究文献、一些人的学习感悟或者亲身实践，《弟子规》的现实意义可归结为以下几个方面。
第一，对个人成长、成功的价值。《弟子规》中将孝、悌、谨、信、泛爱众、亲仁和学文等思想融入其中，从日常生活的一言一行中去培养良好的行为习惯。通过学习和实践《弟子规》，不仅能够洗涤心灵，修身立德，树立个人崇尚孝顺、仁爱、谦逊的内在品质，从行为方面，培养个人良好的人际交往规范，即如何对待父母、尊长、领导、朋友等等处世之道，成为个人立足社会、树立正确的价值观、获取人生幸福观的最佳读本。
第二，对当代教育的价值。良好品德的培养首先是从家庭教育开始的。其一，在家庭教育中，《弟子规》认为父母要教育子女尽孝悌之道，就是对青少年儿童进行感恩教育，让受教育者感受别人对自己的爱，体验理解别人对自己的付出，并把报答别人作为自己的一种人生信念，这应该是家庭教育的首要任务；其二，父母要教育子女施仁爱之心，只有学会关心别人，才能处理好与周围人的关系，才能获得更多成功的机会，也才会成为一个真正幸福的人，给家庭和社会带来温馨与和谐；其三，要培养子女诚实守信，见贤思齐，谨言向善。这些行为规范与准则对今天的青少年仍有极好的教育意义，对改正当前青少年中出现的一些不良现象大有裨益。学者张慧玲认为，《弟子规》是圣贤教育的指南，它不但适用于家庭教育，并且还适用于各阶层不同年龄的人学习和效仿。很多学者一致认为当前的学校教育应遵从“行有余力，则以学文”的先训，加强思想道德、行为规范的教育。《浅谈与大学生德育教育》中指出，当今我们在落实国家德、智、体、美、劳的教育方针时，往往以智育为先，忽视了对学生“德”的教育。孩子从幼儿园开始，小学、中学、大学都是以分数高低论英雄，忽视了对孩子怎样做人的教育。大学生之前的学习绝大部分是文化知识的学习，而对德（即怎样做人、做怎样的人）的学习比较欠缺。大学是他们走向社会的最后一站，充分利用大学阶段的学习，为他们补上这一课是有必要的。《弟子规》对现代教育的启示意义是要在学校的思想教育当中加强感恩教育、诚信教育、尊重教育。
第三，对企业管理的价值。《弟子规》不但走进了校园，同时走进了企业。不少企业内部推行《弟子规》的学习和践行，用《弟子规》进行现代企业文化和管理制度的探索，如广东正业科技有限公司、北京汇通汇利公司、浙江春晖集团等都从《弟子规》中得到了现代企业管理的启示。《弟子规》的孝悌、忠信等教育，能够使员工之间、员工和领导之间建立友好和睦的关系，有利于团结互助、执行和谐的企业文化；《弟子规》中的谨、信、泛爱众、亲仁、有余力学文等思想指导员工的日常行为，不但能够培养德才兼备的员工，而且以此标准为客户服务，处理企业外部关系，能够提升客户满意度，增加企业经济效益。北京汇通汇利公司结合现代管理学、儒学，从企业文化建设、领导伦理与社会责任、激励管理、管理沟通与组织冲突解决、核心竞争力五方面，提出“在企业中落实家道”的观点。认为，《弟子规》是基于对中国人人性的深入理解，构建的基于中国人心理行为的管理模式、工具和方法，这对中国企业的管理具有重要的指导意义。《弟子规》的现代意义在于它有助于治国安邦、兴家旺兴，弥补西方管理理论制度化、模式化的不足之处，并将较为抽象的中国儒商管理理论具体化。
第四，《弟子规》对于建构和谐社会具有重要的现实意义。古有“修身、齐家、治国、平天下”之说，《弟子规》包含了为人子弟在家、在外、待人、处事应遵循的一切道德规范，通过学习和践行《弟子规》，实现个人幸福、家庭和睦、兄友弟恭、朋谊友信，人人都秉承“凡是人，皆需爱，天同覆，地同载”（弟子规）的思想，人人都能做到“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”（孟子），那么和谐社会就在眼前。刘碧珠认为德治的效用在于动员人的道德情感，使人成为有道德的人，使社会成为友爱和谐的社会。人和、家和、国和是国家兴旺的前提与基础。所以，法治在于安邦，德治则在于兴邦。《弟子规》从人本管理入手，即自我管理，通过主体人的自我认识、自我判断、自我选择和自我努力来实现对自身的身体、心灵、精神、情感、智慧水平的改善，最大程度地克服个人私欲，追求更高层次的社会价值，《弟子规》教育是治国安邦之根本。
第五，对研究当代人际交往规范有重要的启示。在现有关于落实《弟子规》行为规范的资料中，有各地方政府部门主办的中国传统文化汇报团在全国巡回演讲五十多场的光盘和声屏之友，如《家和万事兴》《家庭百科》《道德的力量》等书刊，即实践者通过自己的亲身经历撰写或者讲述的学习《弟子规》后自身改变及家庭和谐的心得，很多事例催人泪下，很多故事令人反省。这些实践的案例对于研究当代人际交往规范有重要的启示。
二、人际交往研究
（一）人际交往的界定
现代汉语词典词条“人际”释为“人与人之间”，词条“交往”释为“互相来往”。人们普遍认为“人际交往”属于心理学范畴，注重交往的心理状态和建立的心理联系。
邓卓明认为，人际交往是指人与人之间通过一定的方式进行接触，从而在心理和行为上发生相互影响的过程，包括动态和静态的两种含义。动态的人际交往是指人与人之间物质和非物质相互作用的过程，即通常意义上的人际交往；静态的人际交往是指人与人之间通过动态的相互作用建立起来的情感联系，即人际关系。
从社会学角度看，人际交往是指人与人之间的交往，马克思认为人际交往在本质上是社会交往。薛振田认为，“人际交往是人们运用一定的工具传递信息，交流思想，以求达到某种目的的一种社会活动。是人类最基本的社会活动，在人们的社会生活中有着重要的作用。”
从组织行为学角度看，吴远认为，“人际交往就是交往主体在一定的情境和条件下，通过某些交往行为，作用于交往对象，从而达到人际交往的效果。其中包含了人际交往的五个要素：交往主体、交往条件、交往情境、交往行为和交往对象。”
综合以往研究者对人际交往的界定，人际交往是一种社会性活动；是一种信息沟通方式；是一种满足心理需要的过程；是人的一种外在行为表现。
（二）现代人际交往规范
21世纪是信息化全球化的社会。社会的特点是不仅变化速度快，而且呈现市场化、服务的专业化，社会的巨大变革对现代人的生活和工作均造成了巨大的冲击。作为现代人，行为交往方式应如何适应这种变化，也就是说，人际交往是否有规可循，有范可依？在学界此答案是肯定的。张向东博士认为，“全世界各个国家和民族都有适合于自己特点的规范和礼俗，沿袭多年，经久不衰。随着现代化信息社会的到来，人际交往日趋频繁，它已不限于本民族和社区之内，在空间和地域上有极大超越。我们迫切要求建立世界通用人际交往规范，以促进世界各族人民之间的理解和友好往来。”张向东博士结合中国传统礼仪，总结出人际交往的基本规范有以下四点：1.热情、礼貌；2.诚实、信用，即中国古代伦理道德规范中的“五常”――仁、义、礼、智、信中的信；3.尊重和理性；4.利他和团结，它们既决定着交往的动机，也直接影响其结局。而贾士祥认为，人际交往的行为规范是温、良、恭、俭、让。温，即和厚，指为人性情温和而敦厚；良，易直也，指要做一个和易、正直的人；恭，庄静也，即庄重而不轻浮，敬重而不傲慢；俭，节制也，意为约束、限制、节制，指在人际交往中，能够对自己的情绪、感情和欲望加以约束，限制和节制，而不是事事以我为中心，为所欲为，傲慢无度。刘桂凤认为：正确、规范的人际交往就应该奉行以集体主义为原则，以为人民服务为核心的社会主义道德，大力倡导尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦、勤俭持家、邻里团结的家庭美德，大力倡导爱岗敬业、诚实守信、办事公正、服务群众、贡献社会的职业道德，大力倡导文明礼貌、爱护公物、保护环境、遵纪守法的社会公德。《论墨子伦理思想的人际交往原则》一文讲述了墨子以“兼爱”“非攻”为核心的人际交往原则：一是平等相爱原则；二是互利互惠原则；三是宽容大量原则；四是守信重诺原则。周向军在《人际关系学》一书中将人际交往的基本原则归纳为十一条，一是择善原则，二是调衡原则，三是积极原则，四是真诚原则，五是理解原则，六是守信原则，七为人道原则，八是平等原则，九是互利原则，十是相容原则，十一是文明原则。
此外，很多讲述人际交往艺术、技巧的文章和书籍里也涉及一些现代人际交往规范，比如在熊宗谊的《与人共舞》中讲求爱是相处的艺术。凡事有度；《卡耐基处世的艺术》中所讲真诚、尊重、赞美、爱等其实也都涉及现代人际交往的一些基本规范。但这些资料书籍中所讲仅在技巧层面，并没有形成规范的层面。
三、《弟子规》为现代人际交往规范提供借鉴
通过对现有文献的梳理，笔者发现如下一些问题：
其一，近几年，虽然社会上掀起学习中国传统文化、学习《弟子规》的热潮，人们日渐认识到《弟子规》的现实意义和价值，但是对《弟子规》的研究文献当中，感性的文章比较多，如学习感言、社会观察随笔、采访文章等，学理性的研究寥寥可数，所以《弟子规》有哪些现实意义和价值，如何发扬和运用《弟子规》中的精髓有待学术界做更深层次的研究讨论。
其次，关于人际交往规范的文献，虽然古代早有学者论述，然而在新的历史时期，特别是进入科技迅猛发展的变革时代，对于当代人际交往规范的研究文献不仅比较少，而且阐述比较笼统和零散，没有具体说明人在所处的五伦关系中，每一个角色应如何扮演，其行为依据什么规范才能承担起该角色的职责；更没有详细叙述人在扮演不同角色时，应如何交流与沟通，即双方交往时遵守什么规则可使双方的关系更和谐、更融洽。这些问题不仅关系着人自身的和谐、家庭的和谐，也关系到社会的和谐。
总之，人际交往实质上是一种人际传播与沟通的过程，简言之是人们运用语言符号系统或者非语言系统进行接触、表达、沟通、交流、情感抒发，从而建立相应人际关系的过程。如果从传播学的角度探讨人际交往的规范，并以《弟子规》中描述的为人子在家、在外、待人、处事所遵循的行为规范为例，进一步探索现代人际友好交往的法则，不仅有利于传承我国传统的优秀文化，而且对推进文化创新，提升国家文化软实力有重要的意义。
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交通规则论文篇（5）
(一)流通的内涵
流通是社会再生产过程中生产、分配、交换、消费过程中独立的经济活动。流通是“商品以货币为媒介的交换”;“对商品流通来说,有两样东西始终是必要的:投入流通的商品和投入流通的货币”;“在现实流通过程中,资本总是表现为商品或货币,并且它的运动总是分解成为一系列的买和卖”;“商品的流通过程就其纯粹的形式来讲,要求等价物的交换”;“流通是商品所有者的全部相互关系的综合(主要讲商品流通和货币流通)”,一些独立的非生产单位,如服务业,被马克思称为“追加生产过程”,是“生产过程在流通过程内的继续,并且为了流通过程而继续”。
(二)流通与生产的关系
从单个再生产过程看,生产成为决定其他环节的关键因素。生产决定流通,生产的性质、规模和方式决定着流通的内容、规模和方式。“从流通本身来看,它是预先存在的两极(指生产与消费)的媒介。但是它不会创造这两极”;“流通的前提是通过劳动进行的商品生产”;“生产方式的综合的性质决定这两种流通(即货币流通和商品流通),而更直接地决定的是商品流通”;“交换的深度、广度和方式都是由生产的发展和结构决定的”;“一定的生产能力决定一定的消费、分配、交换和这些不同要素相互间的一定关系”。
“在每一瞬间都相互制约、并且相互影响,以致于它们可以叫做经济曲线的横坐标和纵坐标”,当生产发展到一定时候,“生产过程已经完全建立在流通的基础上”,只有当生产变成商品生产时,“生产出来的一切财富要经过流通”,生产就“以流通,以发达的流通为前提”。生产是流通赖以进行的基础和归宿,生产决定着流通的内容、规模和方式;流通是生产得以存在和发展的必要前提。二者是相互制约、相互决定、互为媒介,是一个矛盾的统一体,不可能脱离一方谈另一方。在卖方市场,是生产决定流通;到了买方市场,是流通决定生产。
(三)流通与分配、消费的关系
流通是“生产和由生产决定的分配同消费之间的媒介要素”。在社会经济运行的一般序列中,分配在前,交换(流通)在后,分配的经济只能是借助社会经济规律确定社会各成员对社会产品占有的份额和比例,交换各成员在其对社会产品占有之后相互交换自己所需要的其他产品,从而达到最终消费。分配与流通这两种相互联系、相互作用的关系表现在:由于分配插在产品和生产者之间,它属于国内收入的初次分配,这种分配首先在物质生产领域内进行,然后在全社会进行再分配。国民收入的初次分配根据社会经济规律的要求进行。国民收入的初次分配包括两种,一种是产品的分配,一种是生产资料的分配。两种分配都必须借助于交换(流通)才能实现其价值和使用价值,才能满足生产性消费和生活性消费。分配方式决定交换方式,分配的数量和结构影响着流通的规律和结构;而交换对分配则有能动作用,不仅调节着分配的数量和结构,而且对分配能否进行到底起着决定作用。
消费分为生产性消费和生活性消费。生产性消费是生产资料和劳动力的消耗,生产出社会需要的产品;生活性消费是消费品的消耗,再生产出新的劳动力。在市场经济条件下,流通的根本目的是为了消费。生产性消费和生活性消费都必须借助交换。“投入流通的商品达到了他们的目的,它们相互进行了交换并被消费,流通就此结束”,这里流通对最终消费起到决定作用。但消费具有多样性,消费水平、结构、速度都对流通规模、结构和速度产生影响和制约作用。同时资本的流通速度“取决于生产过程更新的速度和不同生产过程相互衔接的速度及消费速度”。流通是消费实现的必要前提,流通对扩大消费规模也有一定的促进作用;而消费对流通也有积极作用,对流通规模、结构和速度起着影响和制约作用。马克思流通观的结论对现在依然可用。
当前流通理论研究存在的问题
没有在继承马克思主义流通理论的基础上完整而有效地建立可以完全解释流通的分析框架。透过流通业的发展史发现,流通是一个基于特定的社会、文化、政治、技术背景进行的经济活动,并且是一个多维度的、互相联系和作用的网络群。流通沿着一定的方向发展:流通在社会分工驱动下并按照交易费用最低原则进行演化,演化有一定规律有循。马克思主义流通论的特点是从社会大生产角度论述流通的地位、流通与生产、分配、消费之间的的关系等等,其不足之处是限于当时的条件未能建立多维度的流通的基本单位结构,并在此基础上开展流通模式的研究,因而未能预测未来流通模式演变的趋势。
虽然马克思从分工视角和要素秉赋角度论述流通分工的演化,但未能准确地解释流通模式的变革动力和多样性原因。其原因在于没有建立一个准确描述流通过程的基本单元,并在此基础上进行深化和拓展。
尽管马克思将流通分为生产资料流通和生活资料流通,但目前理论界对流通基础理论研究仍属于通论研究。而对生产资料的流通模式和生活资料的流通模式都是限于具体的业务层面的运作研究,而对两者的差异性研究不多,国内文献非常少。
总而言之,现有流通理论的研究内容和研究方法基本是线性、单维度的研究,缺乏现代数学工具,特别是应用最新自然科学的成果来研究流通现象,解释流通规律。陈文玲指出现代流通业发展的特征之一是“混沌化”,则恰恰说明了流通的复杂性和非线性。事实上,流通模式演变历史与整个人类社会的发展历史趋于一致,在一定程度上是可以预测的。只是需要变更或改进原有的分析方法来研究多维度、非线性的流通现象。正是基于上述原因,流通研究需要依赖于复杂系统理论的研究方法——定性与定量相结合的方法。研究流通的基本思路之一是沿用马克思流通论的基本观点,从研究微观单个交易过程——交易单元着手,进而构造流通过程。因为流通是由一个或若干个连续的且具有时间序列特征的交易单元组成。
交易元模型的定义及构成要素
(一)交易元的定义
无论是贸易还是流通都离不开一个最小的基本单位,也就是买卖双方之间发生的单次交易活动,本文称之为交易元。由两个连续的、具有时间序列特征的交易元组成的经济活动称为贸易;由两个以上连续具有时间序列特征的交易元组成的经济活动,也就是交易链,称为流通。而不同的交易元构成不同的流通模式。因此流通模式的研究可以纳入交易元模型的组合研究。
(二)交易元的构成要素
任何一次交易的发生所需要的物质、信息、媒介、支付方式等及它们之间的时空组成,本文称之为为交易元要素。任何一个交易都需要以下要素:
具有承担民事责任的交易主体,包括自然人、法人和人。交易主体在交易中的职能是交易决策。交易对象或交易客体。它是指具有交易价值的有形商品、服务或有价物,如商标、知识、技能等。用以交易并具有衡量尺度功能的商品等价物。原始交易是等价的物物交换,到后期发展到具有固定价值的一般等价物体——货币、有价证券、电子货币等。
交易场(平台),指能促进双方公开公平进行交易的时空结构。空间可以是来自民间风俗约定的场所,也可以是买卖双方指定的场所,也可以是第三方公共管理机构指定的场所,早期是约定的特定市场,现在发展到交易所和网络交易平台。时间是指交易发生的时刻,因为交易一般具有时效性和不可逆性,所以交易时间和交易空间构成了交易场。
交易原则及规则。交易原则主要是指等价交换原则、自愿原则、法律许可或道德许可原则。以上三原则之间是共存关系,否则交易就不能连续,形成不了交易链。当三个原则不同时满足,单次交易可以存在,如欺诈活动等。交易规则是指所有权的转移方式,包括时间、地点、包装等条件。
交易对象的转移活动或者说所有权的转移活动,这包括商品的转移方式和货币(等价物)的支付方式。商品的转移活动称之为物流,货币的转移活动称之为资金流。两者可以同时发生,也可以分离。当一般商品和货币交换同时产生,称之为现货交易,当两者分离时,分两种情况——当商品转移发生于货币转移前时称之为赊账或信用;当商品转移发生于货币转移后时,称之为预购。当货物转移、货币转移职能的实现有赖于职能实施者,当该职能实施者为交易双方当事人时为直接交易;当该职能实施者为各自的人时则称之为间接交易,且关系可以是单级和多级。如现代的物流公司就是货物转移职能的实施者,银行就是货币转移职能的实施者。
信息。信息自始至终地存在于所有的交易活动中,而信息依赖于信源、信宿和信息传递(又分信息载体和信息途径)。交易信息包含时间特征、属性特征和空间特征。而信息的处理过程包括收集和输入、存储、传输、处理、输出。信息的传播方式可以表示如下:信息发出方(信源)用何载体以何途径(信息传递)信息接收方(信宿)接收效果及作用。而且任何交易信息具有三个基本特征:时间特征、属性特征和空间特征。
(三)交易元模型的定义
按照系统理论,所谓交易元模型,是指通过一次买卖,双方完成一次简单的交易所必须具备的一组交易要素及其之间的相互关系。可以形式化地表示为:
交易元模型={(交易元要素),(这些要素之间的相互关系)}
而交易元要素=(交易主体,交易标的物,交易等价物,交易规则,交易场,交易信息),这些要素不是简单的标量,是矢量。交易元模型由两部分组成:一部分是交易元要素构成的集合,另一部分是这些交易元要素之间的相互关系构成的集合。从交易元模型可以外延出流通领域不同约束条件下的很多问题,如渠道及其冲突、流通模式、渠道联盟等等。很显然,对这个系统的特征及演化规律的把握需要复杂的数学工具。下一步的研究重点是利用相关数学分析工具来研究流通模式及其演变规律。
参考文献:
1.孙薇.流通理论研究的回顾与分析.商业经济与管理,2005(5)
2.李,徐从才.论现代流通成本.商业经济与管理,2006(12)
3.丁俊发.重新认识流通(上).中国流通经济,2003(5)
交通规则论文篇（6）
哈贝马斯是当代德国最负盛名的社会学家、哲学家和思想家，是法兰克福学派第二代最重要的代表人物。哈贝马斯在交往行动理论的基础上提出了商谈伦理学，指出交往行动实质上是主体之间以语言为媒介的商谈(对话)关系。人与人之间伦理关系的调整，共同规范的认定和维护是通过商谈进行的。哈贝马斯通过商谈伦理学的建构，完成了他的交往理论的论证过程，把理论层面的交往理性扩展到实践层面的交往理性，并将商谈伦理学作为交往行为理论的有机组成部分，共同构成批判的社会理论的规范基础。
一、核心概念——商谈
商谈是商谈伦理思想的核心概念，而要了解商谈的含义，就要通过将商谈与交往行动做比较来认识。谈到交往，我们知道，哈贝马斯从一开始就极为关注和重视，正如美国哈贝马斯研究专家麦卡锡所说：“哈贝马斯的全部计划，从批判当代科学主义到重建历史唯物主义，都在于说明交往的可能性，这种说明即是理论的又是规范的，超越了纯粹释义学又不能归约为严格的经验——分析科学”。交往在哈贝马斯理论的语境下有广义和狭义之分，广义的交往大致相当于亚里士多德意义上的实践；狭义的交往则主要是指人与人之间的语言交流和沟通。哈贝马斯把狭义的交往，即把自由对话与讨论作为广义上交往的原型，一切关于交往的分析和阐述都是从这个原型出发。
交往行动理论旨在通过交流沟通，谋求相互理解，达成一致协议。哈贝马斯认为，人们通过交往，进行对话，形成为大家所共同遵守的规则。前面谈到，目的行动、规范调节行动和戏剧性行动等这些交往类型必须同时满足可理解性、真实性、正确性和真诚性的有效性要求，而这些并不总是能够得到保证的。哈贝马斯强调，在交往主体对所提出的上述四种有效性要求都得到了满足的前提下，一种交往行动才能顺利完成，否则，交往行为就难以为继，被迫中断。若要继续交往，有必要过渡到商谈层面。也就是说，当一般交往出现障碍，即当交往中的上述四种有效性要求没有同时得到满足时，要继续交往，就要过渡到商谈层面。通过商谈，进一步论证，以便重新确立这些有效性。
哈贝马斯交往行动理论是其商谈伦理思想的基础，因此，一般说来，商谈也可以说就是交往行动，两者没有太大区别，但哈贝马斯还是将二者区别开来。严格来说，商谈，是进一步的交往，是交往行动的反思和继续，是一种就交往有效性进行论证的行动。在商谈中，交往行动中隐含提出的有效性要求被明确地讨论和论证。哈贝马斯认为，并非所有的有效性要求都能够在商谈中得到检验的。由于真诚性只能通过言语者的行动来验证，不能通过商谈来解决，所以只剩下两种形式的商谈：一是理论商谈，二是实践商谈。在理论商谈中，交往主体讨论的是与命题有关的真实性主张，参与者以理论形式进行论辩。在实践商谈中，交往主体参与者利用论辩手段讨论他们的正确性主张，他们采取听从规范的态度，并且预设与社会世界的关系。其中，哈贝马斯更注重实践商谈。哈贝马斯认为，人们通过对话或商谈，参加辩论，达成共识，也是一种实践。在商谈中，只有用具有很强说服力的论据，进行科学论证，才能就所提出的要求的有效性或无效性达成共识。哈贝马斯还指出，人们经过理论商谈和实践商谈，不仅能在一些有关自然中的问题达成意见一致，而且还能对社会中的问题达成共识，从而实现科学与人文的统一。
二、两大原则——普遍化原则和话语原则
哈贝马斯的商谈理论有两大基本原则，即普遍化原则和话语原则。20世纪80年代，哈贝马斯把普遍化原则作为道德证明的最主要原则，话语原则从属于普遍化原则。后来，他接受他的学生韦默尔的建议，把话语原则视为一切证明的普遍原则，而把普遍化原则降为道德规范证明的特殊要求。
第一，普遍化原则。在哈贝马斯那里，商谈伦理学的根本原则被称为“普遍化原则”。他认为，商谈必须具有规范的普遍规则，这种规则的确定，是建立商谈伦理的基础，任何有效的道德规范在被普遍认可及遵循时都必须满足一切有关的意趣并为这些人欣然接受。即：“一切旨在满足每个参与者的利益的规范，它的普遍遵守所产生的结果和附带效果，必定能够为所有相关者接受，这些后果对于那些知道规则选择的可能性的人来说，是他们所偏爱的”。借助这一“普遍化原则”，人们可以自愿的接受普遍的道德原则，并且，人们可以在道德论证中找到促使各方达成一致的原则。
哈贝马斯所倡导的“普遍化原则”是一个内涵丰富的重要原则，其意味着人们在认同别的生活方式的同时，将自己的生活方式相对化；意味着对陌生者及其他所有人的容让，意味着知识的客观性和有效价值的合法性等等。哈贝马斯强调必须从“普遍化”角度来理解和说明商谈伦理，因为，“从普遍化原则可以直接得出结论说，每个一般地参加论证的人，原则上都能在行动规范的可接受性上达到同样判断”。哈贝马斯所强调的商谈伦理的“普遍化原则”，不是无限定的“泛”普遍化，是有范围限制的，正如哈贝马斯所说：“我当然也赋予普遍化原则以一种限定，它排除以独自方式运用这一原则；这一原则只是调节不同参加者之间的讨论论证，它甚至包含对一切有关参加者某时可以参加的实在进行的讨论论证的考虑”。在哈贝马斯的后期著作中，哈氏对此又做了两个方面的补充。一方面，他认为这一“普遍化原则”是与实践话语伦理相关联的，其仅局限于道德讨论与道德论证领域，相关人员在商谈中通过他们普遍承认的规范，达成他们普遍接受的结果。另一方面，这一“普遍化”的呈现是基于主体自身反思的主体间的论证的方式，而不是采用单主体的内在独自的直觉方式。
第二，话语原则。话语原则，哈贝马斯又称之为“论证性原则‘d”’，即“一切参与者就他们能够作为一种实践话语者而言，只有这些规范是有效的，它们方能得到所有相关者的赞同”。也就是说，让一切与社会规范的建立有关的人，参与到对规范的商谈、对话与讨论之中，从而共同寻求一致性的意见。交往主体之间进行商谈、质疑、辩解、反驳，不受权利与金钱的约束，不受外因的压抑和排斥，各抒己见。哈贝马斯指出：“我已把普遍化原则作为论证规则引了进来，如果质料能在一切有关者的齐一性意趋中得到调节，这一论证规则就总是会使实践讨论中达于一致成为可能。只有通过论证这一搭桥原则，我们才能走向商谈伦理”。哈贝马斯认为，商谈伦理的“论证性原则”是无强制性的，且“‘无强制性’涉及到的是论证过程本身，而不是论证实践之外的人际关系”。商谈和讨论的双方在合乎交往的前提下具有一种主体间的关系，一方充当拥护者角色，另一方充当反对者角色，批判和维持各种规范与效准的要求。他们争论和商谈的目标是共同寻求真理，他们的手段主要就是论证。论证过程是一个面向现实的过程，是一个语用过程，是直接关涉到主体之间能否说服的问题。哈贝马斯认为，商谈伦理的论证实际上是“无强制”的，但其结论是具有权威性的。在商谈中，当事人全部参加，每个人提出适当要求并发表自己的看法，作为权威要确认最好的论证。哈贝马斯强调，这种论证采取“令人信服的方式”，举出充足的理由，才能使各方信服。在此，“所谓‘令人信服的方式’，应当意味着，如果行为协调在第一步出现了失败，一个道德共同体的成员还是必须坚持这些道德规范，以便通过假定把它们当作要求和批判立场的充足‘理由”。
“普遍化原则”与“话语原则”这两大原则之间是互为前提、相辅相成的。普遍化原则“u”是论证性原则“d”作用得以显现的基础和前提，它所表明的是：“普遍遵守这个规范，对于每个人的利益格局和价值取向可能造成的后果或负面影响，必须被所有人共同自愿地接受下来”。而论证性原则“d”的作用，则是要保障普遍化原则“u”的顺利实施。
三、基本特征——认知主义和程序主义
第一、认知主义特征。如同其他任何一种伦理学一样，在商谈伦理学中围绕的基本问题也是道德律令和规范在何种意义和以何种方式得以建立。哈贝马斯坚持伦理学上的认知主义立场，也就是坚持“道德规范的普遍性”立场，反对怀疑主义、相对主义的主张。他认为道德怀疑主义由于否定道德规范的普遍有效性，必然导致道德虚无主义和相对主义。哈贝马斯坚持以理性为基础建立伦理学原则，弱化直观经验在道德重建中的作用，并将两者结合起来，通过合理化的论证来确立道德规范的普遍有效性。他赋予道德认知以关键的地位，认为要约束和协调不同行为者的行为，离不开道德的认知和论证。道德认知的关键就是在不同主体间通过相互沟通构建相互承认的道德规范，形成公共意识，从而谋求社会团结和公共正义。他将对康德的绝对命令的改造视为创建道德性根据的重要步骤。他认为，提出绝对命令、规范的普遍化能力是康德的贡献，但是，由于康德将绝对命令建立在纯粹或善良意志上，建立在先验主体性上，他并没有论证这个绝对命令，因而他的努力最终是无结果的。在哈贝马斯的商谈伦理思想中，康德意义上的先验主体性的功效为“交往资质”所替代，人们在作种种交谈时必须承认和遵循“理想的话语环境”的条件，普遍化原则必须与商谈或论证的原则相结合。
交通规则论文篇（7）
迄今为止，国内外尚无专门针对城市大型CBD交通影响分析方面的系统研究。本论文拟在借鉴国内外交通影响分析研究成果的基础上，探讨适合中国国情的大型CBD交通影响分析方法，特别是针对大型CBD的特点，建立实用性和操作性较强的综合分析模型对项目的交通影响度进行准确评定。本文的研究不仅对于丰富交通影响分析的理论和方法体系具有重要的理论价值，而且对于指导大型CBD交通影响分析工作具有重要的现实意义。
1、OD矩阵推算原理
从理论上说，由路段交通量推算OD矩阵是交通分配的逆过程。由路段流量反推OD矩阵的基本问题可以描述如下:假设 表示从 区到 区的OD量， 表示路段 的交通量， 表示 经过路段 的比例(即路径选择比)，则
（1）
其中: ―调查交通量的路段数目;
―交通小区数目;
―路径选择概率，一般采用交通分配模型获取。
式(1)就是通过路段交通量推算OD矩阵的最基本关系式[1]。在进行OD矩阵推算时， 看作已知量， 是待求的未知量，这里需要进一步的说明，一般情况下， 虽然被看作是未知量，但可采用适当的分配模型来确定，根据分配方法的不同，可以将OD出行矩阵推算模型划分为平衡推算模型和非平衡推算模型。对于平衡模型来说它考虑了拥挤的影响，认为 与路段上的流量和道路通行能力有关。对于非平衡模型， 为常数，它与道路流量无关，如采用最短路径分配时的 为0或1；采用多路径分配方法时 。
此问题的难点在于，作为条件式的被观测路段交通量数一般来说比OD未知量少，式（1）中未知量总数（即OD矩阵对的个数）为 （即 ， ），一般情况下，所调查路段的个数远远小于OD矩阵的乘积对数， ，此外，各OD对的路径选择也是变量，因此，仅从观测路段交通量不能求得一组唯一的OD交通量。所以要想从观测路段交通量推算OD交通量，必须追加某些假定的或其它的信息。
目前有两种解决方法:结构化方法和非结构化方法[2]。结构化方法中预先赋予 某种特定的结构，如重力模型或机会模型结构，然后寻找在此种结构控制下，满足式(1)流量关系的OD矩阵。非结构化方法假定OD矩阵的分布满足某种原理，如极大熵原理或极大似然原理，以此作为目标函数追加所需的信息来寻找满足式(1)的唯一OD矩阵。通常目标函数形式如下:
（2）
其中: ―估计的OD矩阵;
―先验OD矩阵;
―路段观测交通量向量。
―按 分配的交通量向量。
2、双层规划模型
双层规划模型是在前面几种模型的基础上发展起来的，一般可以表示成如下形式：
上层模型 （3-23）
其中 是下面问题的解
下层模型 （3-24）
OD矩阵的上层模型一般采用广义最小二乘模型，其表达式如下：
（3-25）
下层模型根据用户平衡理论得到
（3-26）
其中: ―流量 在路段a上的出行费用函数；
路径r上的流量；
路网上所有路径的集合；
路网上所有路段的集合。
2.1 双层规划模型的建立
双层规划可以将一个复杂的问题分成两个层面来考虑，两个层面之间相互制约、相互作用，从而能够对所研究问题进行更加全面细致的描述。因而双层规划在大规模系统的分解技术、生产控制领域的分级规划方法、目标与多目标规划、平衡规划、博弈论、控制论以及交通运输规划等方面都有着广泛的应用，所以本文采用双层规划模型来进行OD的矩阵推算。
在众多模型当中，极大熵模型由于原理明确、模型结构简单以及可以不需要先验OD矩阵的优点，得到了广泛的应用，本文将极大熵模型作为双层规划模型的上层模型，采用用户均衡模型作为下层来建立OD矩阵的推算模型，既弥补了广义最小二乘模型的不足，又继承了双层规划模型对问题描述更加详细的优点，具体模型如下所示：
两层模型中都是含有约束的非线性复杂方程组，并且都属于NP-难的问题，在双层规划模型中，即使上下层模型及约束条件都是凸函数，也不能够保证双层规划模型是凸规划，这是导致双层规划模型求解困难的关键所在，所以采用直接的数学求解方式是很难求解的，而且，由于路段观测数量不能覆盖全路网，所以方程的解不唯一，这就需要对模型进行化简、优化，并且采用适当的优化算法来进行求解，这样才能够省时、有效地求出模型的解。
3、OD矩阵反推过程
本文提出先通过多路径配流模型得到的选择概率矩阵P和路段分配流量V，通过上层模型（极大熵模型可以不需要先验OD矩阵）的求解得到一个OD矩阵 作为先验OD矩阵，再将这个OD矩阵带入下层规划模型中，通过求解下层模型得到选择概率矩阵 和路段流量 ，通过与实际路段流量相比较得到其误差，如果误差较小，则说明推算得到的 和路段检测流量 相关性好，则 作为最终反推OD的比例矩阵，迭代结束所求得的 即为最终求得的OD分配矩阵。如果误差较大则说明相关性差，表明用于交通分配的先验OD矩阵偏离实际矩阵太远，所以求得的 也不符合实际情况，反推的OD矩阵与实际OD不一致。此时要重新生成先验OD矩阵，并得到一组新的交通分配比例矩阵 和路段分配流量 ，以输出更加合理的结果 ，以下过程是运用遗传算法求解双层规划模型的过程：
（1）先给定路网的几何信息和各路段的路权，并且要调查路网的全路段流量或部分路段流量；
（2）根据上层的最大熵模型求解或假设一个初始OD矩阵 ；
（3）并通过非平衡分配模型计算选择概率矩阵P和路段流量 ；
（4）将上面的已知条件代入到上层模型中，根据遗传算法的运算法则，建立适用度函数；
（5）本文上层模型采用上层模型变换式的值和下层模型求解出的路段流量（第一次采用非平衡分配法求解出的路段流量）的均方差作为适应度函数，若收敛，求出最优解 ，否则根据遗传算法重新选取初值；
（6）将 代入下层模型中，通过F-W法求解下层模型，求出选择概率矩阵 和路段流量 ；
（7）设定收敛准则，将下层模型输出的路段流量和实际路段流量的均方根作为模型的误差，若误差较小，最优解可行，并通过设定两次迭代差的绝对值或设定最大迭代次数作为收敛阀值，如达到收敛，则输出最优解，否则，转入第二步，重新设定初始OD矩阵。
交通规则论文篇（8）
教师职称
一、研究“逃逸”的重要性及研究方法
交通肇事罪研究已经成为我国刑法解释学上的“黑洞”，相关的疑难问题和争议不断。笔者认为，本罪的突破点在于确定“逃逸”的规范目的和内涵。
（一）研究“逃逸”的重要性—以“逃逸”为突破口
我国刑法中的交通肇事罪在条文结构设置上具有特殊性，主要表现在对“逃逸”的规定，即把逃逸与“其他特别恶劣情节”放在一起，作为加重法定刑的情节。这种设置导致了解释上的混乱[1]。首先，从实际情形来看，发生交通肇事逃逸时，肇事行为和逃逸行为可以明确分成一前一后两个阶段。在肇事行为已经独立构成犯罪的情况下，以犯罪后的表现即逃逸与否来影响对前一个行为的刑法评价，这有违刑法设置加重情节的通常做法。因此，如不正确分析这种条文设置背后的目的，很容易对法律做出错误解释。其次，从比较研究的角度来看，很多国家和地区将肇事后逃逸的行为单独作为一罪处理，例如日本。这种设置上的不同，导致在法益保护上形成一定区别。至少，单独规定“肇事逃逸罪”产生了一个独立的犯罪构成，可以从一个新的法益视角去统合各种事实行为。但是，如果“逃逸”仍在交通肇事罪中，则在解释时不能不顾及交通肇事罪本来的法益保护视角以及该罪本来的定型性。换句话说，加重情节的“逃逸”较之独立成罪的“逃逸”，前者所保护的法益必然有限一些。无疑，刑法必须周延保护法益，但是，如果不将“逃逸”放在交通肇事罪中分析，而为了保护法益将“逃逸”解释得超出原有条文而“独立化”，则可能冲击刑法条文本身的定型性。第三，我国刑法在“逃逸”之后还规定了 “逃逸致死”的情形，以加重法定刑。这要求我们在解释逃逸时还必须考虑解释结论在“逃逸致死”方面是否合理，即必须考虑两种“逃逸”的协调一致性，否则也可能对逃逸做出不正确的解释。教师职称
（二）研究“逃逸”的方法—从寻找规范目的入手
“逃逸”是理解交通肇事罪的关键，关于“逃逸”的本质，我国司法解释持“逃避法律追究说”学界的观点则五花八门：有“逃避法律追究说”、“救助义务说”、 “逃避法律追究说”与“救助义务说”之综合说或者择一说，还有赔偿义务说[2]。综合说和择一说、赔偿义务说都存在明显的问题，也并非主流的观点。关于 “逃逸”的争论主要在于“逃逸法律追究说”和“救助义务说”的对立[3]。
不善于运用目的解释，缺乏对“逃逸”的规范目的的正确认识，是学者们在这一问题上各说各话的原因所在。“目的解释是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义”，“当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定”[4]。换句话说，在刑法研究上，当通过对单个词句进行解释得出结论时，应该加以检验，求得印证，最关键的印证是该解释必须符合刑法条文的客观目的。由于“刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文都有其特定的法益保护目的”，因此，“在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导”[5]。相反，抛开目的解释，不注意围绕法益解决问题，不寻求刑法条文规范的真意，即使做足法匠的工作，大量运用各种解释方法去解释条文中的词意，结论也未必正确。
二、交通肇事“逃逸”的规范目的
教师职称
（一）确定规范目的的方法
1．客观目的论标准。规范目的并不是凭空设想出来的，由于任何解释都或多或少包含了目的解释，因此，应借助各种解释方法对条文进行梳理、分析和印证，以确定其目的。首先，可以直观地从条文所处的章节位置以及罪名本身对法益进行大致的判断。但是这一判断通常过于宽泛，而且也存在不准确性。如果需要得出更加具体和确定的结论，就需要依赖对条文各处的细致分析来共同确证该规范的目的。然而有时即使用尽上述方法，也不一定能得出合理结论，也就是德国学者拉伦茨所说的“不能获致毫无疑义的解答”时，需要对各种可能的结论重新思考和检验。
按照拉伦茨对“客观目的论的标准”的论述，[6]在最后确证规范目的时，起决定性作用的是以下两个标准和一个基本思想：第一个标准是“被规整之事物领域的结构”，也就是“连立法者也不能改变之实际的既存状态”；第二个标准是一些法伦理性的原则，这是指有时我们必须借助一些法伦理性的原则做一些倾向性解释，譬如信赖原则，“只有借助这些原则才能掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联”。不过，在“作为解释准则的许多法伦理原则中，其享有宪法位阶者更显重要”。拉伦茨所谓的基本思想，是指正义思想，即同种的事物应予相同处理的原则—“在法条可能的字义及意义脉络范围内，应选择尽可能避免评价矛盾的解释方式”[7]。所以，当通过对条文的解释得到规范目的后，解释者也可能通过运用上述两个标准和一个基本思想去否定该结论。
2．确证规范目的之实例。就确定某个刑法条文的规范目的来说，像单个词语可能的含义、条文所处的章节位置等这类刑法文本所给的提示并不是决定性的，“章节提示”对确定法益甚至具有误导性，因为某一犯罪做出的章节安排可能仅仅出于立法便宜的考量。德国学者对德国刑法中“公共秩序罪”一章第142条“不允许离开事故地点”[8]之法益的解释，为确证规范目的作出了一个很好示例。以前主流观点认为德国刑法第142条保护的法益包括确保对责任人进行刑事追诉、确保通过行政手段剔除不适格的事故参加者；事故中产生的损害赔偿请求（Schadensersatzansprueche）作为附属的保护（Nebenef- fekt)[9]。这种理解与“公共秩序”整个章节的法益是相符的。但是现在主流学说根据法理原则，否定了该规范目的：对本罪中可能实施了交通犯罪的主体而言，不可能期待其积极配合司法机关来“赎罪”，设置本罪的目的不应在于更好地处罚行为人，而是消除财产诉求的不明确。这样一来，防止事故当事人的财产可能受到损失，保护个人财产就成为本罪的保护目的。具体而言，若事故当事者离开现场，则事后再去确定彼此间的法律诉求是否存在以及存在的范围就很困难；法律诉求不明确，则他们的财产就可能会因缺乏法律保护而受到损害[10]。所以，事故当事者必须留在现场，确认各自在该起事故中可以提起什么样的损害赔偿请求，以及会遇到什么样的反请求，即消除事故中财产损害赔偿的不确定性。
教师职称
（二）关于“逃逸”的规范目的争议
1．逃避法律追究。有的学者认为，刑法处罚肇事后逃逸行为的目的在于确保刑事追诉，而不是“救助伤者”。理由如下：(1)刑法规定“肇事者”才能构成“逃逸”，这说明“逃逸”的主体是确定的。若按照逃避法律追究说，逃逸的主体是“承担法律责任”的人，那么主体也是确定的；然而按照救助义务说，不仅仅是肇事者，所有人都可能救助伤者，救助者不是唯一确定的。法律责任不可替代，而救助义务可以替代。(2)肇事后可能有两种形态：一种是行为人逃避法律追究而逃跑，进而使被害人得不到救助而产生更严重后果，被害人权益得不到保护；一种是行为人没有逃跑，救助了被害人，使得被害人权益得到保障。将两者对比，被害人权益是否得到保障与行为人是否因逃避法律追究而逃跑有关。(3)救助义务只发生在存在救助可能的情况中，对于那些不存在救助的情形是无法定义为“逃逸” 的；持救助义务说的学者认为第二档刑中的“逃逸”是不存在救助情形的逃逸，第三档刑中的“逃逸”是与救助义务相关的逃逸。但这就使得《刑法》第133条中第二档刑中的“逃逸”与第三档刑中的“逃逸致死”之“逃逸”缺乏同一性[11]。
笔者认为，上述对救助义务说的批判值得商榷。首先，该学者认为“法律责任”是确定的，但“救助义务”是可以被替代的，这显然误解了“救助义务”一词。它的重点不在于“救助”这个动作，而是“义务”这个概念，“救助义务”本来就是确定化的。这也是不作为犯的基本观念，在不作为犯中，“救助”确实能被替代，因为有能力者都可以实施救助，但是并不是谁都有义务实施救助的。其次，该学者比较了两种因果链，并将两种因果链的原因表述为“是否因逃避法律追究而逃跑”，如果大家都必须遵循该学者的描述，那当然可以得出他的结论。但是，难道不能将第一种情形描述为“行为人不想救助被害人，进而使被害人得不到救助而死亡”，将第二种情形描述为“行为人履行了救助义务，被害人的生命法益得到保障”吗？按着这种描述的话，是否履行救助义务不就是被害人法益能否得到保护的关键了吗？可见，该学者自设前提，再进行了循环论证。第三，如果不管有没有救助可能都可以认定为“逃逸”，那么“逃逸”和“救助”确实不是等同关系，但是笔者反对将不具救助可能的逃逸视为交通肇事罪第二档刑的“逃逸”内容，通过否定“刑事追诉”这一规范目的，可将单纯逃逸排除在交通肇事“逃逸”之外。
教师职称
此外，“逃避法律追究”并非“逃逸”的规范目的。“刑事追诉”是否“逃逸”的规范目的，我们可以借助前述Larenz的标准进行检验。(1)这一结论违背了生活事实。即使没有经过法学训练的人也会认为，交通事故发生后，最可能以及必须被保护的利益是在事故中受伤、急需抢救的伤者，得出“刑事追诉”结论的人对此也表示赞同，这说明“抢救事故中的伤者”这一利益是符合事理的，符合“被规整之事物领域的结构”。然而，如果我们将本条规范目的归纳为刑事追诉，就会违反事理：若行为人撞伤人之后没有救助伤者，但也并不离开现场，不抗拒抓捕，伤者因得不到及时救助死亡时，难道我们能因行为人事实上并没有“逃避刑事追诉”而不处罚他吗？“逃避法律追究说”的论者认为，既然行为人愿意承担法律责任，则必会及时报告交警，从而使得被害人得到救助，因此并不会造成轻纵行为人的后果[12]。但是，若肇事者在现场等到被害人无救助可能时才报警，不可能视为逃避法律追究，却是明显的“不救助”行为，也应视为“逃逸”。(2）在本罪中保护“刑事追诉”利益违反了“不自证已罪”原则。虽然我国宪法没有明文规定此原则，但它已然作为一种法律精神为我国所接受，在刑事领域，也以不同的表现方式被刑法、刑事诉讼法所承认。如果认为禁止交通肇事者逃跑是为了更好地进行“刑事追诉”，说明行为人有义务配合司法机关追诉自己，即自证其罪。这显然违背了我国已经广泛接受的“不自证已罪”原则。并且，持刑事追诉说的论者也不能解释，为什么立法者一定要追究交通肇事者不配合刑事追诉的行为，而不追究故意杀人、盗窃等其他犯罪者的此类行为。即使退一万步认为有必要保护“刑事追诉”，该必要性也绝不是第一位的。换句话说，当我们通过解释发现刑法条文舍弃最需要保护的利益，反而去强调其他次一级利益的时候，必须对结论进行反思。
2．保护伤者的利益。赞同这一观点的学者中又分成两种处理模式：第一种是将保护伤者利益解释为《刑法》第133条中“逃逸”的本质，第二种虽然肯定在交通肇事的情况下必须保护伤者利益，但根据我国刑法规定，只能得出确保“刑事追诉”的结论，所以应当修改刑法。
持第二种观点的学者推理过程如下：首先，对“逃逸”进行文理解释，“逃逸”有害怕被发现、逃避刑事法律责任的意思；其次，运用作为和不作为的区别理论将逃逸解释为一种“作为”，一种积极的身体活动，从刑法的规范来看，明文规定了禁止交通肇事后逃逸，因此，“逃逸”是一个违反禁止规范的积极的身体活动，是一种“作为”。[13]但是，做出上述解释之后，解释者就不可能得出本规范的目的是保护伤者生命、身体法益的结论。刑法对交通肇事后逃逸的规定“在客观上体现出国家注重追诉权力的实现而忽视对人身权利的保护的倾向，……犯罪后逃逸是犯罪人合乎逻辑的本能选择，期待犯罪人不逃逸是根本不现实的。刑法之所以禁止交通肇事后逃逸，是因为要促使肇事者及时抢救受伤人员，尽量减少人身伤亡和财产损失”，因此，应取消“交通肇事后逃逸”加重处罚的规定，增设“不救助罪” 来解决法律缺陷。[14]
教师职称
上述解释“逃逸”的过程存在如下错误：第一，单纯从“逃逸”这个词进行想当然的字面解释，而不发掘语词的规范意义；第二，在因此推导出不合理的规范目的，并且也认识到该规范目的不合理时，直接认为刑法的规定不妥；第三，认识到规范目的应该是“及时抢救受伤人员，尽量减少人身伤亡和财产损失”，却不按此目的对“逃逸”进行重新解释，使其符合正确的规范目的。总之，通过解释条文中的个别词语推出本条的规范目的，这种“从下至上”的方法很可能得出错误的结论。那么，如何才能得出“逃逸”的规范目的呢？事实上，条文解释和规范目的的确定之间必须不断互动，可以先大致确定本条的规范目的，以此为指导来解释条文，在此过程中对条文认识不断完善，又可帮助我们确证规范目的。
交通事故发生之后，肇事者必须“救助伤者”，这已然成为社会共识。这一共识表明，救助伤者就是在“交通事故”这一待规整的领域中既存的事理，必须为法律所尊重，“法律应该以追求适合事理的规整为目标，在有疑义时亦应如此假定”。[15]观察刑法规范，对“交通肇事逃逸”进行处罚的规定，正是这一事理在刑法领域的映射。所以，即使规范目的的外延尚不能确定，其核心目的早已存在：肇事者有救助义务，以确保交通事故中伤者之生命、身体法益得到最大限度的拯救。需要说明的是，核心目的的存在不能排除本规范可能还有其他附属保护目的，在寻找和确定“逃逸”之保护目的的过程中，应大胆假设、小心求证。
3．保护其它利益。本罪除了保护伤者的生命法益之外，是否还涵涉了其它的法益？在没有伤者利益需保护，而有其它利益需保护的情况下，肇事者逃逸是否属于本罪之“逃逸”？例如，行为人肇事后没有保护现场或者向交通部门报告，引发新的交通事故的，是否也属于“逃逸”规范所要处罚的内容（新的公共危险是否应以 “逃逸”这一规范来规制）？对于这些问题，必须再回到条文中，综合运用刑法理论和其它解释方法得出结论。
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三、逃逸的不作为性质及义务内容
（一）“逃逸”的不作为性质
由于已经确定在“逃逸”的规范目的中一定包括对伤者进行救助这一内容，所以，将“逃逸”解释为一种“不作为”是必然的结论。对此，还有以下几点加以佐证：
1．将逃逸理解为作为，会不当缩小犯罪的认定。当一个犯罪按作为犯来规定时，可能的行为样态必然在语词的界限内。换句话说，其构成要件的定型性比较强。但是，如果一个犯罪表现为不履行义务，那么行为人不论做任何事，只要没有履行义务，都符合条文要求的行为样态。从事实认定上说，不作为犯能更多地囊括各种行为事实。所以，当确定了法益的内容，又将逃逸理解为一种“作为”时，会限制我们将一些应予处罚的情形认定为“逃逸”，造成法益保护不够周延。例如，当行为人并未逃跑，虽留在事故现场，却并不采取任何措施救助伤者，或者报警、保护现场，而是坐待事故进一步恶化时，由于不可能将其理解为作为性质的“逃逸”，法益的保护就落空了。
2．将逃逸理解为作为犯罪，又会不当扩大犯罪的成立范围。例如，行为人交通肇事，撞死一人，撞伤二人。行为人将伤者抱上车送进医院，又匿名通知家属，伤者也因此得到医护治疗，但行为人为逃避法律责任追究最后还是偷偷溜走了。表面上看，行为人确实“逃跑”了，但如果对其论以“交通肇事逃逸”并判处3 -7年有期徒刑则明显不合适。“逃避法律追究说”的论者认为，法律责任是多种多样的，上述情形虽然没有造成被害人生命法益受损害，但会影响行政机关的处理、影响国家对行为人的惩罚，影响对被害人进行民事赔偿。“正因为如此”，刑法才要加重法定刑[16]。笔者对“正因为如此”这样的表述感到不可理解，为什么要将这些“如此”纳入《刑法》第133条这样一个以公共安全为法益考量的犯罪？刑法的比例原则是否允许这样的解释？
3．将逃逸理解为作为犯罪，会使得刑法对“逃逸”的处罚缺乏根据。司法解释注重的是行为人“为了逃避法律追究”而逃跑，所以司法实践中常常不考虑交通肇事后法益损害有没有进一步扩大的可能，只要行为人逃跑了就加重处罚。但这是违反了刑法根本原理的，因为没有进一步的法益损害风险，行为人逃逸就没有违法性，同时，逃逸也不能作为责任加重的表现，在缺乏违法和责任加重的情况下加重肇事者的处罚，并不合理。
4．考虑到自首的规定，将逃逸理解为作为犯罪还会导致处刑不合理。交通肇事后逃逸的，处3 -7年有期徒刑；而不逃离并且如实供述的，责任就减轻，构成自首，在3年以内从轻或者减轻处罚，甚至免除处罚。假设肇事者甲想到，伤者如果获救，自己可能会负担庞大的医疗费用，于是以拖延时间的方式不积极履行救助义务，在错过了救助时间之后又报告交警，如实供述自己的肇事行为，则只能对甲适用3年以下有期徒刑、并且可以从轻，减轻处罚。但是很明显，在这种情形下，无论从违法性还是责任性来看，甲都必须加重处罚。
（二）作为义务的内容教师职称
需要进一步思考的是，如果“逃逸”是一种不作为，肇事者作为义务的实质内容是什么。赞同“逃逸”的本质在于违反作为义务的学说通常认为，“逃逸”是指不履行救助义务、保护现场义务和报告义务[17]。但是，这些只是对义务形式的描述，保护现场义务和报告义务都可能是为救助伤者这一规范目的而服务的。那么，在不存在救助问题、但有其他利益可能受损的情况下，不履行保护义务和报告义务是否构成“逃逸”？这一点与前文关于“逃逸”的规范目的范围的讨论相呼应，即 “逃逸”的规范目的除了救助伤者之外是否还包括其他？比如防止新的危险：若交通事故毁损路面，可能造成新的交通事故，行为人是否应设置明显的标识以防止此类事故发生？交通肇事致危险物外溢，如不立即保护现场并报警，对危险物加以控制，可能损害公众健康，但行为人却逃离现场的，是否以交通肇事逃逸处理（致人死亡时以逃逸致死处理）？
笔者认为，即使在语词的解释上能够将伤者生命利益之外的其他法益都“塞进”规范内，也应否定上述问题，否则“逃逸”很可能超出本条法益的框架之外，扮演抽象危险犯的角色。“逃逸”这一规范并不是对可能产生的新的风险的归责，而是对既有的法益损害的控制，即在其可能进一步扩大的情况下控制其扩大，即对伤者的救助（对于因不保护现场、报告而导致的财产损失进一步扩大，则不应视为“逃逸”，可视情形成立“特别恶劣情节”），但是，对于新出现的风险，则不应该包含在该加重情节的范围内。理由在于：
第一，刑法对“逃逸”的设置具有特点。我国刑法将肇事后逃逸作为提高法定刑的一个情节，然而“逃逸”时交通肇事对法益的侵害已经完结。犯罪完成之后的情节影响对犯罪本身的非难程度，这一令人费解的体系设置只有在该情节能够对基本行为所指向的法益产生影响的情况下才可成立。这一点，从比较研究的角度来看也可以获得印证。我国台湾地区刑法在公共危险罪一章中规定了“肇事逃逸罪”。正是因为其独立成罪，才有了如下的争论：该规定要“保护公共的生活利益，防止不确定的危险发生，还是保护车祸伤患生命身体安全”？有学者认为， “被后车追撞、汽油外露引发燃烧或爆炸、机油溢出路面让过往的机车、骑士打滑摔伤”都是应该被控制的公共危险。“任何肇事者都有义务监控这种公共危险” [18]。笔者认为，正是因为台湾地区刑法将该罪作为独立犯罪来规定，其法益的独立性或者说肇事之后出现的新的侵害才有必要加以强调。然而，我国并没有将 “肇事后逃逸”规定为一个独立的犯罪，在基本犯之后立即处罚逃逸的做法明显体现了法益保护的统一性和顺承性。
第二，从刑法对“逃逸致死”的规定来看，在“逃逸”后马上规定“逃逸致死”，说明我们在对逃逸进行解释时，必须考虑“逃逸”与“逃逸致死”能否协调。换句话说，如果认为“逃逸”包含了对新的风险的防止，从而开大保护法益的“口子”，这会使我们对“逃逸致死”的判断发生混乱。例如，倘若“没有保护现场”就是 “逃逸”，那么开车经过的司机因路面状况不良而发生了新的交通事故，造成后来车辆中的人或者是路人死亡的，由于“没有保护现场”和死亡结果之间存在因果关系，而且要说逃逸者对新的事故和死亡结果有预见可能性也并非不合理，那么这是否属于“没有保护现场致死”呢？在这种情况下对行为人处以最高达15年的有期徒刑是否过重？
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第三，交通肇事罪的重点在于对违反交通规则产生的类型性危险的控制，至于危险物质在运输过程中产生的危险，从事实结构来看，应属于危险物质本身造成的公共危险，与交通肇事产生的类型性危险并不相同。这从作为义务的来源可窥知一二。对于运输易燃、易爆危险物品的人来说，不管其是否违反了交通规则，是否构成了交通肇事罪，只要发生了交通事故，易燃、易爆危险物品对公共安全造成危险，运输者都基于监督危险物品的保证人地位而产生作为义务，这显然不同于交通肇事罪中的作为义务来源。
第四，从作为义务来源来看，在我国存在将法律规范视为“逃逸”中作为义务来源的观点，这不利于说明本罪的规范目的，并且还可能扩大对“交通肇事逃逸”的认定，例如在行为人“逃跑”与生命法益无关，只是产生不利于刑事追诉、民事赔偿等风险时，也能成立交通肇事“逃逸”。但是笔者认为，交通肇事罪中作为义务来源于先前行为，所以本罪的规范目的只可能是救助伤者法益。
四、作为义务来源探析
（一）现有的研究概述
肇事者的义务来源，在我国有法律规范说和先前行为说两种观点。前者以《道路交通安全法》第70条进行主张；后者则认为，肇事者制造了交通事故，造成人身、财产损害和损害进一步扩大的危险，开启了因果流程，故有必要将其切断，消除这种危险。这两种观点并不是从实质上去寻找肇事者义务的根据，充其量只是对传统的形式作为义务理论的运用。这是因为，二说从各自的立场出发，遵循各自的理论逻辑去说理时，都能自圆其说，阐明肇事者承担作为义务的原因，也因此很多人都认为两个义务来源是并存的。
从学术研究现状来看，形式作为义务理论早已没有市场，而关于实质作为义务理论研究则非常热闹，各种学说并存，尚无统一定论。例如，采取实质的作为义务理论在德国早已获得一致认同，其关于不作为犯义务来源的专著中，看不到形式法义务的分类，[19]至于“法律规范”这一类，其中的内容已经通过实质分析，分别归人保护法益和控制危险源、先前行为等类别。[20]德国的学者们早就发现，形式的作为义务来源，并不能从实质上说明保证人地位，无法划定不作为犯的范围。
我国关于实质法义务来源的研究还没有真正展开，在讨论不作为犯时，仍然在使用形式义务分类。由于国外关于实质作为义务的研究也是众说纷纭，没有形成主流观点。但是，实质作为义务研究对各种形式作为义务的批判早已成熟。借助实质作为义务理论的既有成果分析肇事者的义务来源，才能抓住问题的本质，并对本罪所涉及的具体刑法问题的解释产生重大影响。
（二）法律规范并非“逃逸”的义务来源
持“法律规范说”的人认为，《道路交通安全法》第70条正是《刑法》第133条处罚“交通肇事后逃逸”的根据。这样一来，“逃逸”的规范目的就不局限于救助伤者，在没有伤者的情况下（如被害人当场死亡），肇事者只要成立了交通肇事罪而违反第70条规定的义务的，也应处以3-7年的有期徒刑。在司法实践中，对事故当场发生死亡结果后肇事者逃逸的也基本以交通肇事（逃逸）罪处理，[21]但笔者认为这种做法欠妥。
1．缺乏规范目的关联性。在刑法之外的法律规范中寻找提供刑事处罚基础的义务来源，并不是一个简单的从此法律向彼法律“移植”的过程。只有寻找该刑法外规范背后的目的，再看是否有与该规范目的相一致的刑法规定，才能考虑将其作为义务来源。这是一个将形式法义务实质化的过程。例如，民法中规定夫妻之间有互相扶助的义务，但这一民事规范背后的目的是保护对方的生命和身体法益，并不包括财产利益，因此，丈夫不是妻子财产法益的保证人。反过来说，假设刑法中并不存在损害生命、身体法益的犯罪，只有财产犯罪时，夫妻之间互相扶助这一民法义务就不能“移植”到刑法中来。再如，发现火灾的人有报警的义务，这一规定以要求人们履行某义务的形式存在，但它几乎是一个宣示性、口号性的规定，不附加任何法律后果；即使发现火灾的人不报警，也不会被处罚，更不可能成立不作为的放火罪。显然，法律作此规定是为了对报警的行为加以认可和鼓励，起社会引导的作用，而不是为了放火罪所要保护的法益而存在。教师职称
事实上，许多其它部门法律与刑法之间都缺乏这种规范目的的关联性，原因在于前者的出发点是为了服务于特殊领域的目的，而不是以法益保护为终极目标。例如从《道路交通安全法》所规定的义务内容来看，明显以“维护秩序、平定纠纷”为核心来建构，这与刑法以法益侵害为核心建构犯罪并不一定能很好的衔接；即使能够衔接，这些规定也常常表现为一种风险指标，作为对法益保护的警示：交通事故发生后，事故当事人如果不履行这些义务，就可能造成（也可能不会造成）危害社会的风险，但这并不一定达到《刑法》第133条要规制的风险的层级，因为在刑法中必须慎重考虑比例原则，即是否有必要用刑罚对所有因违反行政义务而产生的风险进行处理。《道路交通安全法》第70条正是从解决交通纠纷的目的出发的，这一点尤其体现在“报告义务”上。作为迅速恢复社会秩序的需要，发生交通事故后报告公安机关或者执勤交通警察固属必要，但如果将其视为禁止逃逸而必须履行的义务，那么会产生如下问题：犯肇事罪的人救助了伤者，但没有报告的，是否构成犯罪？或者是否行为人必须履行救助、保护现场、报告三项义务，才满足“不逃逸”的条件？可见，若认为《道路交通安全法》第70条是《刑法》第133条的作为义务来源，那么义务的范围会过宽，适用刑法时会造成处罚不合理的现象。
2．缺乏特殊的身份不法。(1)决定身份不法的是责任分配。某一其它部门法为刑法规范提供处罚根据，除了在规范目的上应一致之外，如果刑法规范还具备特殊的身份不法，则这一特点也应体现在相应的刑法外规范中。具体而言，当这些法律确立义务主体范围是建立在责任分配的基础上时，才能为刑法规范提供这种特殊的身份不法。反之，如果刑法外规范所规定的义务主体与责任分配并无关联，则不能为刑法提供身份不法。在解释学上，这一思想常常可被倒推，用于判断某个犯罪是否为身份犯，即若刑法条文中的义务所依据的其它法律条文能够提供特殊不法，则该刑法条文就是身份犯，反之则不是。例如，德国刑法第142条不允许离开事故现场罪中也对主体进行了限制，即必须是交通事故参与人，但学者们认为，这种限制本身并不能使该罪成为身份犯罪。理由是：本罪属于财产犯罪，保护个人的民事损害赔偿诉求，与此法益相连的非刑法规范为德国民法第823条（由侵权行为所产生的互相起诉的可能性）和德国道路交通法第7条（相关的绝对赔偿责任）， [22]但是这两条规范在规定主体时并不是建立在责任法意义上的，保证起诉可能和所谓的“绝对赔偿责任”都是针对侵权事件或者交通事件中的所有人，而非侵权人或者事故责任人，故由其提供处罚依据的德国刑法第142条也就欠缺特殊的身份不法。(2)《道路交通安全法》第70条无法为交通肇事“逃逸”的主体提供身份不法。《刑法》第133条对“逃逸”的处罚只指向实施了交通肇事罪的人，有此身份的人逃逸才可能加重法定刑。换句话说，作为义务是与该身份相关联的。然而《道路交通安全法》第70条规定的主体是“车辆驾驶人”，车辆驾驶人可以是成立交通肇事罪的人，可以是违法驾驶者，也可以是合法驾驶者，第70条对于这些人却是“一视同仁”，都要履行其所规定的义务，因为所有涉及者都履行这些义务，才能够更有效率和更准确地分清责任。可见，这一条规定没有任何责任分配、追究的意思，而是为了尽快将交通事故处理完。该规定符合行政目的，却并不能够提供《刑法》第133条“逃逸”所要求的身份不法。
《道路交通安全法》对交通参与人广泛克以义务，是出自行政便宜的考量，这种做法在行政法上行得通，但是在刑法中，由于克以义务是同刑罚相连的，因此不能不慎重。刑法之所以不处罚其他的交通事故参与人，而仅处罚肇事犯罪者“逃逸”，是因为这里的刑法规定是建立在责任界定的关系上，通过比较肇事犯罪人和其他人之间的责任关系，确定由肇事犯罪者承担不履行义务的法律后果。其他人的不救助行为也会使法益受损，但是刑法不处罚这些人的“不救助”，仅处罚肇事犯罪者的 “不救助”。
总之，在所有能够保护法益、阻止犯罪发生的人中，刑法指定由其中一类人来承担义务，体现的是一种责任界定和分配的思想，表明刑法对这类人有特殊的要求以及随之而来的特别的处罚。阐明该分配的正当性的过程，就是寻找这种责任分配的依据。如果我们认为某一刑法外规范提供了这种依据，则其必须也体现了这样的责任分配的意义。检验的方法是，首先通过该刑法外规范的内容确定其规范目的，据此再判断该规范将义务在主体间进行分配时，是否以责任分配为前提。
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（三）先前行为作为本罪的义务来源
1．先前行为理论现状。从形式法义务来说，先前行为作为义务来源毫无争议，只是在保证人地位理论的实质化运动中，先前行为的特殊性逐渐体现。现在针对先前行为的争论包括：(1)是不是作为义务来源。虽然主流观点仍然赞同，但也有一些有力的否定观点，例如德国的Schtinemann教授、日本的西田典之教授、山口厚教授；(2）如赞成先前行为是作为义务来源之一，那么按照机能的二分说的话，将先前行为划入哪一个类别？Armin Kaufmann按机能二分说将先前行为放在监督危险源一类之后，学者们一直在监督危险源的范围内研究先前行为，目前主流的观点可能还是如此[23]。但是，同样有把先前行为划入了保护法益类型的，例如Lund;[24](3）如何说明先前行为的实质法理基础。关于这一点，学者们有五花八门的理论。如 Welp的依赖理论（Die Abhangigkeitsthese) , Rudolphi的中心人物理论（Zentralgestalt) ,Otto的法领域理论（Rechtsspharentheorie)，Brammsen的期待原则（Erwartungsprinzip)，等等 [25]。
关于先前行为虽然有争议，但德国司法和学术界大体都赞同这个概念：违反义务的前行为建构了法益侵害的危险时，行为人作为德国刑法第13条中的保证人对“不发生法益侵害”承担义务。[26]并且基本在如下意义上理解这个概念：先前行为人基于其行为制造了一个开启损害结果的危险，因此，有义务避免该结果发生。[27]在我国，并没有展开对先前行为该归入哪一类以及先前行为的理论基础是什么这样的研究，我国还停留在运用先前行为说明个案中行为人的保证人地位这一阶段。本文则希望将先前行为与刑法个罪结合起来，个罪中对先前行为理论的运用，可能影响具体犯罪的法益确定，亦能够发展先前行为理论。
2．先前“肇事”行为为“逃逸”提供处罚根据。笔者认为，我国的交通肇事罪中“逃逸”的义务来源是先前行为。由于交通肇事的过失行为使得被害人重伤，如果先前行为人不补救的话，法益受损程度会进一步加深，此时必须介入义务行为阻断该因果流程以保护法益。具体而言，交通肇事之后，客观上存在一个刑法对肇事者所克以的救助义务，[28]在主观上，介入了行为人新的主观罪过。虽然从自然因果关系上看确实是一个因果流程，但是当先前行为完成后，任由该因果流程继续发展是被刑法禁止的。这种禁止不单单是对先前造成的法益侵害状态的恶的评价，还包含法秩序对行为人的期待：行为人不应再“实施”新的犯罪。但是，行为人在认识到犯罪行为造成的损害，并且认识到法益需要保护，否则损害会进一步加深时，采取了不保护的做法，这就体现了其对加重结果的主观态度，这些主客观因素，在其基本行为时并不存在，必须对之进行新的评价。
3．先前行为包括犯罪行为。通过研究分则各罪，可以推动刑法理论的发展。先前行为是否包含犯罪行为，在我国一直存在争议。反对的观点有：先前行为的危险性在价值属性上具有客观的中立性，而犯罪是否定评价；将某一犯罪既遂所要求的结果作为另一不真正不作为犯的结果进行二次评价，违反禁止重复评价原则；如果先前行为可以是犯罪行为，那么会对同一个因果流程进行两次评价，所有犯罪都会一罪变数罪；如果先前行为可以是犯罪行为，将会与刑法对结果加重犯和中止犯的规定相矛盾。[29]笔者则对先前行为包括犯罪行为持赞同意见。不过，前述质疑督促我们，要确立犯罪行为能够产生作为义务的观点，仍需考虑诸多因素，同时不可避免的要进行一些必要的限定以及灵活运用罪数理论。[30]但是单就命题的对错而言，正确的逻辑是：只要举出一例由犯罪行为产生先前行为的事例，就能够推翻“先前行为不包括犯罪行为”的结论。
笔者认为，刑法通过交通肇事的规定明确肯定了犯罪行为可以成为先前行为。关于这一点，前文已有论证。可能面临的质疑是，作为义务通常是在构成犯罪这一意义上来谈的，但是“逃逸”是基本犯之外的加重情节；刑法规定情节加重，已经表明刑法希望通过加重犯的模式来解决此问题，而不是通过另外构成一个不作为犯罪来解决问题。笔者认为，“逃逸”情节和一般的加重情节并不一样，是犯罪之后的情节。除非犯罪后仍存在行为人有必要和有义务保护的法益，否则刑法对犯罪之后的情节进行处罚是没有道理的。在交通肇事罪中，法律鉴于交通肇事和逃逸常常“捆绑”发生，行为人不救助被害人的情况很多见；行为人如果救助被害人，被害人获救的机会大增；“惩罚逃逸”的规定还能引导社会行为等等原因，特意将这两种情形规定在一个条文中，作为“加重”的形式出现，这就类似在抢劫行为完成之后的杀人灭口，在刑法中虽然作为抢劫罪的加重情形来处罚，但明显包括了两个罪。
4．以先前行为说明“逃逸”的规范目的。判断某个行为是否是先前行为，不仅仅要从先前行为开启因果流程的角度去判断，还必须考虑先前行为所含的危险和最终的损害结果之间的关系，即先前行为中包含的危险必须与最终损害结果之间有直接关联性，该危险在损害结果中实现。例如，被害人在追赶盗窃犯的过程中摔下楼梯，盗窃犯也没有救助的义务，因为“盗窃行为”并不包含一个身体伤害的危险。
教师职称
交通肇事行为在造成被害人重伤的当时，已经蕴含了一个致被害人死亡的危险，所以，对于被害人的生命法益而言，肇事者因肇事行为而处于保证人地位，这说明 “逃逸”的规范目的包括了救助义务。“逃逸”还可能产生其它后果，例如导致证据被破坏、交通事故责任不明、可能导致被害人的尸体被后来车辆破坏或导致死伤者的财产利益被其他人侵害、可能导致被害人得不到经济赔偿，等等。[31]若以刑法外规范中的义务作为义务来源，则这些都可能成为“逃逸”的保护范围，前文就有学者将“赔偿义务说”视为“逃逸”的规范目的。但用先前行为理论则不可能认可这些规范目的内容，因为在先前行为的当时，还不存在交通责任不清、刑事民事诉讼不明这样的危险，也不存在被害人尸体被破坏、财产被侵害的危险，因此，相关利益都不在《刑法》第133条的保护范围内。
【注释】
[1]例如在我国一直存在这样的争论，“逃逸”的主观状态是什么。显然，如果从“逃逸”这一行为来看，不可能有“过失逃逸”，但是，交通肇事罪本身是过失犯罪。而根据国外刑法规定，肇事后逃逸是抽象危险犯，属于故意犯罪。再如，由于逃逸并非单独一罪，而是交通肇事的加重情节，那么对于犯罪后逃跑的 “人之常情”为什么要予以非难？其加重法定刑的基础何在？此外，逃逸是否是身份犯？即是否犯了交通肇事罪的人再逃跑才构成“逃逸”？等等。除了这些具体问题之外，将“逃逸”设置为加重情节，还造成了人们对本罪法益理解的混乱。
[2]参见冯江菊：《“交通肇事罪”之逃逸解析》，载《山东理工大学学报（社会科学版）》2008年第6期。
[3]前引[2]，第67页。
[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第39页。
[5]前引[4]。
[6]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司2000年版，第236-245页。
[7]以上参见前引[6]。
[8]参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第98页。
[9]Vgl．Marco Deichmann: Grenzfalle der Sonderstraftat, Duncker und Humblot, Berlin, 1994. S. 152。
[10]前引[9],S. 153 。
[11]前引[2]。
[12]前引[2]。
[13]参见刘淑莲：《交通肇事逃逸行为的作为性质》，载《法学杂志》2005年第2期，第53-54页。
[14]前引[13]，第55页。
[15]前引[6]，第237页。
[16]前引[6]，第237页。教师职称
[17]张明楷等：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第151页。
[18]参见林东茂：《刑法综览》，一品文化2007年第5版。
[19]虽然在教科书中或可见到，但学者们也多明确指出，按此分类是为了教学方便，否定形式作为义务。
[20]关于先前行为，德国通说一直将其归入控制危险源一类。但是文献上也有将其归入保护法益中；最近，也有将其理解为独立的义务来源。Vgl. Joerg Brammsen: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Dunker&Humblot, Berlin, 1986. S. 284.
[21][2009]浦刑初字第1689号。2009年6月11日14时56分，被告人李某无证驾驶机件不符合技术标准的牌号为皖K-A5346的中型自卸货车沿江山路由东向西行驶至港辉路路口时，恰逢被害人杜某某驾驶牌号为沪C-ZC514轻便二轮摩托车行驶至此，两车发生碰撞，杜当场死亡。事发后，被告人李某驾车逃逸。经上海市公安局南汇分局《交通事故认定书》认定，被告人李某负事故全部责任，被害人杜某某不负责任。法院判处被告人李某有期徒刑五年。
[22]前引[9]，S. 178
[23]例如，Roxin在其教科书中将先前行为放在“危险源监督”中来谈。Vgl．Claus Roxin: Strafrecht AT Band2, Besondere Erscheinungsfor-men der Straftat, C. H Beck 2003，S.746-759.
[24]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第683页。
[25]Joerg Brammsen: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Dunker&Humblot 1986, S. 286-303.
[26]前引[9]。
[27]前引[9],S. 180 。
[28]需要注意的是，虽然是刑法明确规定的义务，但这里并不是“纯正不作为”，因为从本条法定刑来看，本条可能包含遗弃罪或者不作为的故意杀人罪。
交通规则论文篇（9）
孙薇在《流通理论研究的回顾与分析》中就过去30年国内流通理论文献进行了梳理,基本分为五个部分:流通基础理论(基本范畴、基本经济规律、流通相关关系、流通生产力),流通运行理论(流通体系理论、流通运行模式、流通运行要素、流通运行效率、流通运行效益),流通发展理论(流通发展状况、流通现代化、流通创新理论、流通信息化、流通对外开放),流通调控理论(流通调控机理、流通秩序治理、流通产业进入),流通专题(WTO专题、国内流通介绍、国外流通介绍、流通体制改革、其他)。显然,流通基础理论是研究流通运行、发展、控制等问题的基础。
对流通基础理论方面作出贡献的有,林文益、贾履让、刘诗白、吴先满、张卓元、金家麟、赵宁渌、陈甬军、张世尧、李骏阳、高涤陈、王晓东、李国勤、孙冶方、高枢年、曾洪业、李金轩、毛永林、杨承训、郭道夫、纪宝成、丁俊发、刘国光、黄国雄、周人伟、孙全、陈文玲、赵宁渌等。然而,目前在流通理论研究方面尚没有出现一个逻辑严密、论证精确的整体框架,这一方面与主流西方经济学中淡化了流通环节有直接联系,另一方面也是受制于特殊时代背景下产生的“政策解释学”的强大影响,导致了流通理论研究在很长的时间里只是机械套用马克思主义流通理论。
马克思主义流通观的主要内容
马克思主义流通理论的贡献是多层次、多角度地分析了流通的两个要素——商品和资本的运动基本规律,这是研究流通经济活动的基本分析框架。马克思主义流通观的主要内容有:
(一)流通的内涵
流通是社会再生产过程中生产、分配、交换、消费过程中独立的经济活动。流通是“商品以货币为媒介的交换”;“对商品流通来说,有两样东西始终是必要的:投入流通的商品和投入流通的货币”;“在现实流通过程中,资本总是表现为商品或货币,并且它的运动总是分解成为一系列的买和卖”;“商品的流通过程就其纯粹的形式来讲,要求等价物的交换”;“流通是商品所有者的全部相互关系的综合(主要讲商品流通和货币流通)”,一些独立的非生产单位,如服务业,被马克思称为“追加生产过程”,是“生产过程在流通过程内的继续,并且为了流通过程而继续”。
(二)流通与生产的关系
从单个再生产过程看,生产成为决定其他环节的关键因素。生产决定流通,生产的性质、规模和方式决定着流通的内容、规模和方式。“从流通本身来看,它是预先存在的两极(指生产与消费)的媒介。但是它不会创造这两极”;“流通的前提是通过劳动进行的商品生产”;“生产方式的综合的性质决定这两种流通(即货币流通和商品流通),而更直接地决定的是商品流通”;“交换的深度、广度和方式都是由生产的发展和结构决定的”;“一定的生产能力决定一定的消费、分配、交换和这些不同要素相互间的一定关系”。
“在每一瞬间都相互制约、并且相互影响,以致于它们可以叫做经济曲线的横坐标和纵坐标”,当生产发展到一定时候,“生产过程已经完全建立在流通的基础上”,只有当生产变成商品生产时,“生产出来的一切财富要经过流通”,生产就“以流通,以发达的流通为前提”。生产是流通赖以进行的基础和归宿,生产决定着流通的内容、规模和方式;流通是生产得以存在和发展的必要前提。二者是相互制约、相互决定、互为媒介,是一个矛盾的统一体,不可能脱离一方谈另一方。在卖方市场,是生产决定流通;到了买方市场,是流通决定生产。
(三)流通与分配、消费的关系
流通是“生产和由生产决定的分配同消费之间的媒介要素”。在社会经济运行的一般序列中,分配在前,交换(流通)在后,分配的经济只能是借助社会经济规律确定社会各成员对社会产品占有的份额和比例,交换各成员在其对社会产品占有之后相互交换自己所需要的其他产品,从而达到最终消费。分配与流通这两种相互联系、相互作用的关系表现在:由于分配插在产品和生产者之间,它属于国内收入的初次分配,这种分配首先在物质生产领域内进行,然后在全社会进行再分配。国民收入的初次分配根据社会经济规律的要求进行。国民收入的初次分配包括两种,一种是产品的分配,一种是生产资料的分配。两种分配都必须借助于交换(流通)才能实现其价值和使用价值,才能满足生产性消费和生活性消费。分配方式决定交换方式,分配的数量和结构影响着流通的规律和结构;而交换对分配则有能动作用,不仅调节着分配的数量和结构,而且对分配能否进行到底起着决定作用。
消费分为生产性消费和生活性消费。生产性消费是生产资料和劳动力的消耗,生产出社会需要的产品;生活性消费是消费品的消耗,再生产出新的劳动力。在市场经济条件下,流通的根本目的是为了消费。生产性消费和生活性消费都必须借助交换。“投入流通的商品达到了他们的目的,它们相互进行了交换并被消费,流通就此结束”,这里流通对最终消费起到决定作用。但消费具有多样性,消费水平、结构、速度都对流通规模、结构和速度产生影响和制约作用。同时资本的流通速度“取决于生产过程更新的速度和不同生产过程相互衔接的速度及消费速度”。流通是消费实现的必要前提,流通对扩大消费规模也有一定的促进作用;而消费对流通也有积极作用,对流通规模、结构和速度起着影响和制约作用。马克思流通观的结论对现在依然可用。
当前流通理论研究存在的问题
没有在继承马克思主义流通理论的基础上完整而有效地建立可以完全解释流通的分析框架。透过流通业的发展史发现,流通是一个基于特定的社会、文化、政治、技术背景进行的经济活动,并且是一个多维度的、互相联系和作用的网络群。流通沿着一定的方向发展:流通在社会分工驱动下并按照交易费用最低原则进行演化,演化有一定规律有循。马克思主义流通论的特点是从社会大生产角度论述流通的地位、流通与生产、分配、消费之间的的关系等等,其不足之处是限于当时的条件未能建立多维度的流通的基本单位结构,并在此基础上开展流通模式的研究,因而未能预测未来流通模式演变的趋势。
虽然马克思从分工视角和要素秉赋角度论述流通分工的演化,但未能准确地解释流通模式的变革动力和多样性原因。其原因在于没有建立一个准确描述流通过程的基本单元,并在此基础上进行深化和拓展。
尽管马克思将流通分为生产资料流通和生活资料流通,但目前理论界对流通基础理论研究仍属于通论研究。而对生产资料的流通模式和生活资料的流通模式都是限于具体的业务层面的运作研究,而对两者的差异性研究不多,国内文献非常少。
总而言之,现有流通理论的研究内容和研究方法基本是线性、单维度的研究,缺乏现代数学工具,特别是应用最新自然科学的成果来研究流通现象,解释流通规律。陈文玲指出现代流通业发展的特征之一是“混沌化”,则恰恰说明了流通的复杂性和非线性。事实上,流通模式演变历史与整个人类社会的发展历史趋于一致,在一定程度上是可以预测的。只是需要变更或改进原有的分析方法来研究多维度、非线性的流通现象。正是基于上述原因,流通研究需要依赖于复杂系统理论的研究方法——定性与定量相结合的方法。研究流通的基本思路之一是沿用马克思流通论的基本观点,从研究微观单个交易过程——交易单元着手,进而构造流通过程。因为流通是由一个或若干个连续的且具有时间序列特征的交易单元组成。
交易元模型的定义及构成要素
(一)交易元的定义
无论是贸易还是流通都离不开一个最小的基本单位,也就是买卖双方之间发生的单次交易活动,本文称之为交易元。由两个连续的、具有时间序列特征的交易元组成的经济活动称为贸易;由两个以上连续具有时间序列特征的交易元组成的经济活动,也就是交易链,称为流通。而不同的交易元构成不同的流通模式。因此流通模式的研究可以纳入交易元模型的组合研究。
(二)交易元的构成要素
任何一次交易的发生所需要的物质、信息、媒介、支付方式等及它们之间的时空组成,本文称之为为交易元要素。任何一个交易都需要以下要素:
具有承担民事责任的交易主体,包括自然人、法人和人。交易主体在交易中的职能是交易决策。交易对象或交易客体。它是指具有交易价值的有形商品、服务或有价物,如商标、知识、技能等。用以交易并具有衡量尺度功能的商品等价物。原始交易是等价的物物交换,到后期发展到具有固定价值的一般等价物体——货币、有价证券、电子货币等。
交易场(平台),指能促进双方公开公平进行交易的时空结构。空间可以是来自民间风俗约定的场所,也可以是买卖双方指定的场所,也可以是第三方公共管理机构指定的场所,早期是约定的特定市场,现在发展到交易所和网络交易平台。时间是指交易发生的时刻,因为交易一般具有时效性和不可逆性,所以交易时间和交易空间构成了交易场。
交易原则及规则。交易原则主要是指等价交换原则、自愿原则、法律许可或道德许可原则。以上三原则之间是共存关系,否则交易就不能连续,形成不了交易链。当三个原则不同时满足,单次交易可以存在,如欺诈活动等。交易规则是指所有权的转移方式,包括时间、地点、包装等条件。
交易对象的转移活动或者说所有权的转移活动,这包括商品的转移方式和货币(等价物)的支付方式。商品的转移活动称之为物流,货币的转移活动称之为资金流。两者可以同时发生,也可以分离。当一般商品和货币交换同时产生,称之为现货交易,当两者分离时,分两种情况——当商品转移发生于货币转移前时称之为赊账或信用;当商品转移发生于货币转移后时,称之为预购。当货物转移、货币转移职能的实现有赖于职能实施者,当该职能实施者为交易双方当事人时为直接交易;当该职能实施者为各自的人时则称之为间接交易,且关系可以是单级和多级。如现代的物流公司就是货物转移职能的实施者,银行就是货币转移职能的实施者。
信息。信息自始至终地存在于所有的交易活动中,而信息依赖于信源、信宿和信息传递(又分信息载体和信息途径)。交易信息包含时间特征、属性特征和空间特征。而信息的处理过程包括收集和输入、存储、传输、处理、输出。信息的传播方式可以表示如下:信息发出方(信源)用何载体以何途径(信息传递)信息接收方(信宿)接收效果及作用。而且任何交易信息具有三个基本特征:时间特征、属性特征和空间特征。
(三)交易元模型的定义
按照系统理论,所谓交易元模型,是指通过一次买卖,双方完成一次简单的交易所必须具备的一组交易要素及其之间的相互关系。可以形式化地表示为:
交易元模型={(交易元要素),(这些要素之间的相互关系)}
而交易元要素=(交易主体,交易标的物,交易等价物,交易规则,交易场,交易信息),这些要素不是简单的标量,是矢量。交易元模型由两部分组成:一部分是交易元要素构成的集合,另一部分是这些交易元要素之间的相互关系构成的集合。从交易元模型可以外延出流通领域不同约束条件下的很多问题,如渠道及其冲突、流通模式、渠道联盟等等。很显然,对这个系统的特征及演化规律的把握需要复杂的数学工具。下一步的研究重点是利用相关数学分析工具来研究流通模式及其演变规律。
参考文献:
1.孙薇.流通理论研究的回顾与分析.商业经济与管理,2005(5)
交通规则论文篇（10）
从《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）2003年10月28日在第十届全国人大常委会第五次会议上通过开始，它的第七十六条就特别受到关注，一场关于机动车与非机动车、行人之间究竟谁更应受到法律的“关怀”的讨论也随即轰轰烈烈的展开，2004年5月1日《道路交通安全法》开始正式施行，这一讨论也随着适用新法的案例的出现掀起一个不小的高潮。2004年10月22日，北京市第十二届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》（以下简称《实施办法》），并将于2005年1月1日起施行，其中第七十二条的规定，更被认为是对《道路交通安全法》第七十六条的违反因而再次掀起了关于交通事故侵权责任归责原则的讨论热，本文也正是在这样的一个背景之下产生的。
从我看到的这场讨论的材料来看，我认为，焦点主要有以下几点：
第一，《道路交通安全法》对于机动车与非机动车之间的交通事故侵权责任归责原则的规定是否是无过错责任原则？
第二，《道路交通安全法》规定的机动车与非机动车之间的交通事故侵权责任归责原则是否合理？在实施上是否存在困难？
首先来看第一个问题，《道路交通安全法》对于机动车与非机动车之间的交通事故的侵权责任归责原则。《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。问题的焦点在第（二）项上，有观点认为，第七十六条第（二）项，确立了机动车对非机动车驾驶人、行人的无过错责任[1]，也有人认为，第七十六条第（二）项的规定，是一种过错推定责任原则[2].
其次，《道路交通安全法》第七十六条第（二）项的规定，相比较原来的国务院《道路交通事故处理办法》加重了机动车在与非机动车之间的交通事故中的责任[3]，这就引发了这一规定可能带来的负面效果的种种担心，比如说，法律旨在救济被害行人这一弱势群体的同时，可能会造成致害机动车一方的责任过重，从而人为的制造新的弱势群体；可能会有更多的“碰瓷”[4]现象，法律成为鼓励不良社会行为的驱动力；违反了法律基本的公平原则等等[5]，而且，由于法律加给机动车一方的责任过重，一个自然的担心是，这一法律规定在现实中的实施将成为一个新的问题，而无法真正实施的法律显然不是一部好的法律。
本文就将针对这些问题展开探讨，我试图通过本文的分析，来解决这样几个问题：
第一，我国现行法律规定的交通事故侵权责任归责原则究竟是怎样的？
第二，现行归责原则的合理性何在？
第三，现行归责原则存在的问题以及解决的办法。
二、侵权责任归责原则的探讨
侵权行为法的归责原则，是确定侵权行为人的民事责任的根据和标准，它贯彻于整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规范起着统帅作用，所以被有的学者称为“侵权行为法的核心”[6].在侵权责任的归责原则的体系的问题上，是存在着争论的[7]，在此不做讨论，本文仅就过错责任原则和无过错责任原则的具体内容进行讨论。
1、过错责任原则
过错责任原则，以行为人的过错作为归责的依据和最终条件，并且以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据，是一般侵权行为的归责原则。过错责任原则的确立，体现的是一种法律正义观，是法律对于人们的行为的是非善恶做出评价的一种表现，过错原则的内涵就是“为自己的行为负责”[8].1804年《法国民法典》第一次将过错责任原则确认为侵权责任的归责原则，其后各国也均将过错责任原则作为侵权行为法的基本归责原则。我国《民法通则》第一百零六条第二款的规定从法律上确立了过错责任原则[9].
作为过错责任原则的一种特殊适用方法的是过错推定责任。过错推定被认为是一种替代责任，说到底还是以行为人的过错作为侵权责任的构成要件的，只是为保护相对人的利益，法律上推定行为人对损害结果的发生具有过错，只有在行为人能够证明自己没有过错的情况下，才能免除责任。过错推定理论创立于17世纪，法国法官多马特（Domat）在《自然秩序中的民主》一书中提出了人责任、动物致害责任和建筑物致害责任都应采用过错推定的方式来确定侵权责任[10].1804 年的《法国民法典》同样也确认了过错推定的方法。从理论上来看，过错推定，实际上是认为行为人的一定的违法行为，由于违反了其法定的特殊义务，因而具有过错[11]，而这里的“特殊义务”，显然是比一般侵权中过错判定的义务有着更高的要求。
2、无过错责任原则
无过错责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果之间存在因果关系就要承担民事责任的归责原则。无过错责任原则的适用需要在法律上做出特别的规定。无过错责任原则是在现代化大工业下，无过错的工业事故日渐增多而传统的过错责任原则对此无能为力的情况下被确立的，它的理论基础在学术上有风险说、利益说、公平说等等[12]，但总的来说，它反映了社会本位逐渐取代个人本位的法律理念的变化，法律更关注于社会的利益和平衡，更关注于实质正义。无过错责任下，只有受害人的故意可以成为行为人的免责事由。
我国《民法通则》第一百零六条第三款规定，无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。这被认为是我国法上对于无过错责任原则的确认，但是需要指出的是，按照我国《民法通则》的规定，似乎“无过错”是专指行为人没有过错时的责任，而这与理论上的不考虑行为人的过错的“无过错”是有所不同的，从周延法律的角度考虑，应当对《民法通则》的这一条进行修改，在本文下面的讨论中，则暂且把这一条的规定看作是对理论上无过错责任的法律确认。
3、过错推定与一般的过错责任及无过错责任的区别
虽然前面已经提到，过错推定只是过错责任原则的一种特殊的适用方法，但是为了方便下面的讨论，我认为还是有必要在此把过错推定与一般的过错责任和无过错责任进行一个粗略的比较。
（1）过错推定与一般的过错责任。
首先是程序意义上的举证责任不同。在适用一般过错责任的侵权案件中，受害人要证明行为人的行为具有主观上的过错，法律对于行为人的主观状态实际上是推定为无过错的。而在过错推定的侵权中，法律首先推定行为人存在主观上的过错，而证明自己没有过错的证明责任是由行为人来承担的。
其次，受害人过错的意义不同。在一般的过
错责任下，双方当事人均要为自己的过错承担相应的责任，也就是说受害人的一般过错也能成为加害人减轻或者免除责任的原因。而在适用过错推定的特殊侵权中，过错的衡量标准在加害人人和受害人之间是不同的，对于加害人来说，法律要求其以高于合理注意的注意义务来避免损害的发生，加害人的轻微过失也可以成为“过错”，而受害人的过错只有构成“故意”或是“重大过失”的时候，才被认为是有过错[13]，因为即使能够证明受害人对损害的发生也有过错，仍不能免除加害人的侵权责任[14].
第三，过错责任原则被认为有着一定的教育和预防不法侵权行为的作用[15]，过错推定的出现，则是基于现代科技的发展，事故的增多并且证明的难度增大，为保护和救济受害人，平衡社会关系而在法律上做出的调整。所以过错推定增加了一定的社会公平和保护弱者的道德含义，同时也在一定程度上保留了教育和预防的功能。
（2）过错推定与无过错责任
由于过错推定对于加害人负以某些严苛的责任，有学者认为，过错推定就是无过错责任或者就应该是无过错责任[16].但我认为，过错推定与无过错责任还是存在差别，因而有区分的必要的。
首先，无过错责任完全抛弃了侵权法对于侵权行为的价值评价和道德约束，而仅是出于一种经济上的补偿和公平，而过错推定在功能上介于一般过错责任与无过错责任之间，虽有补偿之效，亦不乏评价和预防之功。
其次，无过错责任完全不考虑加害人的主观状态，唯一的免责事由就是受害人的故意。而过错推定则仍给加害人证明自己不存在过错的机会，而且，受害人的过错、不可抗力都是可以作为加害人的抗辩理由的。
4、我国现行法上交通事故侵权责任的归责原则
我国对交通事故侵权责任的法律规定主要有两个：
一是《民法通则》作为民事法律的规定。《民法通则》第一百零六条规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百二十三条规定：从事高空 、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。那么，道路交通事故的侵权案件，究竟是适用第一百零六条的过错责任原则还是适用第一百二十三条的特殊无过错原则？这里仅仅提到了“高速运输工具”，至于这是否包括了汽车这一交通工具在内，实际上是有争议的[17].我认为，从文义的角度来分析第一百二十三条的规定，首先它是从事某种“作业”的规定，而汽车作为今天一种常见的交通工具，已经越来越多地成为人们的代步工具，是否还应划入“作业”的范畴，我认为是值得商榷的；其次它强调了“对周围环境有高度危险”，而这种危险，显然应该和它前面提到的高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性的作业对周围环境的危险能够相提并论，至于我们可能仅仅用于上下班的交通工具的汽车是否具有这么大的危险度，我认为也是可以怀疑的，所以我认为，《民法通则》第一百二十三条中的“高速运输工具”不应该包括汽车，而又由于无过错责任原则的适用范围需要法律明确规定，所以道路上的机动车交通事故不能适用无过错责任原则。
二是本文开始提到的《道路交通安全法》。这部法律从性质上来说并不属于民事法律，而是一部作为交通执法部门执法依据的行政性法律，但是它其中的交通事故处理的责任认定的规定，将成为交管部门认定交通事故责任的直接依据，而交管部门对于事故责任的认定，又是当事人之间的民事责任划分的重要依据，所以这部行政性法律对于事故责任认定与承担的规定，也可以作为我国现行法律对交通事故侵权责任归责原则规定的一个法律渊源。回到我们讨论的机动车与非机动车之间交通事故的责任上来，《道路交通安全法》第七十六条第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。我认为，这一规定并不是理论上严格的无过错责任或是过错推定，因为它考虑了加害人和受害人的过错状态但又规定得不够周延，所以是有待进一步改进的，而从理论分析和实践需要的角度来看，我更愿意把它界定为是一种过错推定责任，这是我对于机动车与非机动车之间的交通事故侵权责任原则的基本观点，下面的论述将围绕这一点展开。
让我们基于上文对侵权责任归责原则的讨论来分析《道路交通安全法》中的规定：第一，法律上将机动车与非机动车、行人之间的交通事故的过错推定于机动车一方，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任”。第二，实行过失相抵的原则，“有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任”，也就是说当机动车驾驶员一方无过错而受害人一方存在过错的时候，减轻加害方的责任。第三，法律要求机动车驾驶员一方比非机动车、行人一方负更高的注意义务，承担更重的责任。因为机动车驾驶人不仅需要证明行人存在过错，自己不存在过错，而且需要证明自己在行人违章的情形下，已经尽力的去避免事故的发生——“采取必要处置措施”的情况下，方可减轻自己的责任。第四，受害人的故意免责。这里需要特别关注的是，加害方和受害方的过错在确定侵权责任的时候是被考虑进来的，这与前文已经论述的无过错责任原则是不同的，因为在无过错责任原则下，加害方的过错是不被考虑的，这也是我认为现行法律规定并不是彻底的无过错责任原则的主要原因。
三、过错推定——适合我国目前状况的归责原则
上文我从法律规定的文义角度，分析了我国现行法律下，机动车与非机动车、行人之间的交通事故侵权责任的归责原则并不是彻底的无过错责任原则。这一部分我将从几个角度深入分析彻底的无过错责任并不是最理想的归责原则，而过错推定应该是目前中国比较合适的归责原则。
1、国外法律的相关规定考察
很多学者在发表支持机动车交通事故的无过错责任原则的时候都会提到，这是大势所趋，是国外的通行做法[18]，但是我认为，用这个结论来论述我国应该实行机动车交通事故的无过错责任原则是由问题的，一方面，是否无过错责任原则是国外的法律的通行规定是值得研究的，另一方面，即是它是国外的通行做法也并不能说明它就是合理的，更不能说明它在中国是同样合理且有效的，否则就陷入了唯心主义的方法论。
先来看看无过错责任原则是否真的已经成为国外的通例。
（1）日本：1965年生效的《关于交通工具的使用和驾驶第122号法令》第39条规定：“交通工具的驾驶员因其驾驶原因而造成人身和财产损害，如不能证明损害系由受害人的过错和过失，或超出交通工具的运转和性能以外的不可抗力所致，应负损害赔偿责任”[19]，《汽车损害赔偿保障法》第3条规定，被告要想免除汽车损害赔偿责任，需要证明：自己对汽车的运行未怠于注意，被害人或第三人存在故意或过失，汽车没有构造上的缺陷或机能上的障碍[20].显然，过错仍然是确定责任的重要因素，只不过两部法律都规定了过错推定的责任认定方法。
（2）西班牙：判例认为，机动车驾驶人须承担机动车缺陷风险，但是在被告已竭尽注意义务和存在受害人或第三人的排他性过错是有效的抗辩理由[21].这显然
也是一种过错推定的方法。
（3）台湾：1999年4月2日通过的债编修正条文第192条之二第1项：“汽车、机车或其他非依轨道行使之动力车辆，在使用中加损害于他人者，驾驶人应赔偿因此所生之损害。但于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限。”学者认为，这是一种推定过失责任。[22]
从我看到的材料来看，德国在交通事故的归责原则上采用了无过错责任原则[23]，美国法上，交通事故领域传统的侵权责任体系也正在受到无过错补偿计划（No- fault compensation plans）的冲击，所以我认为，虽然传统上的过错责任原则在这一侵权领域的适用已经并不多见，但是我们也并不能做出无过错责任原则已经是国外在交通事故侵权领域的通行做法的判断，同时，我们要看到的是，过错推定在这一领域是有着比较广泛的适应性的。
2、无过错责任原则的合理性之辩
（1）风险控制的角度
无过错责任原则的理论基础假设之一，就是有些高度危险作业，存在人力不能预见、不能控制的潜在风险，而有这种风险产生的侵权损害，则应当由风险的制造者承担 [24].但是，随着科学技术的进步，人类对未知社会探知的能力进一步加强，人类所预知、控制风险的能力也大大加强，随着生产力发展，汽车设计和制造技术正在不断完善，安全措施也在不断加强，行为人即使尽最大谨慎仍不能避免损害发生的可能性越来越小，而无过错责任原则，作为人们能力控制范围之外的事故损害补偿的一项原则，其适用的必要性也就相对缩小。
（2）受利益者承担损失的角度
无过错责任原则的另一理论基础是，对社会造成高度危险的作业能给其管理者或所有者带来利益，利益的享有者则应当承担为这种利益的获得所付出的损害代价[25].在当今社会，汽车已进入千家万户，越来越成为一种普及性的交通工具，作为日常的交通工具，其功能与自行车并无二致。我们必须看到的是，汽车的运行，并非仅仅给其所有者带来利益，作为一种能够为全社会带来经济效益和生活便利的交通工具，它从整体上增加了整个社会的而并不仅仅是所谓“有车族”的福利，比如直接运送乘客的公共汽车、出租车，再比如运送货物方便物流和人们生活的货运车等等，所以，我认为，把汽车与行人之间的矛盾认为是为“有车族”和“无车族”的矛盾，甚至于上升到贫富两阶层之间的矛盾的看法是非常片面的，而且这种怀着过多的感情色彩的法学分析的理论价值是值得怀疑的。[26]
（3）遏制事故的发生的角度
无过错责任原则的又一个理论基础是，让事故原因的控制者承担责任，可以刺激他采取措施防止事故的发生[27].对于这一问题，我认为经济学的视角是比较好地分析思路。经济学认为，一项好的制度安排，应该能够产生一种激励，在这种激励下道路交通的参与人自愿投入适当的预防成本是交通事故的发生尽量的减少。有学者通过建立博弈分析的经济模型，得到了这样的结论：在一个司机或者行人完全没有责任的法律体系下，无责任一方缺乏采取预防措施的激励，因而倾向于采取预防不足的选择，这就是所谓的“在一个粗心而不必承担责任的世界里，人们一般会更粗心”。[28]
（4）损害的分担的角度
无过错责任原则能够正常运转，并且实现现代文明的风险由社会全体来承担的机制设计目的的一个重要前提是，这个社会有着运行良好的保险机制。保险制度是一种分散、转移危险造成的损失的制度，加害人或受害人通过向保险人投保，将损害发生时其所承担的损害赔偿责任转移给该保险机制下的所有投保人，从而实现所谓的损害赔偿社会化。在美国这样保险制度发达的国家，当事人双方的保险状况已经成为直接影响法官和陪审团判决和决定的重要因素[29].有学者认为，事实上是保险制度，而不是无过错责任原则实现了损害分配的社会化[30].《道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，超出保险范围的部分，在机动车与非机动车、行人之间的交通事故中，则主要由机动车一方承担。北京市的《实施办法》第六十九条也规定，“本市依法对机动车实行第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金”。从法律的规定上看，似乎也是一个制度上设计良好的社会风险分散机制，但是我国目前保险的实际状况是怎样的呢？我们有没有真正能够配合无过错责任原则适用的责任保险机制呢？我国《保险法》第五十条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。目前的责任险是商业第三者责任险，强调的是投保人“有责赔付”。因此，保险公司只在投保人在事故发生时负有责任的情况下，才给予保险理赔。在这种情况下，投保人即使投保再高保额的三者险，都不能使自己的得到完全的充分的保障。国家对第三者责任险进行强制购买后，要求发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失，就要先行赔付，即便投保人在事故过程中没有责任。对于这种强制险，保险公司的普遍反应是，商业保险公司不是福利院，不能也无力承担所有的道路风险[31].目前，机动车与非机动车、行人之间的交通事故中，在机动车一方没有事故责任的情况下，赔偿责任往往就是由机动车一方单独承受的，而保险公司往往因为机动车一方无责任拒绝理赔，这对于机动车一方不仅有欠公平，更在实施上存在困难。据调查，北京市场80％的车辆强制第三责任险在10万元以下。2004年5月1日最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用于法律若干问题的解释》，扩大了人身损害的责任，提高了赔偿水平，交通事故导致第三方死亡的人身赔偿往往超过20万。这意味着，一旦发生事故，责任者还要承担10万元以上的巨额赔偿。[32]
另外，在具体实施中，是否可直接列保险公司为被告，目前也还存在着两种不同的认识：一种是持否定的观点，认为交通事故是人身损害赔偿，保险责任赔偿是合同纠纷，这是两种不同性质的法律关系，交通安全法第七十六条立法本意是要保险公司提前支付保险金及时理赔，并未将其作为交通事故的当事人。另一种是持肯定观点，认为道路交通安全法七十六条赋予了受害人直接请求权，《保险法》第五十条第一款也规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依据法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，所以受害人可以直接以保险公司为被告提起诉讼主张赔偿[33]，可见这一问题也有待法律给与明确的规定。
3、对于我国机动车与非机动车、行人之间交通事故归责原则及相关问题的建议
我认为，我国现行的机动车与非机动车、行人之间交通事故的归责原则是存在问题的，要解决这些问题我认为主要应该从这几方面入手：
（1）明确过错推定的责任原则
在我国民法典的起草中，机动车对非机动车、行人的侵权责任原则问题上，出现了一个有趣的现象，以王利明教授领衔的，以杨立新、郭明瑞、房绍坤、王轶等学者组成的课题组，在《中国民法典。侵权行为法编》建议稿的机动车侵权责任原则上，采取了过错责任的态度[34]，而以梁慧星教授领导的，由张新宝、刘士国、于敏等学者组成的另一个课题组起草的同名建议稿的相关规定，却是以无过错责任原则为机动车侵权责任原则的[35].而在2002年12月22日九届全国人大常委会第三十一次会议讨论的《中华人民共和国民法（草案）》第八编侵权责任法的第四章“机动车肇事责任”中，第二十五条对侵权责任归责原则，设计了两种方案，之一是规定机动车对非机动车、行人的损害实行过错推定，之二是区分封闭与非封闭道路，在前者实行过错责任原则，后者实行过
错推定[36].
这不能不说是立法可能往往会选择一种更折衷的方案的结果，但同时我认为，这也从一定程度上反映了传统的过错责任原则已经不适合中国目前的需要，而无过错责任的实行仍然存在困难的客观事实，已经为立法者所重视。前文已经分析过，我们现行的法律规定实际上是不完全的无过错责任原则，而完全的无过错责任也是不适合我国目前的经济、交通和法律状况的，而由于机动车驾驶的一定的技术性，受害人可能很难证明机动车一方的过错状态，而且出于救济受害人，减少事故后的可能损失的目的，完全传统意义上的过错责任原则也难当此重任。所以我认为，明确过错推定作为机动车与非机动车、行人之间交通事故的归责原则可能是我国目前最为恰切的立法选择。
具体来说，在发生事故的时候，首先应当推定机动车一方存在过错，只有证明机动车一方无过错而受害方存在过错的情况下，才能减轻或免除机动车一方的责任。同时，应该明确机动车一方对交通安全负有“高度注意义务”，即使在非机动车、行人违章的情况下，机动车一方仍负有尽一切可能避免事故发生的责任。另外，应该明确过失相抵原则的具体适用标准，即非机动车、行人一方的何种程度的过错可以作为减轻机动车一方责任的原因。对此，法律仅规定了“违章”，但是从法理的角度上，过错存在故意与过失两种形态，而故意又有直接故意和间接故意，过失一般也可分为轻微过失、一般过失和重大过失。受害人故意即使在完全的无过错责任原则下，也是加害方面则的原因，这里不做讨论，但是过失是否能够成为交通事故这种特殊的过错推定责任下加害方的免责原因，我认为是值得进一步细分的。“违章”行为是可以区分为轻微、一般和重大的，对于重大的违章行为，应该认为也可以作为在加害人一方不存在过错的情况下，减轻加害人责任的原因。当然，具体区分是否“重大”的标准，应当由交管部门从技术的角度上进行细致的规定。而至于一般和轻微过失，我认为不应该作为减轻加害方责任的原因，这才符合特殊的过错推定责任的基本精神。
（2）对此类交通事故的赔偿额度进行限制
由于交通事故侵权的赔偿范围比较广，由于实行特殊的过错推定责任以后，机动车一方完全承担责任的可能大大增加了，在目前这种保险机制不能在短期内适应赔偿制度变化的情况下，应该给此类交通事故的赔偿额度作一个限制，以尽量减少这种制度设计可能带来的负面效应[37].当然，对于这种限制可以相应作出例外规定，比如当加害人存在重大过失或故意时，则不能享受最高额限制[38].
（3）建立社会保险制度、完善商业保险
《道路交通安全法》第十七条提出了实行第三者责任强制保险制度和设立道路交通事故社会救助基金，我认为，这是实现更好的保护弱势群体，促进交通安全和社会稳定的重要的一环。道路交通事故社会救助基金与机动车强制责任险是配套的，是由办理机动车强制保险的保险公司在收取的保费中按国家规定的比例抽取的。国外通行的做法是，机动车第三者强制保险制度建立后，作为这个制度的组成部分，需要同时建立道路交通事故救助基金，用于支付尚未参保的机动车造成的交通事故和肇事逃逸机动车造成的交通事故受害人的抢救、赔偿费用。事后，交通事故社会救助基金有权向应当负责任的机动车所有人、管理人或者驾驶人追偿。对于基金的使用，《道路交通安全法》第七十五条也做出了规定：“未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用，道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。”这一规定旨在解决部分因各种原因导致的交通事故伤者基本治疗费用不足的问题，不过，这一目的的实现还有赖于机动车强制责任险的建立。
由于《道路交通安全法》中对于强制责任险的保险人规定了事故发生后的无条件赔付[39]，这就使得这一险种的风险加大，商业成本提高，保险公司毕竟是以营利为目的的企业，会通过各种方式来规避这种责任赔偿，所以我认为，应该设立与一般的商业保险不同的社会保险制度，来解决类似于交通事故这样的危害较大的现代社会事故风险问题。这种社会保险应当具有这样的法律特征：
首先，设立的目的不仅是为了通过分散风险的方式解脱被保险人的赔偿责任，而且还是为了填补受害人的损害，因为这种社会保险制度的哲学基础，在于对人类基本生存的照顾[40]，基于这一点，这种保险的赔偿额度，应当以满足受害人的基本生存需要为标准，既提供所谓的“救命钱”，而不宜过分扩大，至于其他的财产损失，则可以而且应当通过商业保险的方式进行分散化解[41].
第二，该种保险的经营，不以营利为目的，应该由非营利性的社会保险机构来进行，有利于隔离风险，更好地实现社会保险的目的。
第三，实行强制保险制度，被保险人的投保义务是一种法定义务，而保险人接受被保险人的投保也是一种法定义务，并且合同的内容要受到国家保险监管机构的严格监管，合同的自由度受到比较大的限制，是一种强制订立的合同。
另外，保险公司也应当针对法律上的新变化，积极设计推行在社会强制保险基础上的商业保险，进一步强化机动车一方的责任保险，由于这一部分保险不是以社会救济为基本目标的，所以完全可以按照保险业的经营规律计算相应的保险金额和保费，并且保险人和被保险人之间可以作出双向选择。
四、总结
汽车事故作为现代社会的主要社会意外灾害之一，越来越受到包括法学界在内的社会各学科以及普通百姓的关注，而机动车与非机动车、行人之间的交通事故，由于集中体现了人与机器之间的矛盾，因而显得特别引人注意。本文通过从侵权责任原则的理论到现实法律规定，从法社会学的评述到经济法学的分析，从专家学者的理性论述到普通百姓的现实感想，力图梳理出我国现行机动车与非机动车、行人之间交通事故的侵权责任原则的合理性和问题，并且针对这些问题，提出一点自己的看法。交通事故侵权，虽然只是民事侵权中的沧海一粟，但它一方面体现着民事侵权理论的一般原理，另一方面还面临的特殊的社会、经济以及道德问题，因而是一个并不简单的问题，而本文的讨论，仅仅是从表层揭开的一点点，还有很多相关的问题本文没有能力涵盖，比如，按照本文最后的建议，建立社会保险、商业保险相结合的保险制度作为交通事故侵权的保障制度，但是这两者之间，以及保险制度与传统的侵权责任之间的协调，又是一个值得研究的问题。
注释
[1] 参见尹腊梅：《机动车肇事责任与高度危险责任的合与分——兼论民法典草案机动车肇事责任的规定》，载江平主编：《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社 2004年版，第305—306页；时显群：《新颁布的道路交通安全法述评》，载《学术交流》2004年第3期，总第120期；马剑：《撞了岂能白撞—— 解读〈道路交通安全法〉新规》，载《中国保安》2004年第2期；王明水：《〈道路交通安全法〉第七十六条确定的归责原则、在司法实践中存在的问题及其法律冲突》.
[2] 参见陈冰：《一切为了百姓利益——〈道路交通安全法〉解读》，载《安全与健康》2004年第6期；刘峰、张雁：《交通事故责任认定规则研究——对〈道路交通安全法〉第七十六条的法经济学分析》，载《西南交通大学学报（社会科学版）》2004年第3期。
[3] 按照国务院《道路交通事故处理办法》第十九条的规定，一方当事人的违章行为造成交通事故的，有违章行为的一方应当负全部责任，其他方不负交通事故责任。两方当事人的违章行为共同造成交通事故的，违章行为在交通事故中作用大的一方负主要责任，
另一方负次要责任；违章行为在交通事故中作用基本相当的，两方负同等责任。也就是说，采用的是过错责任原则，不同于《交通道路安全法》的归责原则。另外，《道路交通事故处理办法》第四十四条的规定：机动车与非机动车辆、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10％的经济损失。但按照10％计算，赔偿额超过交通事故发生在10个月的平均生活费的，按10个月平均生活费机动车支付。但目前新的《道路交通安全法》无责撞人的标准施行上不封顶政策，也就是说只要受到伤害的第三者能开具合法的收入证明，无论多高都要全额赔偿。
[4] 所谓碰瓷，就是指一些人以讹诈机动车驾驶员为目的，故意或假装与机动车发生轻微碰撞而声称受伤，要求“赔偿”的现象。
[5] 这些观点主要从网络上收集得到：“机动车负全责与现实的冲突”，：“观点碰撞：”撞了不白撞合理吗？
[6] 参见王泽鉴著：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第12页。
[7] 比如一元归责说，即只承认过错责任原则；二元归责说，即承认过错责任原则和无过错责任原则；多元归责说，承认过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则等，参见张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第44—45页。
[8] 参见杨立新著：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社2003年版，第123页。
[9] 我国《民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
[10] 参见杨立新著，同前注10.
[11] 王泽鉴先生指出，法律之推定过失，实为保护受害人技术之运用，旨在保护受害人之利益，盖既有保护他人法律存在，则行为人有妥为注意之义务。参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第2册，中国人民政法大学出版社1998年版，第198页。
[12] 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第682页。
[13] 参见王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第74—75页。
[14] 参见魏振瀛著，同前注14.另外，至于受害人的重大过失是否能成为过错推定情况下推翻加害人过错的原因，下文的讨论还将涉及到，这里实际是提前给出了作者的结论。
[15] 参见王利明著，同前注15，第37—41页。
[16] 比如，庞德认为，过失推定法律制度，不过是法律上一种拟制，在方法论上不值得推崇，不如直接承认危险归责的无过失责任的适用，以便澄清归责性质；法国学者达维也把特殊的过错推定理论视为结果责任。参见R.pound， An Introduction the Philosophy of Law， 1992， P178，179； 莱尼。达维：《英国法和法国法》，第151页，转引自王利明著，同前注15，第74—75页。
[17] 肯定一方认为，所谓高速运输工具造成他人损害，应当包括道路交通事故，这一条也是我国人民法院受理并裁判道路交通事故案件的法律依据。参见梁慧星：《论制定道路交通事故赔偿法》，载《法学研究》1991年第2期。否定的一方则认为，将汽车与火车、飞机等并列视为高速运输工具并适用第123条是值得研究的。参见尹腊梅著，同前注1.
[18] 参见梁慧星：《“行人撞了白撞”是违法的》，载《民商法论丛》第19卷，法律出版社2001年版。
[19] 参见王利明著，同前注15，第136页。
[20] 参见尹腊梅著，同前注1，第313页。
[21] 参见巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权法》（下卷），法律出版社2001年版，第488页。
[22] 参见王泽鉴著，同前注8，第22页。
[23] 德国1952年《道路交通法》，第7条规定对交通事故损害赔偿采取过错推定主义。1987年又将该法修改为无过失责任，规定车辆在驾驶中致人损害，由车辆所有人负赔偿责任，但因受害人或第三人或动物引起的除外。参见刘晓红：《机动车交通事故损害赔偿归责原则研究》，载《当代法学》2002年第8期。
[24] 参见魏振瀛著，同前注14，第683页。
[25] 参见魏振瀛著，同前注14，第683页。
[26] 参见王成著：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，第222页。
[27] 参见魏振瀛著，同前注14，第684页。
[28] 参见王成著，同前注28，第220页。
[29] 参见王利明著，同前注15，第128—129页。
[30] 葛延珉、马强：《汽车道路交通事故赔偿责任问题研究》，载《当代法学》2002年第12期。
[31] 参见舒丹尼：《新〈道交法〉尴尬半周岁 违法行为也应受保护？》.
[32] 参见刘江：《北京新交法尘埃落定 保险制度亟待跟进》.
[33] 参见王明水著，同前注1.
[34] 该建议稿第一百九十二条规定，交通工具的驾驶人员有违章行为造成损害，受害人没有过错的，由交通工具的所有人或者使用人承担全部赔偿责任。交通工具的驾驶人员与受害人都具有违章行为的，各自承担相应的民事责任。
[35] 该建议稿第七十二条规定，机动车在公共道路交通中造成行人人身损害的，由机动车保有者承担民事责任。但受害人故意造成损害的，机动车保有者不承担责任；受害人对于损害的发生有过失的，可酌情减轻机动车保有者的责任。虽然我不认为这是真正意义上的无过错责任，但是起草者自己的解释认为，这是使用了无过错责任的体现。
[36] 该条规定，运行的机动车对非机动车或者行人造成损害，该机动车已参加第三者责任强制保险的，由保险公司在保险金额内予以赔偿。损失超过投保金额的部分，由机动车所有人承担损害赔偿责任，但机动车一方能够证明自己尽到高度注意义务的，可以减轻或者免除机动车所有人的损害赔偿责任。运行的机动车对非机车或者行人造成损害，该机动车没有参加第三者责任强制保险的，机动车所有人应当承担损害赔偿责任，但机动车一方能够证明自己尽到高度注意义务的，可以减轻或者免除机动车所有人的损害赔偿责任。另一方案则是，在封闭的道路上运行的机动车造成他人损害，机动车所有人有过错的，应当承担损害赔偿责任。在非封闭的道路上运行的机动车造成他人损害，机动车所有人不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿责任。
[37] 国外对与交通事故的赔偿额大多有限制，比如《葡萄牙民法典》第508、510条对汽车驾驶员的责任和从事电气运输和作业的企业规定了赔偿范围最高限制，德国法也对机动车驾驶员及公路运输行业规定补救数额的最高限制。参见王利明著，同前注15，第130页。
[38] 我认为这里可以借鉴《海商法》对承运人责任的规定，《海商法》第五十六条和第五十七条规定了承运人对货物损坏的配成责任限额，第五十九条规定，经证明，货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援用本法第五十六条或者第五十七条限制赔偿责任的规定。
