司法改革论文篇（1）

当前，我国正在进行一场轰轰烈烈的司法改革。客观地讲，司法改革取得了一定成效，庭审功能得到加强，诉讼效率得到提高，司法不公现象有所改善，司法权威也得到了一定程度的维护。但是，勿庸讳言，改革中还存在着不少问题与障碍，如司法不独立，司法腐败，司法行政化，刑讯逼供，证人出庭难，执行难等等。这些问题归结起来，非常关键的一点，是司法制度运行难问题。在近20年的司法改革过程中，我国借鉴西方的司法制度，推出了许多改革举措。但是，这些改革举措大多只是限于立法层面，在司法实践中却难以运行。究其原因，笔者认为根本的是中国的司法改革缺乏一种文化的思考。任何制度的产生演变，都植根于一定的文化之中，司法改革也同样不能忽视其文化背景。我们进行司法改革，不仅要考察本土的文化背景，同时，在借鉴和吸收西方司法制度中有价值的东西时，还要注意研究西方司法制度产生的文化背景，通过内外文化的有机整合，培育出适合我国现代司法制度的文化土壤，进而推动我国司法改革的顺利进行。

一、司法改革与文化的关系

文化是一个被经常使用而难以给予一致定义的词语。英国人类学家泰罗曾提出过一个著名的文化定义：“从广义的人种学涵义来讲，文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、法律、伦理、习俗，以及作为社会一员的人应有的其他能力和习惯。”[1]在此基础上，法国学者莫里斯？迪韦尔热对文化进行了重新定义：“文化是协调行动方式、思维方式、感觉方式的整体，它们构成能够确定人的集体行为的角色。”[1]我国亦有学者从社会学角度来阐释文化。他们认为文化是一个很宽泛的概念，是指一切不是由本能决定而是由后天学习和创造所获得的东西。文化一般分为3个层次：一是器物层次，泛指一切由人们所创造的各种物质性产品和财富；二是制度层次，指由人们在生活中通过相互之间的行为或者通过专门的程序所创造的，用以维护人们之间利害关系、调节人们之间利害冲突、规范人们行为的各种准则；三是观念和行为层次，它反映的是人们观念中的价值偏好及由此决定的人们的感觉方式、思维方式和行为方式[2].还有学者认为，文化是指特定社会或群体在长期生活中所生成的环境反映模式，包括行为方式、信仰、态度、观念、价值取向、推理方式和感性认识等。换句话说，文化，反映了一种特定社会或群体在许多方面的共同行为方式和思想的构成[3].

笔者认为，文化无论怎样定义，都应符合3个特性：第一，文化是社会主体行动方式与思维方式的整体构成。行动方式和思维方式是意识形态或观念形态的文化，它是所有文化定义中不可缺乏的构成。虽然有些文化定义还包含了物质文化、制度文化，但笔者认为，把文化限于意识形态的文化较为恰当。因为，一个概念如何界定其含义是与其服务对象分不开的。本文的文化定义是为制度本身即司法制度的改革服务的，所以为避免概念混淆，宜限于意识形态的文化。第二，文化具有民族性与互融性的双重特性。世界各民族在长期的社会发展过程中，必然形成具有各自独特风格与精神面貌的民族文化。文化的民族性体现了各民族文化的差异性，这种差异性体现在语言、文字、生活方式、风俗习惯、政治生活等各方面。世界上没有任何一个民族的文化是同其他民族的文化完全相同的。当然，文化的民族性并不排斥文化的互融性，相反，正是因为文化具有民族差异性，才为其互相融合提供了可能性。共存于同一世界的各民族文化不可避免地会发生交流、传播、互融。交流是文化的重要属性，各民族文化只有在交流中进行互融，才能得到共同发展。第三，文化具有相对稳定性与动态发展性。“某种文化类型一旦形成，就沉淀为一个社会及其成员的稳定的深层心理结构，规范着他们的思想、态度、价值取向和判断方式等各个方面。”[4]在特定的历史阶段，文化是相对稳定的，但是就整个历史长河而言，文化又是动态发展的。文化是社会主体行动、思维方式的整体构成，当社会主体行动、思维方式整体上改变时，文化也必然随之改变。相对稳定性与动态发展性的结合，使文化从来都不是孤立地、静止地存在，而是一个历史的连续过程。

文化的种类很多，有传统文化，也有现代文化；有外来文化，也有本土文化；有先进文化，也有落后文化；有某一特定国家、地区的文化，也有人类共同的文化。本文所讲的文化并非仅指某一特定的文化，因为司法改革的文化思考是个非常复杂的问题，其所涉及的文化层面非常广泛，所以不宜仅限于一种文化来讨论。

司法改革是对现有司法制度的变革。司法制度是有关司法机关的性质、任务、组织体系、权利义务、进行司法活动的规则程序等方面的规范的总称。司法制度的运作是一定社会文化的反映，它成长于特定的社会文化，受社会文化的影响和制约。相应地，司法制度的变革也必然受文化的影响和制约。这种影响制约作用表现在：首先，司法改革的价值目标受到文化的影响。文化作为行动与思维方式的整体构成，本身就反映了社会主体行动的价值取向。我国当前司法改革的最高价值目标是公正。而公正自古以来就是人类司法活动追求的目标，是法律文化的重要组成部分。同时，我国司法改革还确立了司法独立、司法效率的价值目标，这在很大程度上是受西方法律文化影响的结果。其次，司法改革的立法方式受到文化的影响。当前，我国司法改革的立法方式主要是移植西方先进的司法制度和以我国原有司法制度为基础吸收西方的合理因素两种方式。这两种方式都要受到西方文化与本土文化的共同影响。再次，司法改革的实际运行也要受到文化的影响。相对于价值目标与立法方式，司法改革的实际运行受文化的影响最深。因为价值目标与立法方式还只是停留在理论层面，而实际运行则直接关系到人们的具体行为，体现在这些具体行为之上的文化必然会排斥、抵制新的改革措施，从而影响和制约着改革的进行。

反过来，司法改革对文化有很大的冲击作用，进而又推动文化的发展。如前所述，文化是动态发展的。社会主体行动、思维方式的整体变化必然引起文化的变化。文化在影响、制约司法改革的同时，自身也受到了很大的冲击。对此，可以分为两种情况：一是司法改革尚未取得成功，改革过程中旧有文化的阻力非常强大。在这种情况下，旧有文化的抵抗力强，司法改革对旧有文化的冲击相对小些，但只要改革仍在继续，这种冲击也就继续存在。二是司法改革取得成功，确立了新的司法制度。此时，旧有文化的影响逐渐减弱，最终为新的司法制度所代表的新文化所取代。可以看出，司法改革的过程，其实是新旧文化对抗、消长的过程。

二、司法改革的文化冲突

建国以来，尤其是改革开放以来，我国的司法制度建设取得了很大的成绩：颁布实施了《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《律师法》等一系列诉讼法律法规；确立了法律面前人人平等、司法独立、审判公开等诉讼原则；建立了现代审判制度、检察制度、证据制度、辩护制度等先进的诉讼制度。可以说，我国的司法制度在制度、立法层面上已步入现代司法阶段。但是，在司法实践中，这些先进的司法原则和制度并没有得到真正的实现。例如，法官判案秘密进行，暗箱操作，置法律与律师辩护于不顾，以当事人的身份、地位为依据；司法机关非法羁押，非法取证；当事人遇纠纷不请律师而热衷于找关系，等等。反思这些现象，我们不难发现，除了其他一些因素外，司法改革中的文化冲突是导致立法与实践断层的根本性原因。我国司法改革过程中的许多制度、措施借鉴或移植了西方的司法制度。学习国外先进的东西，这本无可厚非，但问题是，国外的司法制度有其自身的文化土壤，我们可以借鉴、移植他们的司法制度，却无法在短时期内借鉴、移植他们的文化并使之本土化。于是，本土文化与国外司法制度所蕴含的外来文化发生了冲突，阻碍着司法改革的顺利进行。

（一）西方司法制度的文化内涵

西方司法制度一般是指大陆法系和英美法系国家的司法制度，其基本特点是：司法权独立于立法权、行政权；实行审判公开制度，诉讼活动的透明度较高；律师辩护和制度发达，当事人获得辩护率较高；推行自由心证和无罪推定原则；注重对当事人诉讼权利的保护；诉讼作为主要的纠纷解决机制，适用率极高。西方司法制度体现了司法独立性、中立性、终局性等属性，是一种比较先进的司法制度。它经历了漫长的发展完善过程，真正发挥了司法的功效，显示了强大的生命力。所以，从某种程度来说，西方的司法制度代表着现代化的司法制度。

然而，西方司法制度的形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有其独特深厚的文化内涵的。个人本位和权利本位是西方司法制度最核心的文化内涵。个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的自然存在，任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段，每个人都是自治的主体人、目的人，个人价值应当优于社会价值。权利本位是伴随着个人本位而产生的价值观。这种价值观认为，国家权力来源于公民，公民有权主宰国家，国家应优先保障公民的主人地位及相应权利的取得。个人本位和权利本位的价值观源于古希腊和古罗马文明。古希腊、古罗马发达的契约关系为自由、平等、权利等法权观念的生长提供了社会条件。古希腊法与罗马法所倡导的个人本位和权利本位的价值观后来随着资产阶级启蒙思想家的大力宣扬而成为西方法律文化的主流，并进一步上升为法律观念。西方国家的诸多诉讼原则、规则都是对个人本位、权利本位的一种回应。例如，确立了被告人独立的诉讼主体地位，被告人不再是诉讼的客体，不得对其进行刑讯逼供和有罪推定；被告人不仅有权就自己无罪、罪轻或减轻、免除刑罚作自行辩护，还有权聘请律师协助辩护或接受法律援助。再如，确定国家刑事诉讼的主要目的是保障人权，尤其是个人利益与国家、社会利益发生冲突时，更多的是强调对个人利益的保护，比较突出的一个表现是非法证据排除规则和疑罪从无规则。

法律和民主至上的价值观也是西方司法制度的重要文化内涵。西方国家向来具有浓厚的法律与民主色彩。这也与他们早期发达的商品经济密不可分。商品经济讲求平等竞争，它是孕育民主的天然土壤。而商品经济下产生的契约关系则是一种法律关系，它直接推动了法律的发展。今天，法律和民主在西方国家的渗透面更广。无论是经济、文化、政治、宗教领域还是个人的日常生活领域，都在推崇民主，追求法治。法律和民主至上的价值观同时也成为西方司法制度发展的内在动力。为了体现民主，赋予被告人与原告人同等的诉讼地位和诉讼权利；为了体现民主，司法权独立于立法权、行政权，司法权的运作向民众公开，并让更多的民众参与。法律至上的观念使诉讼成为解决纠纷的首要途径，并促成了律师业的极大发展。总之，法律和民主至上的价值观使西方的司法制度处于一种民主、有序、理性的运行状态中。

（二）我国的传统法律文化

中华民族经历了5000多年漫长的发展历程，形成了独树一帜的传统法律文化。中国传统法律文化的独特性表现在以下几个方面：

1.强调家国本位、义务本位。家国本位、义务本位与个人本位、权利本位正好相反，它推崇家族、国家的利益，认为家族、国家利益是个人利益之本，远远优先于个人利益，个人应为家族、国家的利益而充分履行自己的义务。我国古代的社会结构是以血缘、宗法关系为纽带而建立起来的。在家族内部，以父权、族权为核心，确定上下贵贱，尊卑长幼有序，家长、族长具有绝对的权威。家族的进一步扩大即为国家。家族与国家同质同构的性质，使人从主体的地位降为客体附属物，使每一个社会成员认为自己只有在整体中（家族或是国家）才能体现自身的存在意义。

2.等级差别，维护特权。我国传统法律的一个主要特点是“礼法结合”。而“礼”最鲜明的特征便是“正名分”，即确立名分等级界限。在古代社会，等级森严，官吏按等级享受各种特权。皇帝作为最高的行政长官、立法长官，拥有无限特权，不受任何法律约束。各级官吏犯了法，可分别享受“议、请、减、赎、当、免”之特权，即“八议”、“官当”制度。而且根据宗法关系，等级特权制发展到了可荫庇亲属的程度，贵族官吏的亲属犯了法，也可以用请、减、赎等形式逃避法律责任。

3.司法与行政不分，司法权隶属于行政权。在中央还曾设立专门的司法机构，如大理寺。在地方，司法机构则完全并入行政机构，不另设司法活动场所。行政长官同时也是司法官员，皇帝既是最高的行政长官，又是最高的司法长官。中国古代社会，司法毫无独立可言。

4.追求和谐，反对争讼。“和谐”被儒家奉为社会的最高目标。中国的传统文化以儒家思想为出发点，所以，“和谐”也成了中国传统文化的最高价值理想。“和谐”的理想反映到法律文化中就形成了“无讼”的价值取向。古代中国人以无讼为荣，以诉讼为耻，所以人们尽量地避免诉讼，司法官吏的职责主要不在于明辩曲直，扬善抑恶，而是要调处息讼，从根本上消除狱讼之事。

5.重“人情”，人缘、地缘关系发达。为了达到和谐的社会目标，我国古代社会倡导“与人无争”，并且要建立良好的人际关系。又由于传统社会是宗族社会，它所形成的以血缘为纽带的聚族而居和世代毗邻的地域关系，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，人际关系融洽是生产和生活顺利进行的重要前提。于是，古代社会的人们处在君臣、父子、夫妇、兄弟、乡邻等关系网络中，为人处事无不受这个网络的约束。重人情，讲关系的习俗便世代沿袭下来。

（三）中西文化的冲突及其对我国司法改革的不良影响

通过上述比较分析，可以看出，西方司法制度的文化内涵与我国的传统法律文化是截然不同的。在司法改革的大背景下，这两种文化必然发生碰撞和冲突。这里需要强调中西文化发生冲突的两个前提：其一，传统法律文化仍然影响着中国现代社会。中国传统法律文化的形成有其独特的经济基础、社会制度、地理环境等方面的原因。今天，我们实行社会主义制度，社会主义的经济基础取代了传统的封建制经济，而且我们不再闭关自守，而是在经济、行政、司法等领域进行了大刀阔斧的改革。可以说，传统法律文化产生的基础已不复存在。但是，由于传统文化可以在一定程度上游离于它赖以产生的社会基础，传统文化的连续性也不会因社会制度的更新而断裂。因此，新制度建立后，虽然旧的传统观念已经得到了某些换位，但其基本的价值取向仍以各种不同的形式保留下来，深刻影响甚至规范着人们的社会行为[5].试想，如果传统法律文化对现代社会已无影响力，也就无所谓冲突了。其二，我国的司法改革以借鉴、移植西方先进的司法制度为主要途径，而且基于司法改革的紧迫性，我国的立法者、改革者似乎存在一种急功近利的心态，我们对西方先进司法制度的移植倾向于囫囵吞枣乃至照搬照抄。我们引入了西方的司法制度，却没有消化吸收它们的文化内涵，没有使它们的文化内涵本土化。

正是在这样的前提下，中西文化发生了冲突。中国传统法律文化不仅排斥西方文化，甚至在不断地同化传入的西方文化。外来文化如果不经过本土化，不与本土文化相互融合，是很难在本土展现生命力的。而如果西方司法制度的文化内涵在中国不能展现其应有的生命力，那么西方司法制度在中国也就不能发挥其应有的作用。

中西文化冲突的直接后果是中国传统法律文化排斥引入的西方司法制度，进而阻碍了中国司法改革的顺利进行。具体体现在如下几个方面：

第一，受家国本位、义务本位价值观的影响，我国的诉讼目的偏向于惩治违法犯罪行为，维护社会整体利益，而对个人尤其是被告人的权利保障不力。我国引入了辩护制度，赋予被告人辩护权，但是在司法实践中，被告人的辩护权并没有得到真正实现。被告人的自行辩护权利受到种种限制，辩护律师没有充分的调查取证权，诉讼权利也得不到应有的保障。法官无视辩护意见，先判后审的现象屡禁不止。另外，法律虽然规定举证责任在于控方，但又规定被告人应当“如实供述”，“坦白从宽，抗拒从严”。为了尽快查明案件，违法取证、刑讯逼供的现象也较为常见。

第二，等级特权思想仍然存在于不少人尤其是实权人物的观念里。有些司法人员办理案件不是以事实为根据，以法律为准绳，而是以当事人的身份、职务、社会地位为依据；某些高级官员违法犯罪，可以凭借其权势与地位逃避法律责任；某些权大、官大的所谓“上级人物”可以任意干涉司法活动，强迫司法机关按照他们的意图办事，强行更改或拒不执行法院的裁判，甚至凭借特权随便调离秉公执法的司法人员。等级特权思想使法律面前人人平等、司法独立、司法公正等法律原则遭到了严重破坏。

第三，司法行政不分，行政权力过于膨胀的传统使我国司法带有浓厚的行政色彩，司法机构的改革困难重重。我国的司法机构设置与行政区划重叠，在机构名称前均冠以某某省、某某市的名称。司法人员的级别与行政机关的级别完全相同，也有处级、科级之分。在工作机制上，采用行政化的层层批示制，合议庭报庭长、院长审核、审批，院长提请审判委员会决定或者是下级法院向上级法院请示。这些与行政机关雷同的做法不符合司法工作的特点，也不能满足司法工作的要求。另外，司法机关还有一个非常突出的行政化现象，即其财政受制于地方行政机关，司法机关没有独立的经费来源，而是每年由同级政府提供经费。司法经费的不独立使得司法领域内地方保护主义恶性蔓延，严重影响了司法的独立性。

第四，受息讼观念的影响，我国诉讼制度解决纠纷、保障法律实施的功效得不到充分发挥。诉讼观念的淡薄使得我国民众遇到纠纷时宁愿选择和解或通过民间调解。民间调解虽然在表面上避免了一些纠纷的公开化，但由于它以传统的伦理道德乃至家法家规为主要依据，因而不利于人们法律意识的培养，也不利于法律的实施。而且和解、民间调解等非诉讼机制的过多适用，限制了诉讼机制功效的发挥，不利于现代司法制度的构建。

第五，人情、地缘关系也是我国司法改革中某些难题的症结所在。因为重人情、重关系，证人不愿出庭作证，以免得罪他人，破坏良好的人际关系，所以证人的出庭率极低，作证质量也不高；因为重人情、重关系，很多情况下，打官司成了“打关系”，没有关系也要找关系、拉关系，所以司法不公、司法腐败现象日益严重；因为重地缘关系，地方保护主义盛行，使得异地取证、异地执行难上加难。由此可见，引入的先进司法制度如果没有相应的文化理念支持，相反却受到本土传统法律文化的不良影响，那么其不可避免地会产生异化，在本土发挥不了应有的作用。

三、司法改革的文化整合

我们研究中西文化的差异和冲突，并不是说我们就不学习西方先进的东西了。我们承认中国传统法律文化对司法改革根深蒂固的不良影响，也并不是说司法改革就无法进行了。建设民主文明的现代司法制度是世界法治进程中一个不可逆转的趋势。因此，现在的问题不在于要不要引进西方的司法制度，而在于如何引进，如何在这种文化的冲突中推进我们的司法改革。我们过去的做法是较为机械地借鉴和移植西方的司法制度，而对其形成的化背景视而不见。“当一个国家对所引进的那个法律的自然演化过程、文化底蕴视而不见，却致力于将其结果‘移植’到异质社会中，法律必将与社会现实生活脱节，并且也是毫无实际效用的。”[6]实践证明，我们在改革过程中引进的西方司法制度由于受传统法律文化的排斥，因而无法在司法实践中有效地发挥作用。所以，较为合理的做法应是，引进西方先进司法制度的同时，对冲突的中西文化进行整合。

文化整合，是指不同的文化相互吸收、融化、调合而趋于一体化的过程。文化整合实际上是不同文化的重新组合，原来渊源不同、性质不同、目标与价值取向不同的文化，经过相互接近，彼此协调，它们的内容与形式，性质与功能以及目标与价值取向等也就不断修正，发生变化，特别是为共同适应社会需要而逐渐融合，组成新的文化体系。文化整合实质是一个文化选择的过程[7].

鉴于中西文化的冲突性，中国的司法改革应当而且必须经历一个文化整合的过程，也就是要学习研究西方司法制度的文化内涵，使其与中国传统法律文化相互渗透和融合，最终完成对传统法律文化的创造性转化。在这一过程中应当把握以下几点：

第一，应当认识到中西文化是可以进行整合的。文化是民族性与互融性的双重结合，互融性为文化整合提供了前提条件。文化整合正是在文化的交流、互融中进行的，其结果是促进了文化的发展。所以说，文化整合是文化发展的一个特性，也是文化发展的一个规律。此外，中西文化虽然存在着本质的不同，但是处在世界民主法治的大背景下，中西方对民主、文明的司法理念和原则有着共同的需求，在冲突的中西方文化中是可以找到契合点的。

第二，应当学习研究西方司法制度的文化内涵，在思想观念中确立先进的司法理念。先进的司法理念对西方司法制度的正常运作有着决定性的作用。一种制度与适用该制度的人的观念之间，必须有一种相互一致、相互配合的关系。对此，美国一位学者曾指出：“那些先进的制度要获得成功，取得预期的效果，必须依赖使用它们的人的现代人格、现代品质。”“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸型发展的悲剧结局是不可避免的。”[8]几十年的司法改革历程中，我们引入了大量的西方先进司法制度，并以立法的形式加以确认。但由于观念上的滞后，这些制度难以发挥正常的功能，甚至形同虚设。例如，我国刑事诉讼法确立了被告人的主体地位，赋予被告人相当多的诉讼权利，但由于缺乏个人本位、权利本位理念的支持，被告人的许多权利实现不了，尤其在一些边远地区，受传统观念的束缚严重，被告人基本上还处于诉讼客体的地位。可见，思想观念的转变是司法改革的当务之急。

此外，在学习研究西方司法制度的文化内涵的同时，我们还要处理好中西文化的关系。学习西方的司法文化，不是全盘照搬西方的价值标准和文化内涵，而是要切合中国的民族特点，切合中国的国情，但又不能迁就落后的司法现状和非理性的传统文化。思想观念的转变过程应是一种西方文化与我国民族特点相结合，西方文化本土化的过程，同时也是我国传统法律文化实现创造性转化的过程。我们所要确立的先进司法理念，应是结合中外法治之长的本土司法理念。

第三，应客观看待我国的传统法律文化。一方面，不应回避传统法律文化的消极因素，更不应盲目乐观地以为我们已具备了西方先进司法制度的生长环境。另一方面，应吸收传统法律文化的精华。虽然传统法律文化中存在着诸多阻碍司法改革的消极因素，但并不意味着其没有值得吸收和继承的积极因素。虽然我们要对传统法律文化进行批判和转化，但并不意味对其持彻底否定的态度。传统法律文化中的某些方面还是值得我们重视和发展的，如“贵和谐，隆教化，重预防”的思想对现代社会的综合治理起到了充实和完善作用：“民贵君轻”、“严于治吏”的观念落实到实践中也能促进司法的廉洁。而且，发展这些积极因素并使之与引进的西方司法制度相融合，有助于外来制度获得本土社会的认可，更好地渗透到本土社会之中。应该说，司法改革是一个批判、继承、吸收与创新的过程。司法改革的文化整合既包括对传统法律文化消极因素的批判，也包括对传统法律文化精华部分的吸收。

第四，文化整合应与司法改革同步进行。我们不能撇开司法改革而一味地埋头研究西方的司法文化以及我国的传统法律文化，正如不能像以前那样撇开文化而单纯地进行制度改革。文化整合应是司法改革过程中的文化整合。文化整合是基于司法改革的需要而进行的，司法改革为文化整合提供了现实依据。正是因为司法改革过程中产生了文化冲突，才有了文化整合的必要性。文化整合自始至终都应放在司法改革的大背景中进行，不能因为强调文化整合而放慢、乃至停滞司法改革的步伐。另外，应认识到文化整合与司法改革的相互促进作用。先进司法理念的确立有助于先进司法制度的建立和运行，反过来，先进司法制度的建立和运行也必将冲击旧有的文化，进而推动先进司法理念的培育和成长。先进司法制度本身蕴含了先进的文化内涵，这种文化内涵依附于制度本身，在本土尚未被普遍接受，所以还不能称之为本土的司法理念。但是，这种文化内涵与旧有文化存在冲突，所以必然冲击旧有的文化，对人们产生潜移默化的影响。当然，在制度建立伊始，这种冲击很小。但随着先进司法制度的不断推广和成熟，新文化对旧文化的冲击越来越大，最终将取代旧文化或与旧文化相融合而成长为被本土所普遍接受的先进司法理念。可见，通过学习研究在思想观念中确立先进的司法理念固然重要，但制度改革本身对文化整合的促进作用也不容忽视。

第五，推进经济体制改革，为司法改革的文化整合奠定坚实的基础。经济基础决定上层建筑，不同的经济形态，必然要求有不同的司法制度和文化与之相适应。西方的司法制度及其文化内涵便是源于商品经济、契约关系高度发达的社会经济基础。西方司法制度的发展也离不开其长期以来健康有序的市场经济条件。在市场经济条件下，契约、法治观念深入人心，市场主体要求保护其自身的合法权益，要求建立自由、平等、有序的竞争机制。市场经济是培育民主、权利、法治等先进司法理念的最好土壤，它在更新观念的同时能够自发地抵制、消除传统文化的消极因素。我国的经济体制改革已经取得了不小成效，为司法改革提供了契机和动力。但是司法改革的道路仍然艰辛，我们有必要进一步推进经济体制改革，建立更为成熟、完善的市场经济体制，为司法改革的文化整合奠定更为坚实的基础。

[参考文献]

[1]莫里斯？迪韦尔热。政治社会学[M].杨祖功，王大东译。北京：华夏出版社，1987.63.

[2]赵震江。法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998.150-151.

[3]谢佑平。诉讼文化论[J].现代法学，1992，（5）：8-14.

[4]欧卫安。刑事辩护制度的文化视野[J].中国刑事法杂志，2000，（1）：67-74.

[5]李祖军。刑事诉讼与传统文化的价值取向[J].现代法学，1993，（5）：14-19.

司法改革论文篇（2）

二、司法改革的均衡路径

在司法改革的过程中，法治逻辑不能停留在纸面的宣示，必须内化为行动的指南。司法文化的古今中西之别，造成了沟通的困境，也为法治逻辑的文化证成提出了攻坚任务。合理的选择，应当是以法治的现代性为根基，着眼于现代司法体制在文化上与传统的融通，增强现行制度的实效因素，着力司法改革的现实操作，缓和司法体制改革中制度与文化的紧张。从西方历史来看，近代司法体制的确立与对“绝对权力”的恐惧和防范具有文化心理层面的紧密关联。司法体制改革的核心，并非是数学意义上的权力分割，而是文化意义上的法治培育。西方司法体制改革的经验告诉人们，对司法公权力无比细致入微的切分终归不是治本之道，正如叠床架屋式的机构设置和部门划分不是真正的权力监督一样，司法改革的真正基础在于现代法治文化的支撑。现代法治文化的形成，在西方有其独特的历史背景，与中国的历史传统形成了鲜明的对照。长期以来，中国人对权力意志的痴迷信奉，导致了司法体系无法成为独立运作的公共领域。民众对公权力的膜拜，赐予了官方以行政命令取代法理裁决的能力和胆量，宪法规定的“法院独立审判”也成为某些部门和个人权力扩张的借口。在权力文化和人治逻辑的支配下，司法体制改革的策略构想难以落成，老百姓对司法的绩效评价持续走低，藉由更高的权力实现利益的渴求不断增长，无理上访与高发。探寻司法改革的均衡路径，必须深入到法治文化层面。⑧罗素早有预言，中国复杂的政治、经济、文化问题中，最重要的还是文化问题。⑨文化层面的司法改革是克服人治逻辑的优选路径，但它注定也是慢热和渐进的，需要具备成熟的内外条件，对当今政体的稳定性和持续性提出了严峻考验。中国法治建设在过去的三十多年间取得了很大成绩，只要保持中国社会的总体稳定，司法改革会在法治逻辑的指引下水到渠成。但由于政治民主化的滞后以及法治逻辑的文化缺失，司法体制改革极易成为经济发展型的政治合法性工具。⑩从另一方面看，中国目前虽然尚未完全建成“法治国家”，正处于走出法律工具主义的过程中，正在一步步接近司法主导的法治社会，这为公民提供了依据法律维护权利的希望。瑏瑡这种希望需要社会、经济、政治等一系列条件作为保障，需要客观看待中国法治进程与司法改革的“特殊国情”与“基本特色”。由于历史文化、政经体制、社会结构等因素的综合影响，中国的司法改革内蕴的“国家社会主义”特征，超出了西方司法理论与经验的适用范围，必须通过新的框架和路径加以描述和推进。综合逻辑论与策略论，我们可以推知，中国司法改革陷入窘境的根本原因在于逻辑与策略错位造成的制度与文化冲突。中国司法改革的均衡路径，一方面探求符合中国实际的法治逻辑，从文化层面重构司法权体系;同时借助文化变革的力量消除专制结构的不良影响，建立符合法治逻辑的司法体制。在现代法治文化的视域中，司法权本质上是司法过程中公权与人权的均衡过程。瑏瑣司法权的运行根基在于“天赋人权”(自然权利)及其衍生的公权契约(委托)。在自然状态下，人们凭借自然权利自我裁判，后组成社群，为求公正与便捷，大家委托一批精英行使司法公权，但依旧保留着最后的裁断权利。司法之“法”，表层是国家或其他政治实体颁行的法律规范，但最深层的“法”还是那些普适、恒久的自然法，在当代表现为“人权法”。此点若不明确，或遭否认，司法体制便失去了根本的灵魂，会沦落为政治的装饰，成为公权专断的帮凶。反观中国，人们对“法”的定义和认识，一直都未能突破公权至上的人治逻辑。“法”，无论是圣人天子作，还是国会议会定，始终都是少数上层强加给多数下层的“规矩”，广大百姓不知“权利”的真谛，也难知“司法”的真谛。愚民政策最大的功效就是否定了基于人权的“公民司法”，并将它妖魔化为暴民造反和无政府主义的象征。既然司法权可以分为司法人权和司法公权两种形态，那么，公权领域的司法改革要有效保障人权尊严，必须具备统一性和权威性。我们要建立统一和权威的司法公权体系，必须将那些非法非理的“司法权力”一一清除。党委审批案件、人大个案监督、新闻媒体主导舆论审判，法学家唯利是图的“专家论证”……这些做法背后潜藏的是极为散乱的司法权力主体。司法部门化、地方化、条块分割已成为影响司法公权力独立行使的顽疾。“国家利益部门化，部门利益掠夺化、掠夺利益公开化”，必然造成政府权威流失。瑏瑤弥散于各部门、各集团、各行业的司法权力都不受干涉，诸多矛盾甚至相互打架的司法公权力行使者在内部产生了极大的耗损，无规则博弈的结果只能是“多输”。中国司法改革的关键步骤就是建立统一、权威的司法体系，尤其是要强化最高司法机构的权威性，否则，司法独立只能是既得各利益集团扩张权力的借口。要塑造权威、独立的司法公权，从体制上必须实现中国政治结构的协调和均衡。在中国的政治结构中，人治逻辑对应的是“专制结构”，政治专制与司法权威是互不相容的两极;法治策略对应的是“同意结构”，中国有限的司法独立即宪法规定的“法院独立审判”在其中占据重要的位置。瑏瑥从两者的关系来看，专制结构如果长期占据优势，法治就会成为人治逻辑支配下的被动策略。专制结构中的行政首脑、军队、官僚、执政党等因素无不对司法的独立和权威造成致命影响。要克服专制结构对司法体制的消极影响，必须强化中国政治“同意结构”对于司法权威的捍卫功能。首先是权力机关的司法保障功能。在中国，权力机关虽一般不直接行使司法公权，但人大代表可以代表“司法人权”，他们的独立言论，对人权法的审议和通过，对行政机关的合法性监督，都会对司法公权的独立行使创造良好的外部环境。权力机构虽非专门的司法公权机关，但它也具有不容忽视的司法保障职能。中国的各级人大，需要强化代表的司法人权代议功能，保证司法权威免遭行政权力的破坏和威胁，同时克制自身的司法公权欲望，对法官独立审判保持尊重和审慎。其次是公民组织的司法政策参与功能。社会各行业的协会、团体须独立于政治国家，它们构成了未来中国公民社会的根基。各公民组织可以积极探寻自身的司法权能，并积极影响司法公权的制度运作，在司法权运行中发挥政策参与的影响功能。最后是公共舆论的司法促进功能。现代政治的实质乃是沟通与认同，专制一旦曝于阳光、悖于民意，势必现出狐尾、露出狰狞，结果是与社会公众为敌，成为人人喊打的过街之鼠。理性的公共舆论与暴民政治不同，它是基于人权保障原则的有序认知体系。与恶意的媒体炒作及舆论操纵大相径庭，它天然同情并支援司法独立与权威，不会造成“舆论审判”的恶果。

三、“司法均衡”:一个新的乌托邦?

出于对中国司法的切身观察，笔者强调司法改革的均衡路径，并非是为了对现实进行申辩，也不奢望制度理论的批判能换得改革共识的达成。笔者对现有司法研究的批评，并不意味着自身理论有何重大创见，在很多现实条件的制约下，这一构想面临“乌托邦”的风险。“司法均衡”的方案，或许本身就是妥协的产物。中国转型时期的非均衡发展基本国情很难短时间改变。均衡总归是难及的理想，非均衡才是常在的现状。但是，中国社会发展的均衡诉求已经极为强大，决策者们也适时因应了这一趋势，提出了许多治国理政的新方案。其中，建立利益均衡机制是重要的一环。瑏瑦尽管如此，我们还是不能对短期实现社会均衡抱有太大希望，尤其在中国司法深陷窘境的情况下，司法改革必须相时而动，必须依靠有力的政治决断作为前提保障。这是因为，转型中国非均衡发展的基本国情背后，潜藏着治理哲学的深刻矛盾。法治意识形态并为转化为真正的行动方案，与当前中国实用主义的技术性专才治理并不合契。瑏瑧但作为一种理想构造，加之现实弊端的问题求解压力，许多“未来之路”的勾画不得不乞灵于法治意识形态的神光。如同并不客观存在却又无处不在的神秘幽灵，法治在转型中国的非均衡发展过程中遭遇了罕见的吊诡。如果中国司法长期缺乏均衡的主线，势必牢牢受制于政治教义和道德伦理。司法场域势必被切割为政法的一个环节，或者干脆沿袭“阶级刀把子”的革命传统。一系列的恶果并非危言耸听:政党幕后指挥，政府台前执行，政治国家对公民社会绝对控制，公共领域结构缺失，独立个体精神消泯，无组织、无归宿的游民化、原子化生存状态，以及公民政治关怀的消散泯灭……。在“依法治国、建设社会主义法治国家”的口号下，人治的逻辑绝不能通行无碍，法治精神绝不能反遭践踏。将人治与法治硬搭在一起，势必发生逻辑与策略的双重混乱:人治的效率优势受到法治抵消，法治的正义基础被人治破坏。其后果是，制度与文化冲突，心智与行为错乱。司法权既然可以理解为司法人权和司法公权的博弈均衡过程，那么，公权领域的司法独立要有效保障人权尊严，必须具备统一性和权威性。要塑造权威、独立的司法公权，从体制上必须实现中国政治结构的协调和均衡。

司法改革论文篇（3）

东亚社会与法治模式

司法改革[2]在不同的法律文化背景与传统下有不同的动力机制与表现形式，呈现出目标、过程与效果的多样性。司法所担负的历史使命的共同性与具体实现过程的特殊性体现了司法在东亚社会中的特殊形态。目前，东亚各国所进行的司法改革是在不同的历史背景与现实条件下进行的，具有浓厚的东亚社会结构的特点。东亚社会的司法理念、功能与具体的运作过程不同于传统的西方社会。正如有学者所指出的：任何法治都是民族国家的法治，因而带有不同民族的文化和传统的烙印，并由此形成法治多元化的局面。东亚国家法治社会的形成受其不同民族性的影响，使之不仅得以西方法治区别开来，而且也使东亚各法治社会区别开来，最终导致东亚国家法治社会多元化成为现实。[3]因此，在研究东亚社会司法改革问题时首先需要对东亚法治的基本范畴与司法理念问题进行必要的分析。

在东亚社会，所谓东亚法是一种多样化的概念，其价值体系已成为世界法律体系的不可缺少的组成部分，它概括了历史发展与现实运作过程中的东亚各国（地区）法律思想、原理与制度的一般特征，是一种独立的法律思想体系与法律制度体系。[4]司法在东亚社会结构与历史发展中的角色和功能是东亚法治研究中值得关注的重要理论问题。由于法律文化与传统的不同，司法理念与具体的运作机制呈现出不同的特点，需要从东亚法治的历史、价值与事实关系中解释东亚社会中司法的结构及其改革的意义。

从社会结构与法治的关系看，笔者认为东亚法治整体上表现出如下基本特点：

法治价值的普遍性与特殊性的相互关系中，东亚法治以其特殊的功能影响社会发展进程，推动法治的东亚模式的形成。源于西方的法治理论经过社会的变迁，逐步引进到东亚社会，逐步形成为东亚社会的法治理念。从比较法的角度看，东亚社会是世界上法律移植途径多元、内容最丰富的地区之一。当然，在法律移植过程中，西方社会经长期的历史过程而形成的法治理念与东亚传统社会结构之间发生了冲突与矛盾，出现了一些与西方社会原来的理念不同的原理或制度。

东亚社会法治模式是传统法律文化与法治价值的有机统一，体现了法治在东亚社会中的本土资源。法治精神源于西方社会结构，但法治中体现的各种原理在东亚社会结构中以不同的形式存在和发展。从东亚社会发展的历史看，东西方社会法治理论之间并不存在不可逾越的鸿沟，两者共同遵循法治的基本理念与规则，并表现出法治实现过程的特殊性。

东亚法治模式反映了东亚法律文化所具有的同化能力。法治理论与制度的移植是一种动态的过程，它涉及社会生活的各个方面，法律文化本身是否具有同化能力是评价法律移植社会效果的重要标志。东亚法律文化的开放性与包容性有助于人们在文化的选择和竞争中强化法治的社会适应性。

从比较法的角度看，东亚法治模式是以东亚人特有的法的观念为基础的，是一种多层次的法律制度模式。从宏观角度看，在东亚社会中的法具有两种意义：一是与礼仪与道理相同意义上使用，它提供做人的一种准则，从外延上同社会规范的范围相同；二是法具有强制和反价值的性质[5]。从东亚法的外在结构看，东亚社会的法是以刑罚为中心建立的，嫌诉讼、远离法是东亚人传统的法的观念。正如奈斯比特教授所说的，“随着经济的现代化，亚洲政治日趋开放，但西方人还不能要求亚洲完全做到“依法办事”。在这里，融洽的合作关系和相互信任才是成功的保证，而西方的法治作用就未必行得通。“[6]这种观念上的差异源于东亚传统的羞耻文化，即在法与道德、法与自然等价值体系的问题上，文化对东西方社会主体的法观念产生的影响是非常深刻的，如东亚法文化强调实体的合理性的价值高于形式的合理性，法通常被理解为技术性的手段等。另外，东亚法治模式在人与制度关系上遵循着独特的原理，法律制度呈现出人间化（personal）的特色，实体的合理主义得到长时期的维持，形式合理主义理念没有得到充分的成长与发展等。

认识上述东亚社会法治模式的特点有助于我们分析东亚社会背景下司法改革的基础、目标与过程，并可能提供分析的出发点和认识工具。司法的价值或司法改革的必要性、正当性存在于法治的总体框架之内，法治的历史与现实对司法赋予的功能与使命是不尽相同的，不同的法治历史与理念孕育着不同的司法价值。而不同法治的历史与现实又与不同的体制有着密切的关系。在东亚社会，法治改革特别是司法改革本质上是体制转型的过程与表现，“它并不仅仅是法院或检察机关或律师制度的单方面的改革。为了国民，国民满意的司法改革应当是对司法整体的框架或根本问题的分析与解决”，[7]具有深刻的背景。因为：1。整个东亚社会正处于社会结构的急剧转型过程之中，包括司法体制在内的法律体系面临着激烈的社会变革。经过金融危机以后，人们在反思中重新审视和思考法治在东亚社会中的价值和功能，认识到法治改革的必要性。[8]2。法治社会中体制的改革是基础与出发点。由于东亚社会文化与历史的特殊性，表现其价值的多样性，社会变革的合宪性危机始终伴随着社会发展的整个过程。东亚社会发展中的社会问题多数表现为政治问题或宪法问题，从客观上要求从宪法的层面寻找解决问题的方案。3。司法权或司法体制运作的基础是宪法，司法权首先表现为宪法权力，源于宪法的授权。尽管东亚各国采用的司法体制不同，但司法权的配置上都确立了宪法统一性原则，使司法具有合宪性基础。从目前东亚各国进行的司法改革的总体趋势看，各国普遍重视宪法在司法改革中的基础地位，使司法改革的目标与过程具有浓厚的色彩。4。在东亚社会，司法改革既表现为法律问题，同时表现为确立政治体系与司法之间界限。由于东亚社会的改革主要由政府来推动，司法与政治体系的发展有着密切的关系，但本质上政治与司法应保持一定的距离，切断司法与政治之间存在的不当利益，使司法保持其自身的价值体系。因此，司法改革内容与具体步骤直接关系到东亚社会体制的结构与运行机制，涉及到体制总体框架的调整与建构。因此，司法改革的进程与社会效果实际上体现了的意义与功能，不仅仅是司法运作的问题。下面以韩国司法改革的实践为例具体说明与司法在东亚社会发展过程中的相互关系及其特点。

司法改革的理念与目标

在韩国，司法是一种历史的概念。学者们通常把司法分为实质意义的司法与形式意义的司法，并以形式意义的司法为基础解释有关司法权的结构与运作机制。按照学理上的解释，所谓司法权指国家机关作用中除立法机关及行政机关之外的司法机关的作用，即属于法院的国家作用。[9]在韩国社会结构和法治发展进程中，司法发挥的功能主要表现为：法的控制功能，即为维护客观的法律秩序而提供的控制功能；个体权利保护功能，即根据法治国家发展的要求，为个体权利的发展提供保护；法官的法律创造活动；及时地消除社会的紧张关系或维护和谐的社会秩序。当然，社会生活中司法的功能并不是万能的，本身存在着一定的界限。如司法或司法权首先受实定宪法的限制，宪法规定了司法权的范围与功能。宪法同时规定了司法机关不得干预的几个领域，如违宪法律审查权由行使、弹劾审判、政党解散诉讼、国会议员资格审查等普通法院是不能审理的。另外，司法在功能上只能对有争议的具体纠纷案件进行判断，不能对规范进行抽象的判断与解释。这种功能上的界限具体表现为：事件性、诉的利益与事件的成熟性。在实际的司法活动中政策或政治对司法也产生一定的制约。韩国体系中司法所具有的如上特点有助于我们从司法、司法权的本质出发分析司法改革的基础与功能。

司法改革首先面临的问题是改革目的的确立，即为什么改革，改革的正当性是什么。在东亚国家进行的司法改革中我们普遍发现改革目标缺失的问题。围绕司法改革理念或目标问题，韩国的学术界和法律界进行了长期的争论，政府与民间、学术界与司法界发出了不同的声音，造成司法改革进程的缓慢与不确定性。在学术争论中，学者们认为，司法改革的理念应当是追求和实现司法正义，使司法发挥贴近国民，为国民服务，保障人权价值的功能。为人权提供保障是司法的基本价值与使命。[10]在这种理念的指导下，韩国确立了司法改革需要确立的改革目标。大法院提出的司法改革的目标分为长期目标与中期目标，长期目标是：实现社会正义；中期目标是：司法权独立，推动法律文化的发展，机构与程序的完备，法官的培养与保护，自身能力的提高等。总体而言，司法改革的目标通常包括三个方面：一是司法运营的民主化，具体内容和标志是：在各种司法程序中不仅保障各种权利与自由，而且要消除司法服务的不公正性，实现司法福利的平等理念；对消费者保护，经济弱者法治主义原则的保护；确立地球环境保护的新理念。二是司法程序的效率化，即提高司法程序的效能，实现程序功能的迅速性、效率性、公正性与透明性。司法程序的公正性与透明性是司法运作民主化的基础性观念，需要建立予以充分保障的手段。三是司法服务的国际化。上述三个方面的目标实际上体现了宪法的民主与正义价值，是宪法价值在司法领域中的具体化。

司法改革的背景与起因

在不同的体制与法律文化背景下，进行司法改革的动力机制是不尽相同的，各国有不同的改革起因。如同属东亚三国的中国、日本与韩国所进行的司法改革具有不同的背景。在日本，司法改革是在经济界、学界、政府共同推动的，是在政治改革、行政改革与司法改革的总体社会结构的变化中进行的，经济力量是推动改革的重要因素。在中国，司法改革主要由司法机关主导，改革的直接动因是公众对司法的信任度的降低、司法的行政化、司法腐败等。[11]

在韩国，司法改革的直接起因是克服司法的非政治化、司法体制与社会需要之间存在的冲突与矛盾，国民对司法普遍存在不信任的情绪。从总的背景看，司法改革的动力是有效地解决政治司法[12]的弊端，使政治权力与司法权之间保持合理的平衡；适应社会结构国际化的要求，建立以自由主义为基础的法治主义体制；适应市民社会发展的需求。这种总体需求具体表现在：

1．从司法体制形成的历史和文化背景看，韩国的司法制度是在各种不同的法学思潮与法律制度的影响下形成的，司法体制既受英美法的影响，又受德国法的影响，同时司法制度结构中还保留着部分韩国传统法的因素。这种混合性因素的相互影响虽有助于发挥司法体制的灵活性与适应，但同时导致司法制度主体意识的欠缺，导致司法制度价值体系的不确定性。特别是，在宪法与司法制度关系上，司法制度缺乏能够指导司法制度运作的系统的理念与程序性原理，不能充分地体现宪法原则。司法运作与宪法原则的脱节是启动司法改革的重要原因。

2．恢复国民对司法的信任。司法的价值在于通过司法正义体现国民的意志。国民的信任是司法维护正义价值的重要条件。如前所述，推动韩国进行司法改革的内在原因之一是长期以来司法权威没有获得国民的普遍信任。1991年韩国法制研究院曾在全国进行了国民法律意识调查，其中问到“权力或财力对审判过程是否产生影响”时，认为绝对产生影响的人占40．3％，一定程度上产生影响的占53．9％，认为不受影响的占4．7％，认为绝对不受影响的只占1．2％。特别是，司法制度运作过程中存在的诉讼效率低、案件审理期限过长等问题已经引起了国民的普遍不满。

3．适应产业化与市民社会发展的需要。随着经济的发展与社会结构的演变，韩国社会进入了以市民人权意识为核心的社会发展阶段，人们在社会的各个领域追求个体的自治意识，要求国家把更多的权力还给社会，建立和谐、自治的社会共同体。伴随着日益成熟的市民社会，司法逐步转化为一种满足市民需求的服务市场，依照法律合理地解决社会生活中的各种纠纷。通过改革力求使游离于市民生活之外的司法进入到市民生活之中，成为市民生活的一部分。

4．法曹人数过少，不能适应法治发展的需要。在韩国，法曹包括法官、检察官和律师，与国家总人口的比率低于其他发达国家。大法院每年审理约2万件左右的案件。据1996年统计，韩国法官数为1400多名，律师数为3400名。到了2002年全国有7000名左右的法曹实务家。尽管通过司法改革，法曹人数呈现出不断增加的趋势，但从人口比例看，人数还是比较低的，不能为国民提供有效的法律服务。另外，不能忽视的问题是出现了法曹结构的不平衡性。这种不平衡性首先表现为年龄的不平衡。据统计，韩国法官的平均年龄为37．8岁（1996年），律师的平均年龄为48．7岁（1995年）。二是从事法律事务的经历也存在不平衡。1995年3064名律师中最活跃的律师为40岁左右的律师，70岁以上律师只占12％。从事法律职业不到十年的年轻律师占35％。这种经历上的不平衡实际上影响了法律职业的专业化水平。第三是地域的不平衡。1996年统计的3400名律师中1893名律师（占全体律师的61．5％）集中在汉城，在首都圈从事律师的占70％以上。法曹结构的不平衡性是影响司法制度民主化的重要原因。

5．司法制度理念与运作过程之间的冲突。在司法制度的具体运作过程中出现了如刑事司法制度所保护的人权标准低于宪法规定的人权标准、民事救济程序缺乏有效性与透明度、法曹的选任制度不合理等问题。司法正义得不到充分实现的原因既表现为司法制度结构问题，同时也表现为运作过程。

6．现行的司法制度不能适应国际化、信息化的发展需求。随着国际化的发展，有关法律服务与法律人才的培养日益成为司法制度关注的问题。韩国已加入WTO与OECD，面临法律市场开放的新的环境，需要通过改革建立更加系统、有效的法律服务体系，以满足国际化的发展要求。

司法改革的具体内容

目前，在韩国进行的司法改革内容是多方面的，大法院在征求社会各界意见的基础上提出了司法改革的具体内容。

1．法院组织体系的改革

司法改革首先涉及到法院组织体系的完善问题。为了从根本上解决司法官僚化所带来的一系列问题，各种司法改革方案都提出了以韩国法律文化特点为基础，积极吸收英美司法制度中合理因素的方案。大法院是最高司法机关，同时也是最高司法行政机关。改革的具体内容是：（1）为了确保大法院的民主正当性，首先进行法官人事制度改革，设立法官人事委员会，分为作为大法院院长咨询机构的中央人事委员会和作为高等法院院长咨询机构的地区人事委员会，以保障法官人事制度的公开性和透明性。[13]改革现行的大法院院长和大法官的任免方式，可组成法官推荐会议，以保证法官的民主正当性基础。（2）为了解决初任法官平均年龄偏低的问题，需要改进现行的法官、检察官任免程序，强化法官的任免资格，实行法曹一体化，原则上从年满40周岁以上、具有十年以上从事法律职业的人士中选拔法官。（3）进一步提高法官的待遇，引进助理法官制度，如现有基础上进一步提高法官待遇，法官的人数则受到一定限制，需要引进助理法官制度，由助理法官协助法官处理有关案件审理的具体事项。（4）审级制度的改革。主要目标是强化大法院的法律审功能，减轻大法官的业务，为国民提供更方便的法律服务。实行一审的独任审判，可以由副法官审理非诉事件、少年事件、简易的刑事事件等。

2．法曹人数的增加

在社会各界的关注下，增加法曹人数已成为社会的共识。为了适应经济全球化、信息化的发展需要，通过一定方式增加法律人才的数量，以满足国民的需求。2000年司法考试合格人数已达到800名，2002年增加到1000名。

3．扩大国民的司法参与

为了在司法领域更好地体现国民理念，扩大司法的民主基础，国民的司法参与成为改革的重要目标与内容。通过国民的司法参与，确立国民对司法的信任，使司法活动更加贴近国民生活，减少距离感，确立司法制度接近国民、为国民服务的新理念。

4．法曹培养制度的改革

韩国司法改革的重要特点之一是强调法学教育改革与司法改革的互动，使司法改革与法曹培养制度的改革保持内在的一体性。韩国的司法改革始终把法曹培养和法学教育改革作为重要内容。法曹培养制度改革中的问题主要集中在司法考试制度改革、司法研修院制度改革与法学教育制度改革。司法考试改革的具体成果已体现在2001年3月公布的《司法考试法》中，该法对应试者资格、考试方法、考试科目、司法考试管理委员会设置等问题进行了相应的改革。司法研修院制度改革主要涉及研修目标的多样性、研修内容的规范化与研修课程多样化等。强化法律伦理教育和培养综合分析能力是司法研修院教育的基本目标。法学教育改革主要涉及学制的改革、司法考试与法学教育一元化、“学士后教育”，把本科的法学教育提高到研究生水平。[14]另外，课程结构改革、教育方法的改革也是法学教育改革的重要内容。

5．权利救济制度改革

具体改革的内容包括人身拘束制度和搜查程序的改革、《人身保护法》的制定、律师参与权的实质化，即席审判制度的改善等。在刑事审判领域的改革主要涉及到量刑合理化方案的确定，迅速公正审判的保障，保释制度改革等。民事审判领域的改革主要涉及强化当事人口头辩论权，民事执行程序的改革，对债务不履行者的金融上的处罚措施等。为了保障检察制度的公正性与独立性，韩国已实行了特别检察官制度，对于解决社会腐败现象发挥了积极的功能，目前围绕特别检察官的任命程序、特别检察官搜查权的扩大等问题进行改革。

司法改革的基本途径

为了实现上述司法改革的目标与具体内容，韩国在司法改革中提出了改革的具体方法与途径，主要包括如下几个方面：

1．采取各种措施，减轻法官的业务。为了保证公正而高水平的裁判活动，需要解决法官工作量过大的问题，减轻其业务负担。在韩国学者看来，一般情况下业务量的增加与审判质量是成反比例的。如果业务量过大，有可能导致法官每天陷入机械性的事件处理过程中，无法集中精力思考法律逻辑与理念问题。当然，减轻业务仅仅是实现司法改革的一种手段，不是司法改革本身的目的。具体措施是，首先要解决法律垄断问题，不宜把法院设置集中在城市特别是大城市，应把法院分散到各个地区，增加法院的数量。同时还要解决法官程序上的垄断问题，即改革一名法官负责审判程序上所有审判业务的做法，实行法官主要负责业务中的核心部分，其他业务交助理法官或其他辅助人员处理。这种改革有助于解决法院构成上的少数主义与业务上的多数主义的矛盾。同时，在审判业务中积极引进信息化技术也是减轻负担的重要形式。

2．完善法官的培养制度。到目前为止，法官的培养基本上是由法院体系自身完成的，通过司法考试者在大法院管辖的司法研修院学年，然后被任命为法官，从初级法官开始进入法曹队伍。过去人们普遍认为，审判中重要的是法官应具有判例的广博知识、诉讼指挥能力和判决书的制作技术等，这些知识与能力的培养主要靠法院内部的体系，实际上由法院垄断法官培养的一切事务。但目前法律知识被垄断的局面已被打破，对于法官而言，对判例的理解与诉讼指挥能力固然重要，但对社会现象的分析和在多元价值体系中寻求平衡也是法官应当面对的现实。因此，需要进一步拓宽录用法官的途径，从司法考试、法官教育功能等不同角度解决法院垄断法官培养的不合理体制。

3．推动法官的职业化。随着法律关系的多样化，法官的知识结构要多样化，具有专业化的知识，应积极探讨从律师中选拔法官的机制，以提高法官与法院自身的专业化水平。法官的专业化与法院的专业化应同步进行，扩大法院的开放程度。

4．提高法院自身的权威性。没有力量的正义是无力的，社会对司法的公正评价是司法正义的重要基础。法院通过判决所宣示的正义体现其权威性与强制性，这是法院发挥其审判功能的基础。提高法院自身的权威性并不是一种权威主义的思考方式，它是法院公正司法的具体表现。

5．建立推动司法改革的统一组织体系。在韩国，司法改革一直是法律制度发展中社会各界普遍关注的问题。社会改革的措施和新的改革理念往往通过司法改革得到具体化，并逐步被社会各界所接受。因此，司法改革首先涉及到整个社会改革理念问题，是实现社会正义的重要环节，绝不仅仅是对司法权结构与具体运作程序的改革。随着体制的发展和国民民主意识的提高，司法改革成为社会发展进程中的焦点问题。由于国民民主意识与司法改革之间存在冲突与紧张关系，司法改革被列入完善社会结构的基本内容之中。为了消除国民对司法制度的不信任和不满，适应司法正义实现的需求，韩国自1989年开始进行了新的司法改革。进行司法改革的基本阶段是：

1989年11月，新任的大法院院长提出为研究21世纪司法制度的基本发展趋势，设立研究法官的方案。

1990年3月2日，大法院行政处内设立了司法政策研究审议官室，对司法制度的总体结构与运作等问题进行了系统的研究。

1992年大法院出版了十卷本《司法制度研究报告》，确立了进行司法改革的理论框架。以这种研究成果为基础，大法院于1993年11月成立了司法制度发展委员会，提出了包括拘束令状制度、上诉制度改革等24项内容的司法制度改革方案，并以此方案为依据发表了司法改革案，并于1994年7月公布了司法制度改革法律案。

但1994年以前的司法改革并没有取得预期的效果，仍不能消除国民中普遍存在的司法不信任情绪，实现司法正义成为社会各阶层的强烈要求。学者普遍认为，消除司法腐败的根本途径是实现司法的民主化，恢复社会主体对司法的信任，消除阻碍司法独立与公正的因素，实现司法民主原则。

为了进一步推进司法改革进程，1995年2月，作为总统咨询机构的“世界化促进委员会”与大法院、法务部共同进行了司法改革问题的研究，于1995年12月发表了《法律服务及法学教育的国际化方案》。其主要内容是扩大司法考试合格者人数，调整考试内容，加强司法研修院独立性等。

1999年5月又成立了作为总统咨询机构的司法改革促进委员会。该委员会的31名成员具有广泛的代表性，不仅包括法院内部人士和法曹界人士，而且包括社会各界的阶层具有代表性的人士。委员会最后提出了有关司法改革的方案，内容包括消除司法腐败，建立公正而迅速的权利救济制度，提高法律服务的质量，推动法曹的先进化和国际化，改革法曹的选拔制度，改革法学教育制度等。

2000年，为了使司法改革的成果得到制度化，大法院提出了《21世纪司法发展计划》，其内容主要包括扩大国选律师制度，扩大有机会获得律师帮助的被告人的范围，扩大民事纠纷解决范围制度，设立准常设的调解委员会，强化法院的调解功能，保障刑事被告人的证据接近权等。

2003年韩国总统与大法院院长共同商定，为了进一步推动司法改革，成立由行政机关与司法机关共同组织的“司法改革促进机构”，避免过去仅仅由行政机关主导司法改革的弊端。至此，韩国司法改革进入了具体操作阶段，具体改革成果正通过各种制度和程序得到实施。

司法改革的经验与几点启示

韩国的司法改革是在国际化的背景下进行的，从改革目标的设定、改革内容的确定及其改革方法的选择都充分考虑到了国际化背景下司法制度的变革与新的角色问题。司法改革适应国际化和社会发展需求是韩国司法改革的重要特点之一。从司法改革的过程看，比较合理地解决了司法制度不同价值体系与法律文化之间的冲突，建立了各种价值要素互动的良性机制。在反思或改革某一司法改革内容时应注意评价制度所表现的文化因素，注意解决不同文化之间的矛盾，既吸收外来法律文化的合理性，又要尊重本国法律文化的传统与历史。在具体改革方案的设计上，始终以国民原则作为司法改革的指导原理，以方便国民作为司法改革的出发点。在推动司法改革的具体组织体系上，韩国重视司法改革进程的统一协调功能，先后组织了推动司法改革的专门的组织机构，对司法改革的步骤作出统一规划，把民间的研究机构和大法院、总统的司法改革咨询机构结合起来，建立了高效、统一的推进司法改革的机构。当然，这种改革在实践中也带来了一些问题，如司法改革推动力量单一，没有吸收更多的经济界的力量、没有充分地以“民主化过程”为基础推动司法改革、虽建立了统一的司法改革组织体系，但缺乏运作的有效性、司法改革的政治色彩比较浓厚等。

韩国的司法改革的经验与教训对于正在进行司法改革的中国是有一定启发意义的。

首先，在司法改革的出发点上，应从体制角度审视司法改革的目标与过程，使司法改革的基本原则、步骤与具体内容具有合宪性基础，发挥宪法在司法改革中的积极功能。

其次，在司法改革的内容上，司法改革是一种具有整体性和全面性的改革，改革中应注意相关制度之间的联系，改革某一制度时要考虑相关制度的配套问题。在韩国，司法改革本质上是一种体制的调整与完善，需要从客观上确立全面改革理念。

再次，在司法改革的推动主体上，司法改革不能仅仅由司法机构本身推动，需要确立以立法机关为主体的机构体系，对改革内容、具体步骤等作出统一协调和安排。从韩国、日本等国家的经验看，成立专门的司法改革组织机构来协调改革过程是十分必要的。这种机构应保持其权威性与代表性，能够体现社会各界对司法改革的基本需求。如日本成立的司法制度改革审议委员会由13名委员组成，其构成是：教授4名、经济界人士3名、律师3名、作家1名、市民团体1名。中国的司法改革将涉及到各种利益关系的协调，需要一个专门负责司法改革的机构，以便对司法改革的总体计划作出统一规划。它有助于保证司法改革的规划性与协调性，降低司法改革的负面效应，防止改革的随意性。为了保证司法改革机构的权威性与代表性，该机构需要由法律专家、知名学者、法院、检察院及律师等组成。

第四．需要加强对司法改革机构、过程的法律化，从政策调整转向法律调整。对司法改革的目标、机构设置的依据、机构权限等基本问题通过具体法律形式作出具体规定，提高司法改革的稳定性与权威性。

第五，在司法改革中既要反对乐观主义，也要反对悲观主义。在司法改革中取得某种阶段性成果后容易陷入乐观主义，过分强调改革的正面效应，而忽略改革可能面临的困难与存在的负面效应。同时对司法改革效果的期待也要客观，要警惕因期待过高可能带来的负面影响。但对司法改革的悲观主义也是不足取的，我们需要考虑改革的长期性与艰巨性，应相信司法改革体现的正义力量和改革所带来的积极效果。

第六，各国的司法改革是在特定的历史背景下进行的，法律文化因素是我们评价司法改革的重要因素。对于中国司法改革而言，我们既需要借鉴西方司法改革的经验，同时也要关注非西方国家，尤其是亚洲国家司法改革的经验。从某种意义上说，亚洲国家司法改革的经验与教训对于中国司法改革具有更直接的参考价值。

[1]中国人民大学法学院教授、法学博士

[2]司法改革与司法体制改革是属于不同性质的范畴。在法治发展进程中司法的自我完善首先在司法改革领域得到体现，司法体制则需要一定程度的稳定形态。

[3]马新福：“东亚法治社会论纲”，载《法制与社会发展》，2002年第3期

[4]详见韩大元著：《东亚法治的历史与理念》，法律出版社2000年版，第8页。

[5][韩]崔大权：《法社会学》，汉城大学出版社1986年版，第129页。

[6][美]奈斯比特：《亚洲大趋势》，外文出版社1996年版，第159页。

[7]韩国〈法学家〉2003年10期。

[8]韩大元：《东亚法治的理念与历史》，第49页。

[9]参见[韩]金哲洙：《法与政治》，教育科学社，1995年版，第481页。

[10]2000年韩国司法改革委员会提出的“21世纪司法发展计划”对司法的基本使命提出了新的目标：一是改变过去存在的司法制度只满足法院、检察官、律师需求的做法，建立以满足需要者利益为基础的新司法理念，形成积极反映国民的意志与利益的司法政策；二是实现司法的公正性，改善司法内部的不合理制度；三是把权威主义的司法转化为“国民容易接受的法律服务性”司法制度；四是扩大国民参与司法的途径，体现国民信赖的司法价值等。

[11]中日韩三国目前都进行司法改革，但在司法改革的理念、目标、过程与评价体系等方面表现出多样性，需要进行比较研究。

司法改革论文篇（4）

司法体制改革首先应该是审判组织改革，从体制上保障审判组织能够依法独立办案，独立行使审判权，减少和克服来自法院内部和外部的过度干预，确保审判独立、司法公正，最终实现法官独立，走向法官负责制，当然这是法律的理想状态，也是改革的最终目标。然而任何改革必须结合实际，考虑时间性和地域性，我国的国情决定了我们的审判组织改革应该有步骤、分阶段的进行才能取得成效，实现最终目标，如果要想一步到位，则欲速不达。我们应该从现在开始在较长一段时间内，逐步改革有碍于实现目标的有关制度，以及一些传统的习惯做法。笔者以为，中国现行的审判组织形式不能完全抛弃，其有存在的社会条件和司法基础，我们只有通过不断的完善，充分运用好，使其发挥最佳作用，为实现法官独立——法官负责制准备条件。

我国现行审判组织存在的必要有以下五点：

其一，现行审判组织体现了我国政治体制的一项基本原则——民主集中制原则，在案件审理过程中贯穿了一个民主、监督、制约的思想，以合议制、集体讨论的方式决定问题往往比单个人或数量较少的人讨论决定问题要可靠得多，尤其是在现行的整体司法体制下，加之法官整体素质偏低，独立执法能力较差，由具有一定数量的群体充分发挥各自的智慧与见解来讨论决定问题，弥补法官个人的知识、经验和执法能力的不足，其优点更为明显。

其二，有利于保持司法体制的完整性。现行的司法权是在人大监督下行使，各级法院的人、财、物均由同级的党委、政府管理和支配，法官行使审判权不仅受到同级人大的监督，而且受到同级党委、政府的监督和制约，同时还受到同级检察机关的法定监督，这种体制下的法院独立行使审判权的宪法地位得不到保障，法官更难于完全独立，因此在对法院、法官的管理模式与运作未有质的改变的现有司法体制下，只有保留现有的审判组织形式，与社会发展同步。

其三，现代司法理念还未深入人心，社会接受程度还不够，法院的司法权威和司法威信严重不足。我们在理念上要维护司法权威，树立司法公信力是至高无上的，法院的各种裁判不容否认，正如美国联邦法院的一位大法官说过：“我的判决之所以是不可的，不是因为我的判决是正确的，恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为我的判决不可”。但是实践中我们大部分的法官素质与职业化的要求还有很大差距，业务水平还不高，其判决在不同部门及单位的监督下，还不能保证具有不可争论，不能保证其判决的完全正确性，当然，诉讼制度上的不足对之也有较大影响，种种因素造成了司法缺乏权威性。

其四，法官的经济状况，与其责任、义务不相对等。法官的职业特点决定了法官应尽量避免以营利为目的的活动，因而不可能从其他途径获得收入，薪金是其唯一的收入来源，国家应保证法官享有相对优厚的待遇。但长期以来，法官没有自已的工资序列，参照的是公务员序列，不具有具体可操作性，而且党委、政府的各种摊派导致有的基层法院的工资待遇不能保证，而法官作为纠纷的最后裁判者，审判行为作为一种复杂劳动，本身具有的责任特别重大，负担较重，而与其相对应的律师工作则比较轻松，收入水平比法官高得多，同是法律职业，对比显明，“法官下岗当律师”这一本未倒置现象在中国产生就不足为奇。虽然培养法官的廉洁作风不能只凭高收入来保证，但实行高薪制，有利于吸引优秀人才，保持法官队伍稳定，同时保证法官的权利、义务相对等，毕竟中国的法官不是生活在真空中，不能被神化。

其五，审判组织改革必须在现有法律规定的框架内进行，决不能违背法律规定或脱离法律另搞一套，甚至做出与法律规定相矛盾、相冲突的行为。作为司法机关，忠与和遵守法律是其基本特征和关键性的价值取向，不能有法不依，随心所欲，为一种实用价值来牺牲国家法律的尊严与价值。首先在法院干警心中要有法律至上的观念，即使有误的法律，在没有修改之前，也要遵守，法官必须服从于法律，这也是一种司法理念。

要实现法官负责制的目标，有一个渐进的过程，我们目前还做不到，由于上述原因，如果放任法官个体独立，脱离了制约与监督，在各种内外压力下，法官的司法公正较难实现，冤假错案会不断出现，而案件的反复会加重法院的诉累和当事人的诉讼负担，还不如现在加强监督，减少错案发生，须知好的制度在不相适应的环境下也会变成恶的制度，还不如不断完善现行的具有一定优势和存在依据的组织形式和制度。

二、审判组织的权力定位

目前司法机关实行的是“条块结合，以块为主”的行政化管理体制，再加上法院的行政管理制度，从而侵蚀了审判工作制度，行政管理职能与审判职能相融合，滋生了许多弊端，影响了审判独立。就法院与外部关系面言，现行法院是在坚持党的领导和“一府两院”的基本框架内自上而下建立了四级法院体制，地方法院由同级人大产生，司法管辖与行政区划重合，地方各级法院除受上级法院指导外，还受地方同级党委的领导和同级人大的监督，同时又由于人、财、物独立性的欠缺，客观上还受各级政府及其职能部门的制约，法院自身没有人事权，干部由地方党政部门产生，又没有财权，利益与地方紧密相连，法院实质上相同于政府的一个部门，造成了法院只能对地方党政领导负责，而不是纯粹对法律负责。就法院内部而言，审判人员与庭、院长关系是领导与被领导的行政关系，审判管理是按行政机关的管理模式运行的，法官的职级、职务的变化也是依照行政方式来确定的，形成了严格的法官位阶体制，造成“法官不带长，说话也不响”的行政“官本位”。笔者以为要采取相应的措施确保审判权力定位。

其一，在现有的管理体制下要立即实现法院单独序列，进行直管，人、财、物由最高人民法院管理，实难做到，只能要求在法院用人、经费上法定化、程序化。法院干警职级、职务的落实，缺少一个法定程序，弹性很大，往往要法院花精力去与地方党委、政府协调。笔者认为法院要实事求是的列出一个建议，提请全国人大或地方人大通过，以正式法律或地方性法规的形式出台，法律或地方性法规中应包含：明确的法官晋升晋级、福利待遇的标准及程序，当法官达到条件时就依法定的程序提出晋升，没有特定的情况不得否决，缩小地方党委、政府的弹性幅度；按法院人数和每年的案件数明确各级法院应该的财政预算，各级法院每年按法律或地方性法规制定财政预算报人大批准后，就当然应从财政部门支取，财政部门行使的只是一些原则的核实程序，而非决定程序，不得随意克扣预算资金，保证经费流通的合法、公正，摆脱地方对司法权的控制。

其二，对于法院审判管理的行政化我们可以通过审判管理程序化，内部用人程序法定化，强化合议庭权力，明确合议庭与院、庭长的权力定位。一是全面落实合议庭负责制。合议庭一经成立非依法定事由或正当理由不得改变，合议庭对案件负责，除少数上审委会的案件外，合议庭应当“拍板”定夺，院、庭长个人对案件的裁判意见不能随意干预，必须通过法定的程序行使监督权。二是实行行政管理职能与司法职能分离。院、庭长在行政事务上与普通法官是行政领导关系，但对案件审理上，仅能是管理、监督、指导关系，可以对重大疑难案件，亲自参加庭审担任审判长，由直接审理取代听取汇报所起的把关作用；对确有错误的裁决，可依法定程序启动再审程序；通过旁听庭审、检查法律文书、诉讼卷宗等方式，了解审判中存在的问题，提出批评意见等等。三是建立法定的内部用人机制。规范司法行政权的决策机制，防止司法行政中的随意性，增强法院行政决策中的民主性，在法院内部实行以法官为中心的制度，可以在内部设立由法官选举产生的法官会议，行使某些重大司法行政权，如内部用人权等等，使法官的晋升不受行政领导的左右，杜绝法官为了满足自身晋升的需要，视司法公正、维护正义为次要目的，在审判时片面考虑行政领导的思想影响，迎合领导的权力欲。

三、审判组织的职能定位

审判组织的职能就是“审”与“判”的内在关联性所决定的，审理权与裁判权应当具有内在的统一性，审判工作的内在规律决定了不允许只审不判和只判不审的行为存在，但是实践中各种主体对审判主体审判权的侵蚀，审理权与裁权的分离，审判人员的责任心削弱或丧失，非理性意见对裁判结果的支配，影响了司法公正。审判主体独立裁判权的丧失、审判权的分散及多个裁判主体间的重复劳动，使案件不能及时审结，降低了审判效率，加大了诉讼成本。有必要对各个审判组织之间、审判主体与其他主体之间职能定位。

依照《法院组织法》、《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的规定，合议庭的主要职能是审判普通第一审案件、上诉案件和抗诉案件；独任审判的职能是审判简单的民事案件，轻微的刑事案件和法律另有规定的案件；审判委员会的主要职能是：（1）总结审判工作经验，通过调查、研究，收集审判工作中存在的困难和问题，掌握审判工作态势，分析其原因，提出对策、意见，指导审判实践；探索各项审判工作规律，建章立制，使审判工作更加科学、合理、规范；通过归类讨论决定重大、疑难案件，使带有共性的同类案件的特点和审判经验得到提炼和升华，上升为审判理论，用以指导审判实践。（2）决定民事、行政案件是否再审，发挥其审判监督作用。（3）讨论决定重大的或疑难、复杂的刑事案件，直接参与案件审判活动。

审判长选任制后，院、庭长放权与合议庭，明确了院、庭长的职能是通过担任审判长，发挥示范、指导作用；可以提请复议，发挥管理、监督作用；可以启动再审程序，发挥其审判监督作用；对庭、院内的日常行政事务的管理职能。现在存在的主要是合议庭的案件审委会研究比较随意，合议庭与审判委员会之间讨论决定案件缺少合理划分和平衡，两者之间存在一个职能定位问题。

笔者以为，在现有的体制下，必须充分发挥审判委员会的审判指导与监督职能，明确和限制审判委员会讨论决定案件的范围，还权与合议庭。首先，否定审判委员会只讨论刑事案件的观点，明确审判委员会讨论决定的重大、疑难、复杂案件不仅仅是刑事案件，而且包括民事、行政案件，传统的法律制度主要是刑事法律制度，具有重大影响的也仅是刑事案件，民事、行政案件只是解决人民内部矛盾，不存在对社会有重大影响的性质，故民事诉讼法、行政诉讼法中没有审判委员会讨论案件的规定，但是随着社会主义市场经济的不断发展，社会主义民主法制的不断完善，经济建设上升为主要内容，民事诉讼、行政诉讼领域的新类型案件、疑难复杂案件不断增多，可以适用《人民法院组织法》的原则精神，组织审判委员会讨论此类案件。其次，界定重大、疑难、复杂案件的范围，可采取列举式界定：1、本辖区有重大影响的案件；2、重大的涉外案件；3、人民检察院抗诉的案件；4、上级法院指定下级法院审判的案件；5、可能判处死刑的案件；6、可能被宣告无罪的案件；7、法律规定不明或无明文规定的新类型案件；8、合议庭对认定事实和适用法律存在重大分歧的案件。要明确审委会讨论这些案件并不纯粹是决定案件的定罪量刑，而是为总结审判经验、研究执法问题和审判规律奠定基础。另外，要充分发挥审判案例指导作用，审判委员会讨论决定的案件必须予以公布或编订成册下发给辖区内的法院，作为此类案件定罪、量刑的参考，决定此类案件不再提提交、不允许提交各级审判委员会讨论，为以后的此类审判工作提出规范性的指导意见。院、庭长的职能、审委会的职能定位了，侵蚀合议庭审判职能的基础消失了，合议庭的职能自然会得以强化。

四、审判组织行使职能的程序定位

合议庭由法官或陪审员共同组成，合议庭成员都应参与案件的审理和评议，都应发表自已独立的见解，在表决案件审理结果时，按照少数服从多数的原则作出决定，各合议庭成员都有一票表决权。但是，在现行合议庭审理案件中，合议庭成员参与庭审意识不强、评议案件无独立见解，名义上是合议庭审理案件，实际上是由承办人一人审判，合议庭评议案件往往是承办人的意见占主导地位，其他成员只是原则上表态或者在合议庭笔录上签字，有的甚至是承办人先作出裁决，然后再向其他合议庭成员分别通气，形成了实质上的“合而不议”、“议而不审”的局面。其原因是：合议庭工作实绩的考核及追究责任只针对承办人一人进行，其他成员没有成绩也没有责任，导致其他成员对不是自已主审的案件莫不关心，既缺乏积极性，又没有应有的责任心。

笔者以为，合议庭行使职能的程序必须定位。一是改变承办人为唯一办案主体的错误理念。承办人只是合议庭内部负责处理具体诉讼事务的成员，其工作职责是合议庭内部的不同分工而矣，承办人以合议庭的名义进行诉讼活动，对合议庭负责，没有经合议庭的讨论决定，不得私自行事，其行为后果也应由合议庭承担。二是完善合议程序。庭前要合议，案件分配到合议庭后，要进行合议，按各自专业特点确定由哪一个成员承办及对其他成员进行具体分工，共同制定庭审提纲和要点；庭上要合议，主持庭审的审判长要通过传递纸条、交头接耳或微机联网交流等方式，征求其他成员的意见；庭后要合议，合议庭成员各负其责地就事实认定和法律适用发表意见。三是完善裁判文书签名核稿程序。裁判文书由分工负责的成员拟好后，合议庭每位成员必须认真审核，确保裁判文书上表述认定的事实证据与庭审认定的事实证据一致，同时必须在裁判文书上签名，对裁判文书的内容负责。四是建立科学的工作实绩考评和责任追究机制。对合议庭成员参加合议庭审理案件所付出的劳动予以确认，在平均分配的基础上，给审判长和承办人适当的加分补偿，对其多付出的劳动予以肯定。同时在合议庭内部合理分配责任，实行责任自负原则，在评议时发表正确的意见不承担责任，发表错误意见导致案件错判的多数成员应分别承担相应责任。五是要充分发挥审判长在合议庭审理案件中的指挥、调度作用。在审判长选任制的基础上形成了固定了合议庭，由审判长主持合议庭工作，包括主持庭审、主持合议、在其他成员审核裁判文书后，最后审核、签发裁判文书，但并不是审判长负责制，所的的工作必须由合议庭决定，审判长并不能决定，其仅起组织作用，实质是合议庭负责制。

在司法界和法学理论界要求取消审判委员会的呼声越来越高，笔者以为，由于现有的法律框架没有变，只有在不脱离现有法律规定的基础上完善审判委员会行使职能的程序，最大限度的保证司法公正。

一是审判委员会只对案件的定性、责任分担及法律适用问题进行讨论决定，因其没有参与庭审，没有充分听取双方当事人的辩论，对案件的证据、事实的认定，没有听审的基础，不予讨论，由合议庭完成，在事实、证据认定的基础上对其他问题的讨论就仅是法律理论运用方面指导决定。

二是合议庭通过庭审对事实、证据难以作出认定的案件，本身就说明了其复杂性，此类案件值得总结和探索，从案件审理的实践中积累经验，可以在开庭时说明此案情重大、复杂另行组成合议庭审理，由审判委员会重新组成合议庭，严格按合议庭程序进行审判。

三是严格讨论案件的程序。提交审判委员会讨论的案件，合议庭必须在讨论前3—7天内把详细的审理报告发给委员，给予委员充分的时间进行分析与思考；审判委员会委员必须对审理报告进行认真审阅，并形成书面形式的发言，对案件的定性、责任分担及法律适用提出独立的见解及明确的意见，在讨论时可以进行修改；委员的发言顺序也要有限制，院长作为委员发言必须在最后，承办案件合议庭的庭领导和分管院领导作为委员的，不能先发言，必须在最后院长发言之前进行；审委会结束后，委员必须将其书面发言签名后交会议秘书备案，同时作为工作业绩考核和追究责任的依据。

四是确定由合议庭汇报案件制度。具体可由审判长代表合议庭汇报，全体合议庭成员参与补充汇报，其本身也是汇报主体，这样可以使审判委员会全面了解案情，又尊重了合议庭成员的劳动，同时防止汇报人汇报不全面。

五是逐步形成审判委员会委员的专业化，吸收业务尖子进入审判委员会队伍，确保审判委员会职能的充分发挥，否则程序定位越好，对委员的要求越高，案件讨论的质量就越差。

司法改革论文篇（5）

按照1995年颁布的《中华人民共和国律师法》规定，律师“是指依法取得律师执业证书，为社会提供服务的执业人员”。通常认为，律师与法官、检察官、基层司法组织工作人员等一起组成了“法律工作者”②。但律师应当是“法律工作者”中最为独特的一个群体。因为律师的职业使命就在于通过提供法律服务，寻求有利于委托人的结果。对比法官、检察官，他具有最为明显的社会化倾向，也更加独立于国家权力。因而，笔者认为，对律师职业特质的考量并不能单纯地局限于司法领域。

1、律师是维护民权的斗士

人类社会（包括中国社会）的现代化进程，无一例外地是在推毁或弱化君权、神权的过程中展开。对民权的尊重和保护成为这种现代化进程中必须遵循的一个基本价值准则。我们可以看到，“司法独立”这一口号在近几年之所以得到广泛认同，乃是因为国家权力③与市民权利之间在某些领域必然存在的对立——并且，这种对立仰赖相对独立于二者之间的司法权予以协调。但同样是面对司法权，作为个体的市民在其权利的主张上显然不具备相对于国家权力那样充足的人力、物力乃至知识资源。正是基于这种失衡的格局及调整这种格局的需要，现代律师制度才得以产生。因而“律师与民权的结合，不仅是私权平等意义上的结合，而且更是私权与国家公权相互制约意义上的结合”。④要求作为个体的普通公民以他们所不熟悉的法律知识与国家权力进行诉辩抗争是不可想象的，而律师的加入将极大地改善公民个体这种不利的地位。

显然，欲使律师维护民权的使命得以实现，有一个制度设计上的基本前提——司法独立——这似乎可以理解为是我们当前司法改革的一个重要方向。甚至，这种律师维护民权使命的产生，亦是基于我们从国家一统到“国家——社会”二元构造的变化——这可以说是司法改革的深层原因。因为在国家一统的格局下，公民个体的权利并不具有正当性，而往往是可以被忽略的。

2、律师的权力具有依附性

从诉讼的角度而言，律师执业并不像法官、检察官、警察那样有一个主动的权力，他最大的特点是被动、消极，所寻求的所有权力归结为一条就是请求：请求取保候审、请求会见、请求调查、请求裁判等。对律师而言，他没有一个权力能够下一个终局性的结论，没有一个权力能够独立地改变社会。所有的请求能够得以产生作用的途径只有一个，即获得其它权力尤其是审判权的肯定。这种权力的依附性质，注定了律师职业对司法公正的依赖是最深最强的——不容否认，实现司法公正是我们当前司法改革的最终目标和评判标准。

律师权力的依附性，使得律师往往是受制于人，从而在政治资源分配中也处于不利地位。在这里并无具体的数据可供说明，但对比一下美国乃至西欧一些法治国家，我国律师对立法、国家重大决策方面的力之低是不容争议的事实。并且在诉讼领域，由于存在一定程度上的司法恣意和专横，律师的影响力和交涉力也显得微弱。实践中律师的会见权、阅卷权都往往无法获得保障⑤，即使是对裁判结果的影响，由于众多非法律因素的介入，律师以正当方式所能施加的作用也是不容乐观的。因此，很多当事人选择律师的标准并不在于该律师的业务素质，而是“与法官关系怎么样”。而在“打官司就是打关系”这一思想主导下，一名律师除了使用职业的正当资源外，往往还凭籍“个人魅力”甚至裸的钱财交易来进一步影响法官裁判。在笔者看来，律师业当前存在的大量不公平竞争，其根源即在于司法的恣意，而为消除这一不公平竞争现象所作的努力也即将归结为对司法公正的追求。

3、律师相对其他法律职业具有更明显的独立性。

对民权的忠实维护在很大程度上表现为对国家权力的制约。在刑事诉讼和行政诉讼领域，律师往往天然地据于国家权力的对立一方⑥，这使得律师绝对地独立于国家机构之外。司法改革以来律师职业越来越深入的社会化运动也说明了这一点。法院和法官无法脱离其在人、财、物等方面对国家权力的依赖，而合伙制律师事务所的出现及大量国办所的转制都生动地体现着律师业在人、财物等方面的分离倾向。并且，律师独立还体现在律师个体与所在事务所的相对独立上。这与当前法官裁判活动中浓郁的行政管理色彩形成鲜明的对比。

但律师的独立并不能理解为孤立。不幸的是，现在看来，律师的独立特性甚至是显得有些“超前”了。同样是“工作者”，律师执业所面临的“执业风险”可以说远高于检察官、法官。我国《刑法》在立法上规定了“辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”⑦。从该法条的实施情况来看，有不少案例属于公安司法机关滥用法律进行的错误追究。例如山西大同律师付爱勤涉嫌伪证案、辽宁朝阳律师张海妮涉嫌伪证案、湖南岳阳刘正清律师案、广西是山周建彬律师案等。这类律师执业无辜被追究刑事责任的案例屡有发生，不外乎两个原因：首先是公诉方或侦查方拥有强大的国家机权力为后盾，他们作为国家机关工作人员执行职务的性质掩盖了其中基于个人利益而产生的不法动机，并且更致命的是，公诉方或侦查方所在的机构拥有强大的权力足以掌控证人，迫使证人改变对自己一方不利的证言（上述案例中这种现象极为明显）；其二，即在于对律师恣意追究责任相对而言较为简便，事前不需要协调，事后即使错误也无须承担太严厉的后果。通俗一点说，就是因为律师们“没有娘家”。

对律师执业环境的种种不容乐观之处，我们似乎无须举出大量的事例、数据来加以说明。由上文的可知，司法体制的落后乃至体制的保守，事实上成为了律师执业的极大束缚。此外，我们还应当看到，我国现有的律师数量（从人均角度而言）远低于西方国家，却在业务竞争上愈来愈显得激烈（在某些地域，律师数量甚至相对于法律服务市场需求量已显得“饱和”），其根源之一就在于司法腐败所导致的法律服务市场狭小。

二、律师是司法改革的最大受益者和最坚强支持者

如果说司法体制的和健全关系法官、检察官的地位的话，它更决定着律师的生存环境。事实上，律师业在后的重建及其——尤其是1993年以后的发展——就是得益于律师行业自身及法院刑、民、行政诉讼领域愈来愈深入的改革。同样我们也应当认识到，律师业的发展其实也就是司法进步的标态之一，并且这种发展在相当程度上推动了司法改革的进行（对司法体制落后所导致的司法不公感同身受，这使得律师成为呼吁改革、营造司法改革舆论背景的最强力声音）。我们也无法想象，如果没有律师业的快速发展，我们当前正在进行的对刑、民事诉讼对抗结构的重塑，以强化当事人举证为突破口的审判方式改革又将何以进行？⑧——在律师业发展与司法改革的相互关系上，我们再一次体会到了辩证唯物主义事物相互联系相互作用的真理性命题。

的司法体制改革正在各系统的架构下运行。法院推出审判长独任审判员选任制，检察实施了主诉检察官制，律师业也面临着大规模的国资所改制活动。但这些动作却都只是各系统对自身原有资源的局部调整，而缺乏统一的设计和协调。司法改革需要对司法权的重新整合，这有赖于整个社会的关注和参与。而西治先进国家的发展进程表明，法治如果说是“法官之治”更毋宁说是“律师之治”。只有律师社会地位的提高和对国家政治生活的广泛参与，才可能真正实现人们对法治的信仰和对司法权的尊重。

三、对改革律师执业环境的几点建言

——如前文所显示的，进行一场关于司法改革的宏大叙事，颇使笔者产生力有不逮之感。因此，笔者的几点建言是从法官与律师的相互关系中切入。

1、关于法律职业制度的构建

所谓法律职业，是指“一群人从事一种有学问修养的，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”。⑨构建法律职业制度是指在同样作为法律职业者的法官、检察官、律师中，规划起共同的职业准入制度、塑造共同的学识背景、树立共同的价值评判标准和相似的职业道德体系。构建法律职业制度首先是法律活动专门化的要求，也是司法独立的直接原因。它对律师执业环境的改善尤其具有重要意义。因为共同的学识背景和职业准入制度将极大地淡化法官、检察官的官方色彩，律师将因此而获得同法官、检察对话的资源并得以裁判结果。而共同的价值评判标准和相似的职业道德体系将使法官、检察官的自律成为防止司法恣意的主要力量。三类职业间广泛的认同感亦将有力地减少普通公民对司法活动的误解。在这一方面，我们欣喜的看到司法正由原来的三家各自为政统一为一家。可以预见，司法考试将作为司法改革的重要之一，对未来的法治实现产生深远的影响。同时，司法统一考试制度也使得我们有充分的理由乐观期待未来律师、检察官、法官间的职业转任成为可能。

2、尊重律师的立场

同法官、检察官一样，律师也负有维护法治的责任。但律师维护法治的责任，是通过当事人提供服务来实现的，他的道德要求就是为被代表人争取最大的利益。因此不能要求律师在为当事人服务中像检察官那样去考虑国家利益，像法官那样去实现法律公正。正是基于律师的职业特点，律师在诉讼活动中会从尽可能有利于被人的角度去对法律作出解释和理解，他们的视角是单一的和单向度的。由此而形成的事实和法律认识往往会与法官不同，甚至有所冲突，应当认识到，这种冲突不但合理，而且为实现法律的正义所必须，因为只有在对立双方都获得充分的主张的情形下，正义才可能实现。实践中我们常发生一些现象，法官无端打断律师的辩论陈词——因为“本庭已经清楚”，甚至还有的法官当庭斥责律师的所谓“无理取闹”，或者对律师的陈词或主张加以道德指责，以卫道士自居——这不但将使律师尴尬，也将损害法官在当事人与律师中的形象。

当然，各界对律师职业特点和立场的不理解亦时有发生，著名的莫斯科三次大审判中就出现了一些极端的例子⑩。应当认识到，这不但侮辱了律师，也侮辱了整个司法制度。

最后，司法公正对于律师拓展业务空间获取权力资源的重要性前文已有所论述。恣意的司法意味着向社会反复提供不确定的规则，这首先将使律师居于无所适从的仓促境地。笔者要强调的是，法官不仅要加强职业自律以防止腐败，也要加强业务素养以保证法律得到贯彻，正义得以实现。只所以这样讲，是因为由于前些年律师资格的规范运作，我国律师职业群体的法学素养已在整体上超越了法官。这使得我们充分听取律师的意见以防止司法不公更显得必要。因此，作为法官，我们或许应当这样提醒自己：“我们不犯或少犯错误，并非我们拥有更高的学识，而仅仅因为我们是法官”！

①关于律师职业和律师制度的形成、，可参阅《20世纪的中国律师业》张志铭、张志越著，载于《20世纪的中国学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001年1月出版。

②颇有意味的是，在《律师法》颁布以前，我们对律师最为权威的界定是《中华人民共和国律师暂行条例》所表述的“律师是国家的法律工作者”——在笔者看来，前后两个概念的区别无疑应归功于司法改革的努力。

③在这里，或许用“国家行政权力”的提法更加容易为人所接受，但这样就把代表国家所行使的刑事追究权分离开来了。

④张志铭语——参见注①第383页。

⑤1999年湖南晨晖律师事务所律师廖建华要求会见犯罪嫌疑人遭到娄底市公安局看守所拒绝的事例便是其中之一。后来，廖建华律师以行政诉讼的方式通过法院确认了其会见权，这种权力实现的方式亦可作为本文的具有典型意义的例证——以上案例转引自《刑事诉讼法实施》陈光中中国法制出版2000年版，P33—34

⑥当然这并不包括行政诉讼中代表行政主体一方的律师。

⑦很多文章认为《刑法》第306条的这一规定反映了立法对律师的歧视和防备心理，但从裁判结果与法律工作者个人利益相联系的紧密程度上看，律师不法妨害证据的动力显然要大于其它主体。

司法改革论文篇（6）

随着我国司法改革的不断深入，原有司法鉴定体制的弊端逐渐暴露出来。规范性法律文件和相关司法解释的相继出台，一方面对完善司法鉴定制度不无裨益，另一方面又在同一法律框架下引入不同的鉴定模式。同时，在司法实务中的潜规则也逐步成型，从而构成我国司法鉴定领域当前鉴定人、专家辅助人和专家证人三足鼎立的格局。各种运行模式相距甚远的鉴定制度能否并存于同一司法体制之下？鉴定模式的冲突是否存在着无法有效调和并将最终引发制度危机的可能性？在当今国内学界愈演愈烈的鉴定模式之争中，是否存在着“非此即彼”之外的第三种改革进路？以上问题引起了学界的关注与思考。本文试图提出一点粗浅的看法，以期抛砖引玉，推进我国司法鉴定制度改革的良性进展。

一、三足鼎立之势——中国司法鉴定模式现状考查

现代科技的洪流席卷着社会生活的各个方面，诉讼领域也不例外。日益增多的新型诉讼以及纠纷解决过程中高科技手段的频繁运用，使得鉴定结论作为传统的法定证据形式之一，在今天格外受到人们的青睐。然而，与司法实务对鉴定的迫切需要形成鲜明对比的是，我国的司法鉴定体制建设尤为薄弱。鉴定机构设置无序，管理多头，鉴定的启动与运行均呈混乱局面，严重制约了司法公正的实现。对此，近年来，最高人民法院及有关部门相继颁布了一系列规范性文件；2005年，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的颁行，在规范鉴定机构和鉴定人员、统一鉴定管理方面进行了重大改革，迈出了鉴定制度改革之路的重要的一步。但是，应当注意到，这些规定在完善鉴定机制，解决原有问题的同时，也在同一法律框架下引入了与原有鉴定机制不同的鉴定模式。其中最引人注目的是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条第1款规定“：当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”据此，在我国司法实践中引入了“专家辅助人”制度。

与此同时，在全国各地方兴未艾的司法改革试点中，“专家证人”制度亦初露端倪。对当事人自行委托鉴定人提交的鉴定结论，由于缺乏统一的法律规范，各地法院做法不一。在通常情况下，如果当事人未就对方委托鉴定提出异议，则该结论获得证据资格；而一旦当事人质疑对方鉴定的公正性、合法性，则该结论被搁置，法院往往出面重新委托鉴定。尽管处境尴尬，但当事人自行委托鉴定仍在一定程度上获得司法潜规则的认同，也符合《决定》精神，形成与“专家证人”制度近似的单方鉴定人制度。因此，通观我国现行的司法鉴定制度，实际上已经形成了鉴定人、专家辅助人、专家证人三足鼎立之势（2002年厦门市同安区法院审理的方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷一案，经被告同安医院申请，法庭准许骨科专家杨立民出庭作证，并将杨立民的诉讼地位明确定性为“专家证人”，这一定性得到了最高人民法院的认可。详见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期38）。

事实上，鉴定人制度是传统大陆法系国家的运作模式，其制度核心在于当事人仅能就鉴定的启动提出申请，而作为纠纷的居中裁判者，法官握有鉴定的启动权和鉴定主体的决定权。鉴定人与双方当事人并无直接联系，鉴定的目的在于帮助裁判者发现真实、实现正义，因此鉴定人往往被称为“审判官的科学辅助人”。与之相对应的是专家证人制度，可以说，专家证人制度正是英美法系对抗制诉讼模式的缩影。在该制度中，鉴定的启动与鉴定事项都由当事人自行决定，专家证人的选任更是当事人自由意志的充分外显。专家证言的此种证据属性决定了专家证人必须在法庭上接受当事人双方近乎残酷的交叉询问，法官正是从涉讼双方的激烈交锋中了解案件真实。

客观而言，鉴定人制度和专家证人制度虽然同为弥补法官专业领域知识不足之手段，但二者在制度设计、运行方式上存在着巨大的差异，而“专家辅助人”制度可谓是在弥合二者的鸿沟方面进行的一次有益尝试。专家辅助人制度是大陆法系鉴定制度在借鉴英美专家证人制度的合理因素后，衍生发展而成的配套机制，是在法院委任的鉴定人之外，由双方当事人自行聘请技术专家，在司法鉴定前后对诉讼中的专门性技术问题进行研究并发表意见，辅佐当事人进行诉讼。因此，通过对我国司法鉴定运作现状之考查，在某种意义上，我们可以得出这样的结论：我国的司法鉴定制度呈现出在鉴定人制度和专家证人制度两个相反维度上同步扩张的奇特发展态势。

二、冲突模式之争——鱼与熊掌的艰难抉择

可以说，司法实践领域中鉴定制度的冲突模式抗衡来源于理论探讨中的改革模式抉择之艰难，而理论上的艰难抉择又进一步加剧了实践上的制度冲突。因此，我们有必要将视角转向理论层面的制度分析，剖析不同鉴定模式下的制度内涵及利弊之争。

受法律传统的影响，我国现行的主体鉴定模式接近于大陆法系的司法鉴定制度，由法官依职权或经当事人申请启动鉴定程序并选任适格鉴定人。在这种模式下，鉴定人与当事人之间无直接经济联系，鉴定的客观中立属性具有至少是表象上的制度保障；法官启动鉴定的模式也赋予了法官有效控制诉讼进程的职权，避免不必要的司法资源浪费。因此，如果这种制度能够依其设计初衷合理运行，无疑是一种最为公正高效的方式。然而现实运作却出现了异化的情形：一方面，鉴定制度被引入诉讼过程是为了弥补法官专业领域知识的不足，但正是由于法官知识构成上的这种欠缺使其对鉴定人行为及鉴定结果的制约流于形式，并过分依赖于鉴定人来发现案件真实。鉴定结论在诉讼中往往发挥着“一语定乾坤”的重大作用，无怪乎德国学者奥特马·尧厄尼希感叹：鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法官的“主人”了[1].另一方面，当事人与法官一样，往往并非某一领域的专家。虽然出于自身利益的考量，当事人存在监督鉴定的巨大动力，但专业技术的高门槛却使其对鉴定结论的质疑缺乏力度及依据，当事人对鉴定人的监督链条同样发生了断裂。这样，鉴定结论的可信度就只能仰仗于鉴定人自身的专业素质与职业操守来维系。不幸的是，由于现实中司法腐败现象屡禁不止，鉴定人专业素质参差不齐、职业道德滑坡以及鉴定自身在时间、空间、手段上的有限性都使这种脆弱的信任岌岌可危（2004年4月武汉某基层法院受理的一起房屋抵押贷款纠纷案件，就涉案房产的价值，先后经五家中介机构评估，出具鉴定结论七份。在这七份鉴定结论中，最低评估额44万元，最高评估额506万元，相差11.5倍。即使剔除因声称小数点错位导致的错误鉴定结论44万元及未进入涉案房产现场勘验即出具的鉴定结论194万元，其余五份鉴定结论最低评估额209万元，最高评估额506万元，差值仍有2.42倍之多。参见李鲜华《一例评估鉴定的分析评判》，（痛定思痛之后，人们开始反思制度本身，我们甚至听到了从根本上否定该制度的声音。通过对域外资源的发掘，与鉴定制度迥然不同的专家证人制度开始进入我们的视野。

那么，英美法律土壤上成长起来的专家证人制度果真是我们摆脱鉴定危机的济世良方吗？不容否认，专家证人制度在英美的司法实践中显示了诸多优点，在保障当事人举证权利、维护法官超然地位以及全面揭示案情、避免专家证据的片面性方面具有司法鉴定制度无可比拟的优越性。然而，对该制度的深度发掘也展现出另一幅法律图景：专家证人制度在英美的对抗制诉讼文化下运行，在这种双方当事人相互竞赛的诉讼角力中，任何一方当事人都将不遗余力地寻找对自己有利的证据，这其中便包括了聘请专家证人。花重金委任的目的在于借用专家证人那张“权威的嘴巴”发表意见来说服法官作出利己判决。因此，倾向性便成为专家证据概念集中一个不容忽视的词汇。尽管专家证据在法庭上将遭遇严酷的交叉询问考验，然而职业化运作及专门教授专家证人应对法庭质证的培训课程的开设使专家证人日益专业化与技巧化[2]，兼具专业知识与诉讼技巧的“超级专家”的出现正使交叉询问规则一步步丧失其有效的作用版图。

倾向性乃专家证据制度的弊端之一，该制度的另一弊端在于：诉讼运作中的过度对抗以及对专家证据作用的不当渲染正逐步造就诉讼迟延及高昂的诉讼费用[3].专家证据的滥用使庭审日益成为一个漫长而缺乏实效的过程，法庭往往需要花费大量的时间来进行专门针对专家证人的询问。而实际的情形是，专家证人计时收费的收费方式使其有意无意地拖延诉讼以寻求可观的经济收入，聘请专家的高额代价也成为一些当事人借延长诉讼以拖跨对方的有力武器。与此伴生的自然使是诉讼费用的居高不下，以相关统计数据为例，1997年英国各行业专家证人准备专家报告的平均收费标准是每小时93英镑，1999年为每小时100英镑，2001年为每小时110英镑，2003年为每小时123英镑。专家证人出庭的收费标准同样是逐年攀升，1997年出庭一天的平均收费是669英镑，1999年为709英镑，2001年为789英镑，而在2003年一天的收费则已飙升到893英镑[4].

针对这些弊端，在20世纪90年代沃尔夫勋爵领导的司法改革中对专家证人制度进行了如下改进：首先，新规则赋予专家证人对法院的优先职责，要求专家证人独立于委托人，立足客观事实，运用科学知识，为法院发现案件真实、进行公正裁判服务。其次，创制了“单一共同专家证人制度”。鼓励当事人增强协商，尽量使用单一的共同专家，降低诉讼成本。即使在允许双方当事人自行聘请专家证人的案件中，双方专家间的协作也被提升到了前所未有的高度[5].改革方案的出炉似乎使专家证人制度出现了柳暗花明之景，但是仔细分析，我们不难发现这一方案中专家证人的尴尬价值取向。“任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能同伺二主”[6].然而，在专家证人制度中，我们却看到它所承载的两种互不兼容相互对立的价值。一方面是基于公正裁判的需要，法律要求专家证人持中立立场以协助寻求社会正义；另一方面则是当事人诉讼利益的剑拔弩张，毫无疑问，没有当事人愿意花钱找一个坚守公平理念在关键时刻会倒戟反戈的专家证人。实际上专家证人也不同于从国库领取工资的法官，当事人才是他们的“衣食父母”。法律规定和现实需要间的巨大裂痕将专家证人推向了困窘的前台，尤其当专家证人日益发展成一项赖以谋生的职业时，社会正义价值与个人利益价值的冲突使承载这二者于一身的专家证人更为迷惘与无奈。

三、制度并存之举——简单制度叠加不可取

上述分析清楚地说明了两项事实：第一，无论司法鉴定制度抑或专家证人制度皆非完美无缺的制度，现实运作中的异化往往危及制度的有效运行。因此，无论固守司法鉴定之路，还是另辟专家证人新径，对中国的法律现状而言均是一项艰难的抉择。第二，两项制度的利弊存在极强的对应性，制度互补倾向明显。司法鉴定制度的客观中立无疑是避免专家证人倾向性的可取之道，法官职权的适当应用也是改善诉讼低效率的良方；而在相反的方向上，充分应用当事人从自身权利追求所生发出的诉讼激情，寻找当事人技术手段的有效扩张则为司法鉴定走出权力制约真空的困境提供了一个全新的观察视角。那么，这两项事实的显示是否允许我们作出这样的结论：运作迥异而利弊互补的制度并存将是走出我国司法鉴定困境的可行之道？有学者主张司法鉴定和专家证人制度并存赋予了当事人充分的选择权[7].笔者以为不妥，事实上，中国当前司法领域的冲突制度并存只是改革路径艰难抉择的表现，简单的一加一式的制度叠加并不利于改善司法鉴定现状。

首先，不同的鉴定运作模式源于不同的诉讼文化，而激烈的文化碰撞难于构成冲突制度并存的和谐根基。众所周知，我国奉行强职权主义的诉讼模式，强调法官对诉讼的主导作用，并在此基础上构建了传统的司法鉴定制度。尽管近年来通过司法改革逐步削弱法官职权，强调当事人主体地位，然而传统诉讼文化下形成的社会大众的“清官情结”及当事人对法院职权行为的依赖心理却不是短时间内可以消除的。诉讼当事人尤其是那些弱势群体当事人往往面临着知识和财富的双重困境，而视法院启动鉴定获得的鉴定结论为权利救济的救命稻草。与此相反，专家证人制度以对抗制诉讼文化为其理论根基。这种诉讼文化的典型特质在于法官消极中立，双方当事人间展开激烈的诉讼角力，任何一方当事人都只能依靠自己发掘证据。当事人诉讼权利的充分同时意味着对法官职权行为的无可依赖。因此，在这种文化下，当事人积极主动的诉讼行为便发挥着举足轻重的作用。可见，制度运作迥异的表象下是更为深层的诉讼文化之争。

其次，制度叠加方式无益于改善制度弊端，还意味着司法的高成本。泾渭分明的两套鉴定模式虽然并存于同一法律框架下，但仍然各行其是，制度弊端非但不能得到有效克服，还可能在制度的相互攻击中无限放大。同时，一项制度的建立远非一个概念、一句法条所能解决，而是事关相关制度、配套机制、司法理念乃至判例引进的一整套系统工程。司法鉴定制度联系着法官职权建设、鉴定启动程序、鉴定人选任规则和鉴定人监督管理等一系列制度，专家证人制度的适用则与交叉询问规则、律师强制、诉讼费用转移以及司法过程中形成的诸多判例密不可分，而这其中许多制度在我国尚未健全或者根本不存在。两套几乎没有重合点的制度网络的建设不仅意味着高额的司法成本付出，更可能导致诉讼制度建设上的低效率。

最后，从极为现实的角度考查，重复鉴定现象是我国现行司法鉴定制度的一大弊端，不但造成社会资源的浪费，更可能使法官无所适从，案件久拖不决，因此为国内学者广泛讨论并试图加以解决。而不同鉴定制度的并存首先便意味着鉴定启动主体的泛化，这种泛化将使鉴定启动更加随意，其可能导致的加剧重复鉴定的后果不能不使我们有所警惕。另外，鉴定启动的随意性为一方当事人依靠其经济实力肆意启动鉴定，加大诉讼成本或拖延诉讼提供了可能性。这种合法的滥用往往使对方当事人疲于应付，难以摆脱讼累，不利于纠纷的公正及时解决。

四、创新之路——制度并存的另一种可能性

既然司法鉴定制度与专家证人制度存在极强的互补性，制度间的相互借鉴无疑是解决问题的可取之道。然而，简单的制度叠，并不能产生一加一等于二的理想效果，甚至可能由于制度冲突而使司法鉴定在制度弊端的泥淖中越陷越深。是否还存在其他制度并存的可能路径呢？笔者以为，中国司法鉴定制度改革应走创新之路，构建中国特色的司法鉴定制度。

首先，鉴定的启动权应合理复归至法院。明确法院为启动鉴定程序的唯一有权主体，杜绝鉴定的随意启动。而针对法官垄断鉴定启动权力可能伴生的司法腐败现象，则赋予当事人充分的权利保障以实现对权力的有效制约。双方当事人应当享有平等的鉴定启动申请权。同时，为避免当事人的此项权利流于虚设，可借鉴国外的做法，在当事人提出申请后，法院应予以充分注意和认真对待，以附理由的决定的形式决定是否采纳申请。当事人对法院决定不服的，有权向上一级法院申请复议。另外，为保护当事人利益，避免本应进行鉴定的案件由于司法人员故意或过失不提起鉴定程序而影响案件的公正及时处理，可考虑借鉴必要鉴定规则，由法律明确必须交付鉴定的案件类型及情况[8].

其次，在决定启动鉴定后，法院对鉴定人的选任应当充分听取双方当事人的意见。法院应当指令双方当事人就鉴定人的选任进行协商，双方协商达成一致意见的，该意见对法院具有约束力。只有在双方当事人争执不下的情形下，法官才可依法定程序从经合法登记的适格鉴定人和鉴定机构中选择鉴定主体，或参考现在某些法院的做法由双方当事人抽签决定鉴定主体。法院选任或抽签产生的鉴定主体应及时向双方当事人公布，任一方当事人均可提出回避申请。确有理由的，法院应当准许并重新委任鉴定人。需要鉴定的事项同样由法官决定，因为司法鉴定制度创设的意义即在于弥补法官专门领域知识的欠缺。但送检材料应由双方当事人共同确认或经双方认可，以避免一方当事人对送检材料进行倾向性筛选或擅自篡改，而使鉴定结论失去其可信任的事实基础。

以上制度的着力点均在于法官职权控制下的双方当事人合作，偏重于大陆法系的司法鉴定制度。以这种合作前移的方式构建我国的司法鉴定制度不仅基于诉讼效率的衡量，更存在司法公正方面的考虑。如前所述，当事人权利与法官职权存在此消彼长的关系，当事人启动鉴定权利的享有同时意味着法官职权从鉴定启动上的退出。在我国当今法律援助资源不足，当事人举证能力有限，弱势群体救济方式匮乏的情形下，法院在启动鉴定职权上的全面收缩显然不利于司法实质公正的实现。主张当事人应当享有鉴定启动及鉴定人选任权利的一个重要理由是当事人负有举证责任就应享有相应的举证权利[9].笔者以为，对举证权利不宜作过于狭隘的理解，并非只有当事人自行启动鉴定、委任鉴定人才称得上权利的享有，事实上，赋予当事人充分而平等的鉴定启动申请权同样可以保障当事人举证责任的适当履行。

与司法鉴定制度相同，英美法系的专家证人制度并非毫无可取之处，对于专家证人制度的合理因素，笔者认为同样应予审慎考查与充分借鉴。剖析英美专家证人制度，对抗仅是其外在表现，真正的制度内核在于对专家证据的理性解读以及对案件真实的充分发掘。在英美法理念中，专家虽然拥有某一领域的专门知识，但其在诉讼中的定位仍然是证人之一种。因此，专家证人必须出庭接受双方当事人交叉询问的考验，而法官也不必一定接受专家证据，相反，法官完全有权用挑剔的眼光来审视专家证据，并自主决定是否采纳。

英美专家证人制度中法官的这种理性审查正是我国乃至整个大陆法系各国司法鉴定制度的通病。因此，改革一个极为重要的方面便在于强化鉴定人制约机制及对鉴定结论的审查。包括：（1）规范鉴定结论的出示。鉴定人资质、送检材料、委托鉴定事项、鉴定依据、鉴定手段、鉴定过程以及明确的鉴定结论均应在鉴定书中得到体现。（2）强化鉴定人出庭接受质证。虽然我国法律对鉴定结论及证人证言予以明确区分，但事实上，在辅助法院查明案情上鉴定人与证人存在着功能等同，鉴定人并不因为具有某一方面的专业知识而享有免于出庭的特权。因此，立法上应明确规定鉴定人具有出庭作证的义务及有限的法定例外情形。鉴定人一旦接受委托，出庭接受质证便成为其法定职责之一。鉴定人无正当理由拒不出庭的，法庭可以视其情节轻重采取训诫、责令具结悔过、拘传等措施强制其出庭。对仍不接受质证者可追究其行政责任，并建议取消其司法鉴定人资格[10].法庭也可据此认定其所作的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。完善鉴定人出庭作证的另一个方面在于鼓励机制的建设。出庭作证作为鉴定人的法定义务之一，鉴定人必须付出一定的时间、精力和相关费用，因此可以考虑适当提高司法鉴定的收费标准，使鉴定人出庭的经济损失得以补偿。同时，加强司法保护，使鉴定人出庭作证无后顾之忧。

同时，由于鉴定事项多涉及高科技领域，非一般当事人的知识范畴所及，以一己之力监督鉴定显然存在困难。为了避免对鉴定结论的审查流于形式，应当允许双方当事人自行委托专家辅助人。但是应当明确，专家辅助人既不同于司法鉴定人，也不同于专家证人，可以说，他是当事人知识领域及技术手段的扩张，专家辅助人出具的意见不具有证据的效力，其在案件中具有区别于鉴定人的诉讼定位。《证据规定》虽然确立了该制度，但其具体运作仍有待立法加以明确。对专家辅助人的职能《，证据规定》仅有出庭就案件专门性问题进行说明及经法官许可辅助当事人询问鉴定人的规定，笔者以为这一功能定位仅限于庭审阶段。实际上，专家辅助人介入诉讼远早于该阶段，一般而言，专家辅助人行使如下职权：（1）代表本方当事人对法院聘请鉴定人的工作提出建议并有权表达本方当事人的意愿；（2）代表本方当事人对送检材料进行确认；（3）监督司法鉴定过程，对鉴定人提出问题和建议；（4）参与庭审，对鉴定结论加以研究，发表专业意见，经法官许可有权在庭审中询问鉴定人。

注释：

[1]周翠译。民事诉讼法[M].北京：法律出版社。2003.289

[2]杨良宜，杨大明。国际商务游戏规则：英美证据法[M].北京：法律出版社。2002.472

[3]徐继军，谢文哲。英美法系专家证人制度弊端评析[J].北京科技大学学报（社会科学版）。2004.（3）：39

[4]谢文哲。英美法系专家证人制度弊端评析[J].北京科技大学学报（社会科学版），2004（9）：40.

[5]齐树洁。英国民事司法改革[M].北京：北京大学出版社。2004.295-299

[6]邓正来译。法理学[M].北京：中国政法大学出版社。1999.318

[7]李革新。民事诉讼中的专家证人制度[J].前沿。2003.（5）：80

司法改革论文篇（7）

借鉴在当今的中国，由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入WTO所带来的巨大冲击，司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。

本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。

一、德国的法院体系简介

德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③

德国的普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。

在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。

对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。

对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法决定不予受理。

二、德国民事司法中现存的问题①

（一）德国法院体系存在的问题

此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。

（二）诉讼案件的数量过多，导致积案率上升，

案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是：

1.德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。

2.德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提讼起了一个很大的鼓励作用。

3.在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。

（三）案件上诉率过高

据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。

（四）法院运行所需经费捉襟见肘

由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。

（五）审判人员数量有限

与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。②

综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。

1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。

三、德国民事审判制度的改革

（一）一审法院审理程序的改进

1.德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZPO）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。

2.通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。

3.为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（StuttgartModel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZPO）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276ZPO）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296ZPO）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。

4.要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowManagement）。③

5.如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。

6.一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。

（二）上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制②

1.对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。

2.按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。

3.“1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。

4.针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。

5.现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。

四、其他相关配套性制度的改革①

（一）法院体系的结构改革

1.由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。

2.对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。

（二）一审法院人员素质的加强

为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。②

（三）法院管理的改善

为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。

（四）降低法院系统运作成本的耗费

1.开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。

2.自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。

（五）通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况

注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点：

1.在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。

司法改革论文篇（8）

（一）司法公开的主体

司法公开的主体是负责审理案件的司法机关和法官。由于司法的性质和特殊规律决定司法必须公开，司法机关公开审理案件就不仅是其权力，而且是宪法和法律规定的司法机关的义务。也就是说司法公开不是可做可不做的选择动作，而是必须进行的规定动作，是司法机关和法官职责的要求。司法机关和法官承担司法公开职责的目的包括：1.通过审理个案，在社会中普及法律，树立法律的权威，提高全民的法治意识；2.通过公开审判，提升司法公信力，树立司法权威，弘扬社会正义；3.通过公开审判，把司法活动置于当事人和全社会的监督之下，排除种种私下交易的可能性和对司法的非法干预，确保司法的独立性和公正性。在上述意义上，司法公开不仅包括司法机关向当事人和公众信息层面上的公开，而且包括有效推动当事人和社会公众参与对司法活动和司法机关进行监督层面上的公开。也就是说，司法公开不是单向的信息输送或施与，而是“引火烧身”，邀请当事人和社会对司法活动和机关评头论足，是防范司法权的滥用，确保司法廉洁公正的制度要求。这一意义上的公开并非一项一般的工作程序要求，而是具有更深远影响的制度建构，即开通了司法公开的双向通道。不论是开庭信息的公开还是宣判的公开，不论是庭审过程的公开还是判决执行的公开，在开通向社会普及法律意识和彰显正义的通道的同时，司法公开制度还把司法活动和司法机关纳入了公众的视野，开通了社会对司法监督和司法回应社会的通道。这恰是司法公开所要建立的制度，即推动公众参与和监督的对社会公众负责，同时又根植于社会和准确把握社会脉搏的回应型司法制度。〔5〕

（二）司法公开的对象

司法公开的对象包括案件当事人、社会公众、其他政府机构和社会组织、以及司法机关自身。首先，案件当事人是司法公开的首要对象。对当事人公开是为了保证当事人能够获得全部的诉讼信息，即诉讼程序、相应权利、案件材料和证据、法庭组成、判决理由等信息。只有向当事人公开上述信息，才能够保障当事人的知情权，保障其诉讼权益；而也只有获得这些信息，当事人才能够有效地参与诉讼和行使权利，才能够了解并理解判决的根据和理由，接受和服从法院的判决。此外，向当事人公开还能够使当事人监督司法活动的合法性和司法人员的公正性。司法公开的第二个对象是社会公众。司法既然是一个公开纠纷解决平台，也就包含了向公众公开的应然之意。随着法治发展，法律法规日趋繁多，法律程序日渐精巧。对于社会大多数公众而言，法律成为一个独特的职业化领地。如果法律与公众渐行渐远，法治也就失去了其应有的坚实社会基础。而现实又决定大多数民众不可能像法律职业者那样学习和熟知法律；即便知道了书面的法律规定，他们也往往不知如何解释和适用它们。因而在现代社会中，司法公开为大多数民众提供了解法律尤其是法律如何运行的活生生的案例，成为他们学习法律的最直观渠道。因此，司法公开对于现代法治社会而言具有越来越重要的作用，即具有向社会和公众普及法律和树立法治信念的作用，具有让公众了解如何运用法律处理社会纠纷和如何实现社会正义的作用，同时还具有鼓励公众对司法活动进行监督，从而参与司法和法治发展，确保阳光司法的作用。司法公开的第三个对象是其他政府机构和社会组织。确定这一对象似乎有些不着边际，但实际上却具有重大的现实意义和明确的针对性。我国司法面临的一个重大难题是如何排除和避免其他政府机构和社会组织对司法机关和司法活动的非法干预。我国现行的行政体制决定了司法权在多个方面受制于地方政府机构，甚至可能受到其他社会组织的干预。司法公开包括司法全过程的公开，当然也包括在司法过程中那些对司法机关和人员施加影响的人、组织和因素。由此而言，司法公开不应当仅仅是司法判决的公开，而且要包括所有除法律规定不公开的信息以外的所有司法信息。这种全过程的司法公开有助于向这些机构和组织昭示司法的独特程序和作用，使其明确国家审判权的惟一性和专属性，杜绝各种私下途径和交易对司法权和司法活动进行影响和干预。只有公开才能够挤压非公开的空间和渠道，才能够保障《宪法》所规定的审判权的依法独立行使，才能建立新型的社会主义法治国家。司法公开的第四个对象是司法机关自身。自己向自己公开，这听上去似乎有些多此一举，不合逻辑。但实际上，司法机关和法官在向其他对象信息尤其是阐述其事实认定、法律适用和判决理由的时候，他们首先是在告诫自己要遵守规则和程序，是在说服自己事实认定和法律适用的准确性，是在宣布自身对判决公正性和正确性的确信。在这一意义上，司法公开要求司法机关和法官具有自我约束的意识和勇气，发挥自我审查的功能。如果审判人员对自己的判决都犹疑不决或将信将疑，那就要回过头来认真复查，切不可粗枝大叶，贸然处置；因为每一项判决都涉及当事人的切身利益甚至是身家性命。不论所处理的案件是大是小，国家审判权都重如泰山，司法人员都必须慎思慎行，行使好国家审判权。综上，梳理司法公开的主体和对象使我们更加明确司法公开的意义，即它不仅是为了使当事人服判息讼和使公众了解法律而公开信息，而且是为了向当事人和社会公众提供参与对司法活动和司法机关的监督的条件和渠道，真正实现为民司法，对民负责。进而言之，司法公开对象的明确能够使国家审判权的惟一性、专属性和独立性得到张显，杜绝其他国家、政府机构和社会组织对司法权的干预。如果说建设社会主义法治国家更多地要求政府自我约束，自我改革，甚至是自我革命，司法公开也意味着司法机关对司法权的高度珍视，在行使司法权过程中自我约束的勇气、对案件审理高度负责的法治责任感和深化司法体制改革的决心。

二、司法公开的理论和现实意义

由于历史和体制制约等诸多原因，我国司法机关的司法公信力和司法权威较为薄弱，亟待提高；司法形象也亟待进一步改善。因此，对于我国现阶段司法改革和法治发展而言，推动司法公开尤其具有现实性和紧迫性，是保障司法公正、遏制司法腐败、取信于民和树立司法权威的有力制度保障，具有强烈的针对性和必要性。

（一）司法公开能够保证司法的公正性

俗话说“打开窗户说亮话”，“理不辩不明”。作为解决各种社会纠纷和维护公平正义的最权威的制度平台，只有公开才能够使当事人根据事实充分阐述其理由和主张，才能够使双方在论辩中分清是非曲直，才能够使法院和公众了解真相并实现正义。一个社会必然充满各种矛盾，在多元化的社会中尤为如此。这些矛盾的解决也必然有多种渠道和方法来应对，但是其最后和最高的渠道和方法则应当是通过国家设立的公开场所，即司法舞台，来解决，形成“民勇于公战，怯于私斗”〔6〕的氛围和环境，确立法律和司法在社会中的权威。

（二）司法公开能够确保司法机关依法独立行使国家审判权

审判独立是我国《宪法》赋予司法机关的独特权力，其他机构则不具有这一权力。审判独立是建立法治国家的基础。而司法公开却看似与审判独立有所矛盾，甚至构成对独立性的侵蚀。其实，这一质疑似是而非。因为审判独立不等于闭门擅断，更不等于“黑箱操作”。当前对于审判独立危害最大的莫过于对司法的种种违法干预，其中对司法的行政干预和金钱腐蚀尤为严重。而司法公开则恰恰是能够把司法活动的全过程至于阳光之下，有效抵制各种行政和金钱干预的有效手段，因此是审判独立的制度保障。如果切实落实2014年中央政法工作会议的要求，“建立健全违反法定程序干预司法的登记备案通报制度和责任追究制度”，就能够通过向社会曝光和通报批评乃至追究相关法律责任的制度，使得各种对司法工作的违法干预以及权钱交易的勾当置于众目睽睽之下，从而有效抵制和消除各种对司法的违法干预。此外，司法公开也具有建立“回应型司法”的制度建构意义，把法律适用和解释与社会发展的根本目的（即社会公平正义）和社会发展的大趋势结合在一起，使司法与社会发展的根本规律相契合。可见，惟有司法公开才能确保国家司法审判权的独立。

（三）司法公开能够取信于民

司法应当向当事人负责，向人民负责。这就要求司法机关依法、客观、公正地处理案件，使当事人了解法律规范，理解案件处理和判决的根据和理由。如果当事人了解了判决的根据和理由，就会信服判决并自觉地执行判决。任何案件都必然涉及多种权益的冲突，而司法判决也肯定会消减一方甚至是双方当事人的权益。如果让当事人在权益消减的情况下对判决表示满意，确实是非常困难的事。但是，如果让当事人了解案件处理和判决的过程，理解判决的根据和理由，信任司法独立性和公正性，就会使当事人服气，使当事人相信法律和司法机关，从而实现我国法院一直追求的“案结事了”、“服判息讼”。

（四）司法公开能够保证司法公信力和权威的树立

在法治社会中，司法公信力和权威不能仅仅靠国家强制力来树立，而应当主要靠公众的认可和信任来维持；就我国而言，党政机关对司法的信任和支持尤为重要。认可和信任源自对司法的了解，司法公开则是使当事人和社会公众了解司法的最佳途径。了解才有认可，理解才有信任；有了解和信任才有司法公信力和司法权威。荀子云：公生明，偏生暗。其理即在于此。进而，从宏观制度层面上讲，现代代议制民主制度一般通过任命制来配备司法机构的人员（法官），其人员构成的民主性往往为人所诟病。〔7〕为破解这一难题，陪审制（在我国为人民陪审员制度）成为对司法民主性欠缺的制度补救。此外，司法公开也是一种主要的对司法民主的制度补救。如前所述，双向的回应型司法制度能够激励、参与和监督司法，它所依托的恰恰是司法公开制度；只有司法公开才能够确保现代司法制度中的民主性质，即司法为民和司法向人民负责（judicialaccountability）。每个国家在设立司法制度时都必然考虑司法责任与司法民主之间，以及与司法独立之间的关系和制度安排。〔8〕故，司法公开是司法民主性和独立性的制度保障。

三、司法公开的制度设计思考

司法公开不是权宜之计，也不是一个具体程序安排，而是一项重大制度的构建，因此需要宏观顶层制度设计和微观操作规程设计的结合。鉴于篇幅限制和经验局限，本文仅提出司法公开制度的一些原则思路。

（一）司法信息公开的全面性

这是对公开的内容的要求，即全部应当公开的司法信息都要公开，即除了法律规定不公开的信息以外的所有司法信息都应当如实公开。虽然司法判决的公开是司法公开的主要内容，也是当前司法公开的突破口，但不应是公开的惟一内容，更不能以判决书的公开为边界或终点。当前有些法院认为司法公开就是判决书的公开。这种认识具有很大的局限性。除了判决书，司法公开还应该包括依法应该公开的全部司法信息。最近，济南市中级人民法院公开案件的庭审笔录在内容公开上起到了一个良好的带头和示范作用。应当公开的信息主要是以庭审为中心和以影响案件定性判决为线索的所有司法信息。它包括法律规定的有关信息，如合议庭的组成、回避事由、庭审时间和程序、公开审理案件的庭审纪录、法庭查明的案件事实、判决书等信息。有些信息可以是包括在判决书中的信息，有些信息是判决书包括不全或没有包括的信息。此外，有些信息并非法律要求的信息，但由于对案件的审理和判决具有或可能具有重大影响，也应当纳入应当公开的信息范围内，例如，司法过程中出现的不当干预的信息（如“批条子”、“打招呼”等信息）、私下向当事人以外的人或媒体披露的信息、向上级法院或有关机构询问的信息、非诉讼参加人（如“专家论证会”或“专家意见”）提供的咨询等信息等。对法定信息的公开有助于当事人和公众对司法的理解，而法定程序或范围外的信息则有助于遏制对司法产生影响的不当或违法信息，有助于保证司法权的独立行使和消除司法腐败。

（二）司法信息公开的广泛性

审判公开是宪法规定的基本司法原则，其公开是指对全社会的公开。在司法实践中，有些法院在社会关注的重大案件中仅仅向当事人公布有关信息，而忽视向全社会的公开，从而难于解除公众心中的疑惑，导致司法公信力的下降。南京彭宇案是一个典型案件，一审判决中违背社会伦理规范的“推定”造成了公众的广泛质疑，而二审由于当事人的和解而被隐藏在公众视线之外，从而导致司法公信力的下降。虽然二审涉及的是法律规定可以不公开的当事人私了协议，但是二审认可私了协议的裁定也应当对一审判决中的错误给予纠正。否则此案中当事人虽然已经明了个中原委，却造成了公众被置于无知之幕的背后，造成巨大负面社会效果。

（三）司法信息公开的及时性

司法信息对于当事人和公众了解案件进行状况和理解判决公正性具有不可替代的作用；而信息公开的及时性则影响着当事人和公众的理解力和情绪。尤其是一些社会高度关注的案件，如药家鑫案、案，信息是否及时公开对于社会情绪的形成和变化起着重要作用。有些法院常常因为主观上害怕引起社会反响或波动而延迟信息的，这种做法不仅不能够在社会上产生良好的影响，反而会使人感觉法院在隐藏着什么。山东省济南市中级人民法院及时公布案件的庭审记录是一次非常大胆的尝试，也从实践角度说明了及时公开司法信息的必要性和正确性。在大量不引起社会关注的具体案件中，及时公开所有的司法信息也能够及时解决当事人的问题，保证司法的公开性和公正性，有利于案件的最终解决。

（四）司法公开的形式和路径

司法信息公开必然涉及公开的形式和路径问题，而形式和路径的设计则与要公开信息的内容和形式、以及公开的目的有关。比如在一般案件中，除了当事人几乎没有旁听者，这时当庭信息的公开主要是以当庭参与或旁听的形式公开，而不必事后浪费资源再公布到网络上，更不必召开会来进行公布。而在具有重大社会影响的案件中，除了当事人和能够参加旁听的听众外，就要考虑如何向全社会公开的问题。再如对一些非法干预司法行为的公开，就需要通过新闻会或信息通报会的形式进行公开。而判决的公开则可以通过我国法院系统建立的判决文书网络平台进行公开。信息公开制度应当围绕确保司法独立、司法公正、案结事了和实现正义等目的和原则进行设计。公开的信息包括前面提到的法律规定应当公开的信息和影响审判的其他甚至违法情况的信息；公开的形式包括通过法院的网站、新闻会、通报会、工作汇报或法院领导讲话等多种形式进行公开。在司法信息公开制度建构方面，有大量的工作需要开展。简而言之，最高人民法院应当在广泛调研的基础上提出司法公开的宏观制度设计，各地和各级法院都应当在统一的司法公开制度下形成自己的工作机制。需要注意的是，在现实中，没有任何国家的法院能够把所有的信息都公布于众；而且信息爆炸也会导致信息堵塞。一方面，人力、技术和时间等资源的有限性为信息公开设置了不可避免的制约条件；另一方面，无分巨细和不加选择的信息公开也会造成公众对信息的熟视无睹和资源浪费。即便是奉行判例法的美国，也有大量联邦上诉法院的案件没有作为判例公布在正式的判例汇编之中。虽然这些“未公布的判决”的大多数也可以在判例汇编补充卷或发达的网络上找到，但因人力和技术等资源限制，其质量常常被人诟病。〔9〕那些常见一般案件的初审判决因为不构成判例，也往往没有系统的公布渠道，因为这些信息反映的是司法机制常规运行的状况，除了当事人外，不会引起社会的广泛关注和争议，对于维护司法独立、司法公正和实现正义不会产生太大的影响。中国法院裁判文书网虽然已经投入运行，但其案件的数量有限、分类简单、查询功能有待提高。如果网络平台仅仅是一个大而杂乱的储藏库，其公开的作用就会受到很大局限。因此司法信息公开在坚持审判公开和向人民负责的大前提下，应当结合公开的目的、必要性、社会效果和物质条件等多方面的因素，对各地和各级的司法信息分门别类，按照不同的路径和方法，选择不同的范围进行公开。此外，根据法律规定和对私人信息，尤其是涉及隐私、尊严或安全等个人信息依法保护的原则，还应当对公开的司法材料进行必要的处理（如遮蔽或删减）。这就需要在公众的知情权和保护个人信息之间进行权衡，制定具体的操作标准、程序和规则。〔10〕这种“处理”工作也需要一定的工作量、技术和人力的投入，如果加上前述裁判文书、各类信息的分类和整理，各种公开程序和方法的运用，司法公开需要的人力和资金的投入也需要认真规划和落实，而非简单的把文字“贴到网上”。最高法院和各级法院还应当在前期工作的基础上，进一步推动常态化“司法公开工作机制”的建构和完善。

（五）司法公开应包括回应机制

如前所述，回应型司法是外国学者提出的理想司法状态，与我国“司法为民”和“向人民负责”的理念有内在的价值契合，值得在我国建立司法公开制度的进程中大胆尝试。具体而言，司法公开并非以公开为终点，而应当以其为回应型司法的一个重要环节，在公开的基础上进一步建立各种回应制度和措施，如对公众监督和批评的反馈和整改机制、对公众舆论和情绪的分析和应对机制、以及对公布的违法干预情况的抵制和消除措施。

司法改革论文篇（9）

现代意义上的律师职业在中国的产生，并非中国社会进程的自然结果，而是缘起于清末西方殖民主义者攫取领事裁判权及在租界内设立审判机关的活动。由此而发端的中国近代律师制度之建构，作为清末变法修律活动的内容之一 ，也从一开始就被赋予了用以消除列强的治外法权以重整治权的功利背景①。或许，正是这种外力催生的特点，加之律师同古代“讼师”的某些传承关系，使得我国律师业被迫背负起了帝国主义和封建主义的双重历史陈债。近百年来，律师业同中国社会一道经历了战乱之苦和政治动荡，其间曲折实多。即使在今天，律师业仍显得稚嫩，律师群体的社会参与程度及其执法环境的某些堪忧之处，仍令我们对律师业的观照被涂抹了一笔沉重的意味。本文中，笔者试图以一名司法改革实践者和参予者的视角来分析律师业的一些特质及其与司法改革的某些互动关系。囿于笔者的学识，这些分析必然会显得粗浅。——并且，最初的分析也将在这些沉重的意味中展开。一、律师业的特质按照1995年颁布的《中华人民共和国律师法》规定，律师“是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。通常认为，律师与法官、检察官、基层司法组织工作人员等一起组成了“法律工作者”②。但律师应当是“法律工作者”中最为独特的一个群体。因为律师的职业使命就在于通过提供法律服务，寻求有利于委托人的结果。对比法官、检察官，他具有最为明显的社会化倾向，也更加独立于国家权力。因而，笔者认为，对律师职业特质的考量并不能单纯地局限于司法领域。1、律师是维护民权的斗士人类社会（包括中国社会）的现代化进程，无一例外地是在推毁或弱化君权、神权的过程中展开。对民权的尊重和保护成为这种现代化进程中必须遵循的一个基本价值准则。我们可以看到，“司法独立”这一口号在近几年之所以得到广泛认同，乃是因为国家权力③与市民权利之间在某些领域必然存在的对立——并且，这种对立仰赖相对独立于二者之间的司法权予以协调。但同样是面对司法权，作为个体的市民在其权利的主张上显然不具备相对于国家权力那样充足的人力、物力乃至知识资源。正是基于这种失衡的格局及调整这种格局的需要，现代律师制度才得以产生。因而“律师与民权的结合，不仅是私权平等意义上的结合，而且更是私权与国家公权相互制约意义上的结合”。④要求作为个体的普通公民以他们所不熟悉的法律知识与国家权力进行诉辩抗争是不可想象的，而律师的加入将极大地改善公民个体这种不利的地位。显然，欲使律师维护民权的使命得以实现，有一个制度设计上的基本前提——司法独立——这似乎可以理解为是我们当前司法改革的一个重要方向。甚至，这种律师维护民权使命的产生，亦是基于我们从国家一统到“国家——社会”二元构造的变化——这可以说是司法改革的深层原因。因为在国家一统的格局下，公民个体的权利并不具有正当性，而往往是可以被忽略的。2、律师的权力具有依附性从诉讼的角度而言，律师执业并不像法官、检察官、警察那样有一个主动的权力，他最大的特点是被动、消极，所寻求的所有权力归结为一条就是请求：请求取保候审、请求会见、请求调查、请求裁判等。对律师而言，他没有一个权力能够下一个终局性的结论，没有一个权力能够独立地改变社会。所有的请求能够得以产生作用的途径只有一个，即获得其它权力尤其是审判权的肯定。这种权力的依附性质，注定了律师职业对司法公正的依赖是最深最强的——不容否认，实现司法公正是我们当前司法改革的最终目标和评判标准。律师权力的依附性，使得律师往往是受制于人，从而在政治资源分配中也处于不利地位。在这里并无具体的数据可供说明，但对比一下美国乃至西欧一些法治国家，我国律师对立法、国家重大决策方面的影响力之低是不容争议的事实。并且在诉讼领域，由于存在一定程度上的司法恣意和专横，律师的影响力和交涉力也显得微弱。实践中律师的会见权、阅卷权都往往无法获得保障⑤，即使是对裁判结果的影响，由于众多非法律因素的介入，律师以正当方式所能施加的作用也是不容乐观的。因此，很多当事人选择律师的标准并不在于该律师的业务素质，而是“与法官关系怎么样”。而在“打官司就是打关系”这一思想主导下，一名律师除了使用职业的正当资源外，往往还凭籍“个人魅力”甚至赤裸裸的钱财交易来进一步影响法官裁判。在笔者看来，律师业当前存在的大量不公平竞争，其根源即在于司法的恣意，而为消除这一不公平竞争现象所作的努力也即将归结为对司法公正的追求。3、律师相对其他法律职业具有更明显的独立性 。对民权的忠实维护在很大程度上表现为对国家权力的制约。在刑事诉讼和行政诉讼领域，律师往往天然地据于国家权力的对立一方⑥，这使得律师绝对地独立于国家机构之外。司法改革以来律师职业越来越深入的社会化运动也说明了这一点。法院和法官无法脱离其在人、财、物等方面对国家权力的依赖，而合伙制律师事务所的出现及大量国办所的转制都生动地体现着律师业在人、财物等方面的分离倾向。并且，律师独立还体现在律师个体与所在事务所的相对独立上。这与当前法官裁判活动中浓郁的行政管理色彩形成鲜明的对比。但律师的独立并不能理解为孤立。不幸的是，现在看来，律师的独立特性甚至是显得有些“超前”了。同样是“法律工作者”，律师执业所面临的“执业风险”可以说远高于检察官、法官。我国《刑法》在立法上规定了“辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”⑦。从该法条的实施情况来看，有不少案例属于公安司法机关滥用法律进行的错误追究。例如山西大同律师付爱勤涉嫌伪证案、辽宁朝阳律师张海妮涉嫌伪证案、湖南岳阳刘正清律师案、广西是山周建彬律师案等。这类律师执业无辜被追究刑事责任的案例屡有发生，不外乎两个原因：首先是公诉方或侦查方拥有强大的国家机权力为后盾，他们作为国家机关工作人员执行职务的性质掩盖了其中基于个人利益而产生的不法动机，并且更致命的是，公诉方或侦查方所在的机构拥有强大的权力足以掌控证人，迫使证人改变对自己一方不利的证言（上述案例中这种现象极为明显）；其二，即在于对律师恣意追究责任相对而言较为简便，事前不需要协调，事后即使错误也无须承担太严厉的后果。通俗一点说，就是因为律师们“没有娘家”。对律师执业环境的种种不容乐观之处，我们似乎无须举出大量的事例、数据来加以说明。由上文的分析可知，司法体制的落后乃至政治体制的保守，事实上成为了律师执业的极大束缚。此外，我们还应当看到，我国现有的律师数量（从人均角度而言）远低于西方国家，却在业务竞争上愈来愈显得激烈（在某些地域，律师数量甚至相对于法律服务市场需求量已显得“饱和”），其根源之一就在于司法腐败所导致的法律服务市场狭小。二、律师是司法改革的最大受益者和最坚强支持者如果说司法体制的科学和健全关系法官、检察官的社会地位的话，它更决定着律师的生存环境。事实上，律师业在文革后的重建及其发展——尤其是1993年以后的发展——就是得益于律师行业自身及法院刑、民、行政诉讼领域愈来愈深入的改革。同样我们也应当认识到，律师业的发展其实也就是司法进步的标态之一，并且这种发展在相当程度上推动了司法改革的进行（对司法体制落后所导致的司法不公感同身受，这使得律师成为呼吁改革、营造司法改革舆论背景的最强力声音）。我们也无法想象，如果没有律师业的快速发展，我们当前正在进行的对刑、民事诉讼对抗结构的重塑，以强化当事人举证为突破口的审判方式改革又将何以进行？⑧——在律师业发展与司法改革的相互关系上，我们再一次体会到了辩证唯物主义事物相互联系相互作用的真理性命题。中国的司法体制改革目前正在各系统的架构下运行。法院推出审判长独任审判员选任制，检察实施了主诉检察官制，律师业也面临着大规模的国资所改制活动。但这些动作却都只是各系统对自身原有资源的局部调整，而缺乏统一的设计和协调。司法改革需要对司法权的重新整合，这有赖于整个社会的关注和参与。而西方法治先进国家的发展进程表明，法治如果说是“法官之治”更毋宁说是“律师之治”。只有律师社会地位的提高和对国家政治生活的广泛参与，才可能真正实现人们对法治的信仰和对司法权的尊重。三、对改革律师执业环境的几点建言——如前文所显示的，进行一场关于司法改革的宏大叙事，颇使笔者产生力有不逮之感。因此，笔者的几点建言是从法官与律师的相互关系中切入。1、关于法律职业制度的构建所谓法律职业，是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”。⑨构建法律职业制度是指在同样作为法律职业者的法官、检察官、律师中，规划起共同的职业准入制度、塑造共同的学识背景、树立共同的价值评判标准和相似的职业道德体系。构建法律职业制度首先是法律活动专门化的要求，也是司法独立的直接原因。它对律师执业环境的改善尤其具有重要意义。因为共同的学识背景和职业准入制度将极大地淡化法官、检察官的官方色彩，律师将因此而获得同法官、检察对话的资源并得以影响裁判结果。而共同的价 值评判标准和相似的职业道德体系将使法官、检察官的自律成为防止司法恣意的主要力量。三类职业间广泛的认同感亦将有力地减少普通公民对司法活动的误解。在这一方面，我们欣喜的看到司法考试正由原来的三家各自为政统一为一家。可以预见，司法考试将作为司法改革的重要内容之一，对未来的法治实现产生深远的影响。同时，司法统一考试制度也使得我们有充分的理由乐观期待未来律师、检察官、法官间的职业转任成为可能。2、尊重律师的立场同法官、检察官一样，律师也负有维护法治的责任。但律师维护法治的责任，是通过当事人提供法律服务来实现的，他的道德要求就是为被代表人争取最大的利益。因此不能要求律师在为当事人服务中像检察官那样去考虑国家利益，像法官那样去实现法律公正。正是基于律师的职业特点，律师在诉讼活动中会从尽可能有利于被人的角度去对法律作出解释和理解，他们的视角是单一的和单向度的。由此而形成的事实和法律认识往往会与法官不同，甚至有所冲突，应当认识到，这种冲突不但合理，而且为实现法律的正义所必须，因为只有在对立双方都获得充分的主张的情形下，正义才可能实现。实践中我们常发生一些现象，法官无端打断律师的辩论陈词——因为“本庭已经清楚”，甚至还有的法官当庭斥责律师的所谓“无理取闹”，或者对律师的陈词或主张加以道德指责，以卫道士自居——这不但将使律师尴尬，也将损害法官在当事人与律师中的形象。当然，社会各界对律师职业特点和立场的不理解亦时有发生，著名的莫斯科三次大审判中就出现了一些极端的例子⑩。应当认识到，这不但侮辱了律师，也侮辱了整个司法制度。最后，司法公正对于律师拓展业务空间获取权力资源的重要性前文已有所论述。恣意的司法意味着向社会反复提供不确定的规则，这首先将使律师居于无所适从的仓促境地。笔者要强调的是，法官不仅要加强职业自律以防止腐败，也要加强业务素养以保证法律得到贯彻，正义得以实现。只所以这样讲，是因为由于前些年律师资格考试的规范运作，我国律师职业群体的法学素养已在整体上超越了法官。这使得我们充分听取律师的意见以防止司法不公更显得必要。因此，作为法官，我们或许应当这样提醒自己：“我们不犯或少犯错误，并非我们拥有更高的学识，而仅仅因为我们是法官”！①关于中国律师职业和律师制度的形成、发展，可参阅《20世纪的中国律师业》张志铭、张志越著，载于《20世纪的②颇有意味的是，在《律师法》颁布以前，我们对律师最为权威的界定是《中华人民共和国律师暂行条例》所表述的“律师是国家的法律工作者”——在笔者看来，前后两个概念的区别无疑应归功于司法改革的努力。③在这里，或许用“国家行政权力”的提法更加容易为人所接受，但这样就把代表国家所行使的刑事追究权分离开来了。④张志铭语——参见注①第383页。⑤1999年湖南晨晖律师事务所律师廖建华要求会见犯罪嫌疑人遭到娄底市公安局看守所拒绝的事例便是其中之一。后来，廖建华律师以行政诉讼的方式通过法院确认了其会见权，这种权力实现的方式亦可作为本文的具有典型意义的例证——以上案例转引自《刑事诉讼法实施问题研究》陈光中 中国法制出版2000年版，P33—34⑥当然这并不包括行政诉讼中代表行政主体一方的律师。⑦很多文章认为《刑法》第306条的这一规定反映了立法对律师的歧视和防备心理，但从裁判结果与法律工作者个人利益相联系的紧密程度上看，律师不法妨害证据的动力显然要大于其它主体。⑧如果没有律师的介入，在当前大多数公民证据意识极弱的情况下，这种审判方式改革绝对会因过于超前而无法施行。⑨庞德语，转引自《司法改革研究》王利明著，法律出版社2000年1月出版，P386。⑩莫斯科三次大审判中，虽然有辩护人出庭，但辩护人基于斯大林“肃反”活动时期的严峻的政治压力，往往与公诉人站在同一立场来指证犯罪。这使得这种主观性的审判成为经典。

司法改革论文篇（10）

司法改革作为一项庞大的社会工程，应有一套贯穿于改革从始至终的基本行为准则。回顾和总结这些年来我国司法改革的经验和教训，笔者就我国司法改革应当遵循的基本原则作如下探讨。

一、坚持中国共产党对司法改革领导的原则

党的十六大报告指出:“党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议，推荐重要干部，进行思想宣传，发挥党组织和党员的作用，坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导”。据此，笔者认为，党对司法改革的领导主要应当明确这样几个问题:

第一，总揽全局，协调各方。总揽全局，就是坚持党中央对司法改革全局工作的领导。集中精力抓全局性和战略性问题，在总体上对司法改革工作予以全局指导和宏观决策。从坚持四项基本原则出发，保证改革始终坚持正确的政治方向。协调各方，就是从实现司法改革的方案和推进司法改革进程的要求出发，统筹兼顾，规范并协调人大、政府、政协、司法、人民团体以及地方党委、国家专门的司法改革机构等组织在司法改革中的地位、职责及关系，使其各尽其责，形成合力。总揽全局，协调各方意味着:一方面，党必须在宪法和法律允许的范围内进行领导，对各项具体改革工作不能随意干涉，要从以前习惯于依靠政策转向依法执政。另一方面，党不应陷入纷繁琐碎的改革事务之中，包办代替司法改革职能部门的工作。而是要支持各职能部门依法行使职权，确保改革依法进行。

第二，党要充分引导全国人民和社会各界认识司法改革的必要性，调动其参与改革的积极性。我国是人民当家作主的国家，人民对国家的重大活动和决策理应有参与权。而且，实践也证明，离开了人民群众，我们的任何工作都将一事无成。事关全社会的司法改革更应如此。我们必须看到，人民群众中蕴藏着极大的司法改革的热情，党应该通过各种渠道，加大对司法改革的宣传力度，用正确的改革思想影响群众。收集、反映群众对司法改革的要求，使司法改革赢得广大人民群众的理解、认同和支持。同时注意纠正和消除社会中存在的对司法改革的各种偏见和误解，在全社会树立正确的司法改革观。

第三，党在领导制定司法改革方案的过程中，应注意通过立法程序把自己的意志上升为国家的法律，使司法改革有法可依。应该认识到，司法改革的方案是由党领导人民制定的，严格执行司法改革的方案本身就是坚持了党的领导。司法改革就是让包含着党的正确主张在内的既定的司法改革方案充分发挥功能，而不是在改革中随时接受党临时提出的各种主张。事实上，当今世界，各国政党无不希望影响司法，问题的关键是以什么样的方式来影响。考察各国的情况，不难发现，目前较为通行的方式是政党通过议会等立法机关对司法进行牵制。议会通过立法规定司法机构的组成和职能，并通过法律的实施贯彻议会的政治意图。而这一切都是由政党来控制的。虽然西方国家的宪法为了显示司法的权威，一般都赋予了司法机关以司法审查权。但宪法同时又规定，议会拥有修改宪法条文的最后权力。如果司法审查权一旦成为了阻止议会法案生效或实施的障碍，议会在必要时则会行使最后的权力，以此来制约司法权，确保议会法案的通过、实施。应当说，这种政党对司法领导的国家化不失为

第四，注重司法人员整体素质的提高，充实司法队伍的领导层。这事关司法改革的目的能否实现以及改革后成果能否巩固。

二、坚持司法改革系统性的原则

在司法改革系统性问题上，当前应着重解决以下问题:

第一，通过系统的理论研究，创立一套科学的、符合中国国情的司法改革理论。这是司法改革的基础。没有多数人思想观念上的转变，司法改革必然会遇到传统观念和理论以及既有司法体制的阻碍；离开了理论对司法改革的指导，衡量司法制度合理与否的具体标准便无法界定。这些年来，我国的司法改革在形式上可谓轰轰烈烈，似乎随着党的十五大、十六大报告对司法改革的提出及要求，司法改革的任务就自然而然实现了。而对究竟为什么进行司法改革、改革的目标、改革的整体设计和基本方案、改革应遵循的原则、改革方案实施的方法步骤等一系列重大问题，缺乏深入、系统、全面的理论研究。已有的研究成果也多不同程度地带有功利性、片面性或盲目性等局限。可以说，我国司法改革所出现的某些混乱甚至违法，与司法改革缺乏统一规划、管理和协调不无关系。如果说，市场经济之初，司法改革的理论和设计尚不可能在瞬间作出适应经济基础需求的回应，以致司法改革不得不“摸着石头过河”，是因为相对于经济基础的变化，司法具有相对独立性的话。那么，在社会转型和司法改革若干年后的今天，司法改革的理论仍然滞后于改革实践的情况是无论如何也不应该的。在理论研究的问题上，尤其要重视调查研究的方法。这方面，国外诸多成功的司法改革为我们提供了经验。以英国民事司法改革方案的设计为例，由沃尔夫勋爵领导的专家队伍在大量的调查研究工作基础上，将几乎所有民事司法制度中的问题用统计数字的形式予以证实和说明，[1]与之相比，我们只能自叹不如。

第二，在司法系统的改革中，将司法体制作为改革的核心。形式上看，司法改革所解决的是司法机关的组织、制度等问题。但从造成司法不公的原因看，除了司法机关的问题外，还涉及到社会的多个领域，其中最主要的是司法体制。我国现行的司法体制是在计划经济和高度行政集权的背景下建立的，其设计的基本理念存在许多误区。现实中许多司法不公的现象都是体制性的原因所致。因此，司法改革除要求改革的具体内容适应经济基础的发展并与其他上层建筑相协调外，关键是从司法体制的改革入手。

第三，认真总结这些年司法改革的经验和教训，以资后续整体的司法改革借鉴。司法改革本应是全社会的事情。但迄今为止，我们所看到的主要是以司法机关为主的自身改革。结果是司法机关各自为政，限制对方而扩充自身的权力，以致引发摩擦，形成内耗；并把司法改革作为进行权力交易的平台；[2]甚至借口司法改革进行政治炒作。而对司法的体制等关键问题没有触动。我们必须认识到，司法改革不是任何部门或地方的专利，改革也不应仅仅着眼于一项或几项制度，忽视制度间的相互衔接，更不应将本来有联系的制度有意无意地割裂开来，依据自己的好恶决定是否改革。司法改革发展到今天，从整体上对司法进行改革已迫在眉睫。司法改革必须从国家的整体利益出发，坚持局部服从整体、地方服从国家的原则，按国家司法改革的总体规划有计划地积极稳妥地推进。否则，就会造成新的不协调。

三、坚持司法改革依法进行的原则

维护法律的尊严，既是司法改革追求的价值，也是司法改革必须遵循的原则。在党提出依法执政，建设法治国家的今天尤其如此。司法本是一种对既有法律的适用，它要求司法的整个过程必须严格遵守法定的程序，并应用实体法解决冲突。这也就决定了对规范司法活动的司法改革更应纳入到法定的框架内，从法律上为司法改革提供保障和平台，使既定的司法改革制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。同时也避免包括司法改革主体在内的任何组织在司法改革上的随意性。因此，强调司法改革依法进行在今天就更具意义。为此，首先要从理论上对那些类似于“改革无”等似是而非的理论予以澄清。对那些以司法改革为由而置国家法制统一于不顾，我行我素的观念和宣传应认真进行反省。其次，司法改革的每一步，从程序到实体，都必须依法进行。司法改革应先对现行不科学的法律予以修改，并充实适应社会发展需要的新内容，使改革有法可依。从这个意义上讲，司法改革首先应当是立法机关的立法活动。这些年来，司法改革中出现的司法机关从上到下出台的许多突破现行立法的规定，甚至与法治的本意相悖的改革措施，[3]应坚决叫停。同时，我们也应意识到，由此而造成的负面效应迟早会为我们自己所领教，我们应及早做好防范准备。再次，建立国家专门的司法改革机构。国外司法改革对此问题的解决主要采用了三种形式:一是由议会立法予以授权；二是成立专门的司法改革机构；三是由议会以修改法律的方式进行改革。根据我国的实际情况，应考虑在党的司法改革领导机构之外，尽快成立一个专门负责管理、组织、协调、咨询等工作的国家司法改革机构。在此基础上制定全国司法改革的方案和程序。在广泛征求社会各界意见的基础上，提交全国人大审议批准，然后再由国家司法改革的机构组织实施。

四、坚持从国情出发并合理借鉴人类法治文明成果的原则

合理借鉴人类法治文明成果，是司法改革不可缺少的部分。这包括两个方面的内容:一方面，汲取我国传统法律文化以及司法制度等方面的本土资源。我国是一个有着五千年历史的文明古国，积累了许多至今仍具价值的司法理念和制度，只是这些年来，我们在这方面的投入和研究不够罢了。我们应借司法改革之势下大气力对其总结、发掘，使其为今天的司法服务。另一方面，要借鉴国外司法制度中可为我所用的内容。对此应注意:第一，借鉴不等于把司法改革归结为对他国司法意识、司法模式在本国的移植或照搬。否则，不仅因脱离本国国情而不为社会所认可，还可能适得其反。第二，在借鉴的内容上，要侧重于对其实质的理解，而不应仅局限于形式。我国司法改革中出现的一些在没有充分了解被借鉴制度或内容的情况下，盲目借鉴国外一些司法制度，将其作为改革措施的做法应引以为戒。[4]它不仅把司法改革这样严肃的问题简单化了，而且造成难以弥补的后果。第三，在借鉴的方式上，不求一步到位。可以根据国情和条件成熟的情况逐步实现。如1996年，我国借鉴美国法学院JD模式培养法律硕士时，经过三年的实践后，才恢复为原本美国的规定。今天看来，这一借鉴是成功的。

五、坚持司法统一的原则

我国是一个单一制国家，理论上讲，只应存在一个统一的国家司法系统而不存在独立的地方司法系统。但从现行司法机构的产生、体制看，很难将地方各级司法机关界定为“国家的”司法机关。可以说，我国至今尚未形成一个统一的司法系统，这严重影响了国家法制的统一。造成国家司法机关“地方化”的原因是多方面的:一是地方司法机关实际成为地方权利结构的组成部分。二是司法机关设置的行政化导致了司法地方化与司法统一的矛盾。三是地方党委、政府对本地司法机关人财物的管理。形成上述问题的根本原因在于制度对于产生司法机关的设计本身尚不完善。其一，地方人大实际的法律地位与其所具有的直接产生代表国家的司法机关职能间的矛盾，导致了司法机关的地方化。其二，国家专门司法机关的产生缺乏法律依据。根据法律规定，专门法院和检察院同样是我国司法机关的组成部分，[5]而且宪法第4条规定:“各级行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。但事实上，我国一直没有与专门司法机关相对应的权力机关。虽然建国以来，专门司法机关在设置上几经变更，但每次的设置都不是由人民代表大会产生的，而是由行业或部门根据命令、政策或有关决定自己直接设置的，其人财物自然也由行业的主管部门掌管。这就使该类法院自产生起便没有法律上的依据，游离于权力机关的监督之外，部门保护主义以及法制的不统一也由此而生。其三，宪法的规定与检察机关实际行使的法律监督职能有差距，不利于司法的统一。

古今中外的实践表明，权力具有极大的诱惑力和腐蚀力，这是不以人的意志为转移的客观规律。事关生杀予夺的司法权尤其如此。因此，如何有效地对司法予以监督和制约，确保司法的统一，乃司法改革之重中之重。与此相关的问题是，近年来司法改革中层出不穷的问题也再一次告诫我们，对司法改革的监督不容忽视，否则，后患无穷。这不仅因为司法改革本身也是一种权力，更因为它是设计并决定司法权的权力。

六、坚持司法改革循序渐进的原则

这主要是基于这样几点理由:第一，新旧司法体制和制度在理论上的对立和司法改革本身的复杂性使改革具有艰巨性和长期性。第二，民众对司法改革有一个认识、适应的过程。首先，司法改革面临着来自意识形态领域的阻碍，如过去在人们的思想中被当作“刀把子”的司法机关今天要让人们理解为实现社会公平与正义的职能部门，这种观念上的转变需要一个渐进的过程。其次，司法改革将导致司法在社会中发挥的作用越来越大，而我国是一个13亿人口的大国，农民占近2/3，受传统思维定势的影响，民众安于现状，尽可能回避与司法发生关系，即使一旦诉诸法律，也具有极大的忍让性。再次，与西方国家社会自然演变型的市场经济和法治不同，我国的市场经济和法治，是由政府依职权来推进的。第三，政治改革与司法改革的关系决定了司法改革的长期性。司法改革作为政治改革的组成部分，必须考虑政治改革的总体格局，在政治体制的改革没有全面展开的情况下，司法体制的改革不仅有难度，而且受局限。已经进行的司法改革的情况表明，司法改革实际上已经从多方面把目标指向了政治体制。而司法改革对此无能为力。因为这本身就是政治问题而非法律问题。

注释:[1]参见齐树洁:《接近正义:英国民事司法改革述评》，载张卫平主编:《司法改革评论》（第二辑），中国法制出版社2002年版，第414页。

[2]如由于缺乏整体的规划，最高司法机关之间的改革不尽协调。1999年最高人民法院制定了《人民法院五年改革纲要》，2000年最高人民检察院出台了《检察改革三年实施意见》。两个改革方案仅仅局限于各自系统内部的问题，没有涉及改革的整体。而且，相互间缺乏统一的指导目标，在诸多改革内容和着力点上都存在不协调。又如，最高检察院以法院不反对自己保留侦查权为条件而认可法院设立分院和进行审级改革的要求为法院所接受，从而各得其所。