物权立法论文篇（1）

在今年六月下旬于扬州大学召开的物权法草案征求意见会上，全国人大法工委的王胜明副主任提出了物权立法中七个尚待解决的疑难问题，希望全国理论界和实务部门提供理论和经验支持，本人作为一名从事物权法教学和研究的高校教师，自觉有义务对这七个问题进行研究和思考，以期能为物权法的制定贡献自己的绵薄之力。

王主任提出的七个问题是：1、不动产登记簿的开放程度问题；2、返还原物请求权是否应当适用诉讼时效的问题；3、是否应当建立取得时效制度，如何建立取得时效制度，并处理好取得时效与诉讼时效的关系问题；4、在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，受让人所有权的取得是原始取得还是继受取得的问题；5、在共同共有的情形下，对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题；6、是否应当规定居住权，赞成或反对的理由是什么的问题；7、对于抵押权，（1）动产抵押的公示性如何解决的问题；（2）是否应当规定在主债权履行期届满后给抵押权人行使抵押权一个时间限制的问题；（3）在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。现就这七个问题发表管见如下，供立法机关参考。

一、关于不动产登记簿的开放程度问题

对于不动产登记簿的开放程度问题，目前有两种不同的观点：一种观点认为，应当完全开放；另一种观点认为，应当有限度的开放。笔者认为，不动产登记簿的开放主要涉及到两个问题：一是开放的对象问题，即向什么人开放的问题；二是开放的内容问题，即不动产登记簿上的哪些信息可以开放的问题。对于前者，笔者认为，不能向社会上的所有人开放，而只能如《物权法草案》（第三稿）[①]第十八条所规定的那样向不动产的“权利人和利害关系人”（包括他们的人如律师等）以及有关国家机关（如司法机关、检察机关等）开放。这样，既可以避免社会上的一些不法之徒在掌握了他人拥有大量的不动产之后进行敲诈（绑架）勒索，又可以避免登记机构承担因任何人都可以查询复制登记资料所带来的过重的工作负担；对于后者，笔者认为，应当完全开放。对于向权利人本人以及有关国家机关完全开放自不用说，就是向利害关系人，也应当完全开放，因为只有这样，利害关系人才能完全了解该不动产上是否有负担、权利是否有瑕疵等等，从而决定是否与之进行交易等。当然，利害关系人在查询过程中如果知悉了权利人的商业秘密和个人隐私，则应当承担保密的义务，否则构成侵权。

基于以上认识，笔者认为，《物权法草案》第十八条关于“登记机构……同时应当对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密”的规定有所不妥，理由是：第一，国家建立不动产登记制度的目的，就是要贯彻物权公示原则，将不动产物权存在和变动状况公开出来；第二，企业或个人的不动产状况与国家机密无关[②]；第三，即使企业或个人的不动产状况属于商业秘密或个人隐私，登记机构也仅承担向非利害关系人保密的义务，而不应承担向利害关系人保密的义务，如果利害关系人知悉了权利人的商业秘密和个人隐私而不予保守，所引起的法律责任应由他们自己承担，与登记机构无关。据此，笔者建议对《物权法草案》第十八条作如下修改：删除登记机构应当保守秘密的规定，同时增加向有关国家机关开放（以便于与程序法相衔接）以及利害关系人和有关国家机关应当保守秘密的规定。修改后的条文是：“登记机构应当向权利人、利害关系人和有关国家机关提供查询、复制登记资料的便利，利害关系人和有关国家机关在查询过程中知悉权利人的商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密”。

二、关于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效的问题

对于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效，有的认为，应当适用；有的认为，不应当适用；有的认为，应当适用，但已登记不动产、动产（船舶、飞行器、机动车等）除外。《物权法草案》第三十八条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，但是该条和有关条文并没有规定返还原物请求权是否应当适用诉讼时效。据王主任介绍，之所以未规定，是因为还没有取得一致意见。

笔者认为，物权人的原物返还请求权不应当适用诉讼时效。理由是：首先，如果适用消灭时效，将有可能激发人们侵害他人物权的欲望，从而不利于稳定现有的财产秩序；其次，如果适用消灭时效，“将可能发生权利主体虚位或法律规则之无意义”。申言之，（1）在返还请求权罹于消灭时效，无权占有人又没有因取得时效而取得占有物之物权的情形下，就会发生权利主体的虚位；（2）如果适用消灭时效，返还请求权就会退化到与债权请求权相同的境地，从而失却其作为物权请求权规则的意义；再次，即使从立法上将物权请求权的消灭时效规定得和物权的取得时效相一致，仍然会发生二者的冲突，因为二者的起算点并不总是相同的。这一点已为德国民法和台湾地区的实践所证实[③]；最后，即使在德国和我国台湾地区，对于因已登记的不动产所产生的物权请求权也是不适用消灭时效的，而对于已登记的不动产以外的物权请求权则虽然适用，也是适用30年或15年的消灭时效，而不是适用2年获3年的普通时效。据此，笔者认为，我国不应当规定物权人的原物返还请求权适用诉讼时效。

三、关于取得时效的有关问题

（一）关于是否应当规定取得时效的问题

对于我国物权法是否应当规定取得时效的问题，有的认为应当规定，有的认为不应当规定。《物权法草案》没有规定。笔者认为我国物权法应当规定取得时效，其理由除了学者们已经反复论述过的有利于稳定新的财产秩序，维护交易安全，有利于充分发挥财产的效用，有利于在发生纠纷时减少当事人和法院收集、判断证据的困难，减少讼累，以及大陆法系各国和地区的民法都已作了规定之外，尚有以下三点：第一，利于建立完整的时效制度体系。民法上的时效制度包括取得时效和消灭时效（诉讼时效）。如果我国物权法不规定取得时效，那么我国民法上的时效制度实际上是不完整的；第二，取得时效并非总是保护非权利人的制度，而是一种以“时间”和“客观上行使一定权利”为判断标准的确定权利人的制度。（p77）反对取得时效的人有一种认识，认为取得时效是保护非权利人的一项制度，这与法律所追求的公平正义观念背道而驰。其实不尽然。真正的权利人也有可能因为证据灭失而不能证明自己是真正的权利人，此时，如果他人与其发生权属争议，他也可以取得时效制度来保护自己。那种认为取得时效只保护非权利人的观点，实际上已经暗含了“谁是真正权利人”的判断，但其判断的标准却被省略了；第三，取得时效与消灭时效的功能并不完全相同。反对取得时效的人认为，取得时效与消灭时效的功能相同。实际上，取得时效重在新秩序之维持，消灭时效重在旧秩序之否定。虽然依取得时效在新秩序建立之时，旧秩序亦被否定，但依消灭时效在旧秩序被否定之际，却不一定有新秩序之建立（p73－74），故二者的功能有所不同，可以并存。

当然，笔者也并不否认取得时效制度有其弊端，主要表现为有可能鼓励一些人去恶意占有他人的财产，但这种弊端可以通过具体的制度设计来避免。

（二）关于如何规定取得时效的问题

关于如何规定取得时效的问题，主要涉及到以下三个问题：（1）在民法典的什么位置规定；（2）取得时效的客体范围；（3）取得时效的期限长短。对此三个问题，笔者的意见是：（1）最好在民法典的总则部分规定，因为这样可以对取得时效的客体范围，不同权利取得的期限长短，以及取得时效与诉讼时效的衔接等问题作一并处理。但目前较为可行的办法是在物权法所有权的取得方式部分先予规定，待以后编纂民法典时再移至民法典总则部分；（2）在物权法中规定的取得时效的客体范围应限于动产和未登记的不动产的所有权，已登记的不动产的所有权不应适用；（3）取得时效的期限长短应当区别动产和不动产，动产还应区别有无基础登记制度。动产较短，不动产较长；无基础登记制度的动产较短，有基础登记制度的动产较长。笔者设计的具体方案如下：

第×条以所有的意思，五年间和平、公然、连续占有他人之一般动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为三年。

以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之机动车、船舶、飞行器等需要登记但未登记的动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为八年。

第×条以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人。

本条规定，可准用于建设用地使用权、土地承包经营权和地役权。但不适用于国有土地所有权。

第×条取得时效的中止、中断，准用关于诉讼时效的规定。

（三）关于如何处理取得时效与诉讼时效的关系问题

所谓取得时效与诉讼时效的关系问题，主要表现为取得时效与诉讼时效的冲突问题：（1）原权利人的诉讼时效届满而非权利人的取得时效尚未完成时，权利主体的消极冲突（主体虚位）问题；（2）非权利人的取得时效已完成而原权利人的诉讼时效尚未届满，权利主体积极冲突（双重主体）问题。对于前一个问题，笔者认为，可以通过占有制度来解决；对于后一个问题，笔者认为，应当保护新权利人，因为法律规定取得时效的作用之一，就是要否定原权利人的权利，使非权利人原始取得所有权。

四、关于动产的无权处分与善意取得的有关问题

此处所谓动产的无权处分与善意取得的有关问题，是指在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，以及受让人的取得是原始取得，还是继受取得的问题。这一问题本来在学理上是没有什么争议的，问题出在《合同法》第51条的规定，该规定是“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”问题就出在“该合同有效”中的“合同”二字上，只要这一问题解决了，其他问题也就迎刃而解了。依据法理，无处分权人处分他人财产的行为属于效力未定的法律行为，权利人是否追认以及无处分权人在订立合同后是否取得了处分权，是关系到处分行为是否有效的问题，而不是关系到转让人与受让人之间所订立的合同是否有效的问题，可见，《合同法》第51条是有问题的，这一问题产生的主要根源是因为我国大陆地区立法没有区分债权合同和物权合同（债权行为与物权行为）。据此，我们来分析在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效的问题。笔者认为，如果《合同法》第51条所指的合同是债权合同，那么，该合同是否有效，则完全取决于该合同是否已经依法成立，如果已经成立，则要看其是否满足了《民法通则》和《合同法》所规定的民事法律行为和合同的有效条件，满足了，则有效，没有满足，则效力不完全或无效。无权处分本身不应被当作决定合同效力的条件；如果《合同法》第51条所指的合同是物权合同，那么，在转让人为无处分权人时，该合同应当无效，即处分人的处分行为（物权行为）无效。但是，从《合同法》第51条的规定来看，该条所指的合同应为债权合同。

在这一问题解决之后，我们再来看受让人的取得是原始取得还是继受取得的问题。如果转让合同有效，那么，受让人理所当然的应该取得标的物的所有权，根本不需要依善意取得规则来处理，而且很明确，受让人取得标的物的所有权是继受取得而不是原始取得。只有在转让合同无效的情形下，受让人取得标的物的所有权才是依善意取得制度的取得，此时的取得是原始取得。

最后，我们来看《物权法草案》第一百一十一条第一款的规定，该规定是：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：……（四）转让合同有效。”依据前面所阐述的法理，该条将“转让合同有效”作为善意取得的条件之一，是对善意取得的重大误解，建议删除该项的规定。

五、关于处分共同共有财产的有关问题

此处所谓关于处分共同共有财产的有关问题，是指对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题。

对于共同共有财产的处分，依据《民法通则》第78条第2款的规定，应当实行全体一致原则。全体一致原则虽然有利于保护共有人现存的静态利益，但却不利于充分发挥共同共有财产的效用。在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产而其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，也不利于保护相对人的利益。因此，应当对全体一致原则做出适当的修正。笔者认为，（1）原则上，处分共同共有财产应当经全体共同共有人一致同意，但共同共有人之间另有约定或法律另有规定（如夫妻因行使家事权而处理夫妻共有财产的）或共有财产价值较小的除外。（2）在部分共有人未经其他共有人同意处分共有财产、其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，应当保护相对人的利益，其他共有人的损失应当由处分人赔偿。

基于以上认识，笔者建议对《物权法草案

》第一百零二条作相应的修改。可以修改为：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但具有下列情形之一的，无须经全体共有人一致同意：（一）共同共有人之间另有约定的；（二）法律另有规定的；（三）共同共有财产价值较小的。”“在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产，其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，善意相对人取得共有物的所有权，对其他共有人的损害，由处分人承担损害赔偿责任。”

六、关于是否应当规定居住权的问题

对物权法是否应当规定居住权，赞成者有之，反对者亦有之。笔者持反对意见，理由是：

第一，居住权制度是一种落后的、过时的制度.在西方，最早在立法上规定居住权的是十九世纪初期的法国，当时的法国和欧洲其他一些国家，在继承权问题上实行男女不平等，妇女不享有继承权。为了解决在丈夫死后，遗产全部归子女继承，妻子可能无处居住的问题，法国等一些欧洲国家特设了居住权制度。可见，与继承权男女不平等相联系的居住权制度是一种落后的、过时的制度。20世纪中期以后，这些国家通过对民法典的修改，已经实行了男女平等原则，承认了妻子对丈夫遗产的继承权，居住权制度已经丧失其存在的意义。后来的日本民法典、韩国民法典都没有规定居住权制度。我国现在实行继承权男女平等，没有必要再规定这种落后的、过时的制度。

第二，作为我国居住权制度基础之一的公有住房制度正在消亡。在我国计划经济时代，曾在城市广泛实行公有住房制度。这一制度是居住权得以存在的社会基础之一。但是，经过这些年的住房制度改革，我国的公有住房制度已经基本消亡，从而导致以公有住房制度为基础的居住权制度已经没有存在的必要。

第三，现有法律规定基本能够解决居住权所要解决的问题。居住权制度所要解决的问题主要有：夫妻一方死亡后另一方的居住问题，分家析产后父母的居住问题，离婚男女一方的居住问题，以及某些特殊情况下的个别人（如保姆）的居住问题。其中绝大多数问题，根据现有法律规定，是能够获得解决的。对于夫妻一方死亡后另一方的居住问题，可以通过继承来解决；对于分家析产后父母的居住问题，可以通过父母对子女附条件的赠与以及子女对父母的赡养义务来解决；对于离婚男女的居住问题，可以通过分割夫妻共有财产或一方出去租赁房屋等方式解决；对于年老保姆的居住问题，一般可以通过其子女的赡养来解决，没有子女的可通过社会保障制度来解决。

第四，为个别人的居住问题规定一项法律制度属于浪费立法资源。居住权问题被热炒的导火索之一就是无家可归的保姆的居住问题。但实际上，终身在同一雇主家中做保姆的无家可归的人毕竟是极个别，为极个别人的居住问题专门规定一项法律制度实属浪费立法资源。

基于以上理由，笔者认为应当删除《物权法草案》第十五章（第一百八十一条至第一百九十二条）关于居住权的规定。

七、关于抵押权的三个问题

（一）关于动产抵押及其公示方式的问题。

关于动产抵押及其公示方式的问题，目前民法学界和立法部门的主流观点是，动产可以抵押并实行登记对抗主义，这种观点，直接体现在《物权法草案》第二百零二条和第二百一十条的规定之中。对此主流观点和立法做法，笔者持反对意见。一方面是因为，动产抵押的公示方式问题根本无法彻底解决，这已经为世界各国和地区的实践所证实；另一方面是因为，动产抵押如果实行登记对抗主义，则不仅会产生抵押权公示方式及其效力的不一致，而且会产生在动产抵押没有登记的情况下，抵押权作为物权与债权的界限模糊，还会产生其他许多无法解决的矛盾和问题。[④]因此，笔者认为，如果我国物权法要规定动产抵押，则只能采取登记的方式，并一律实行登记生效主义，对适于烙印、打刻或粘贴标签的动产，应当在其上采取烙印、打刻或贴标签的方式。对于其他无法解决公示方式的动产应当禁止抵押。[⑤]

（二）关于主债权履行期届满后，是否应当再经过一段时间，抵押权人才可以行使抵押权的问题。

对此问题，笔者认为，原则上不应当有一个时间限制，但抵押人非为债务人时可容有例外。申言之，当抵押人是债务人时，就不应当给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为按期履行债务乃是债务人的义务，如果在主债务履行期满后，债务人不履行债务，再限制一个抵押权人行使抵押权的期限，则无疑会助长债务人不按期履行债务的不诚信行为；当抵押人非为债务人时，则可以考虑给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为此种情形下的抵押人，一方面是为他人的债务提供担保，其自身通常并不能得到什么利益，另一方面，按期履行主债务并不是他的义务，他也无法控制主债务人，让其按期履行债务，此时，给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，可以较好地平衡抵押权人与抵押人之间的利益关系。在此期间内，抵押人也可以督促主债务人尽快履行债务。

（三）关于在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。

根据我国担保法和担保法司法解释的规定，抵押权人要实现抵押权必须通过诉讼的方式为之，在抵押物的换价方式上，法院必须通过委托拍卖的方式进行，从而引发了高额的诉讼费用、律师费用以及拍卖费用。此外，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在以国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，而且在实现抵押权之时也要评估，也引发了抵押权实现的高额成本。另外。如此复杂的诉讼程序、拍卖程序、评估程序，也是抵押权的实现周期变得很长。[⑥]有鉴于此，一些学者提出，应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。对此，笔者持反对意见。诚然，抵押权是支配权，但抵押权人能支配的仅是抵押物的换价，而不是抵押人的行为，如果允许抵押权人这样做，则可能会促使抵押权人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物，不当地扩张私力救济的适用，扰乱社会秩序的安定。但这并不是说，我们要固守现有的高成本、低效率的做法，我们完全可以借鉴德国等国家以及我国台湾地区的做法，它们的做法是，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人（抵押权人）可以持抵押权登记簿副本直接申请法院拍卖抵押物，法院对债权人的申请仅进行形式审查，而不审查抵押权、被担保的债权是否存在等实体问题，（p145）如果抵押人或债务人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，从而较好地平衡了当事人的利益。因此，笔者建议，我国未来《物权法》应当明确规定抵押权人既可以通过诉讼的方式实现抵押权，也可以不通过诉讼的方式，仅需持抵押权登记簿副本即可直接申请法院拍卖抵押物，以实现抵押权，但不应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。

注释：

[①]以下所称《物权法草案》均指《物权法草案》（第三稿）。

[②]梁慧星教授认为，无论企业或者个人，其不动产状况，不是商业秘密或者个人隐私，更与国家机密无关。梁慧星：《对物权法草案（第三次审议稿

）的修改意见》，载/showarticle.asp？id=1504.

[③]应予说明的是，笔者赞成返还请求权不适用诉讼时效但应受取得时效限制的主张，因为在取得时效完成的情况下，无权占有人即取得了占有物的所有权，此时，原物权人的物权归于消灭，附着于该物权的返还请求权自然也没有继续存在的必要和可能。所以说，返还请求权应受到取得时效的限制，在法理上是讲得通的。

[④]详请参阅陈本寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，《中国法学》2003年第2期。

[⑤]笔者认为，最好不要在物权法中规定动产抵押，可以留待以后在民法典中于债的担保部分统一规定，或者修改担保法，增加有关动产抵押的规定，或者制定专门的让与担保法予以规定，这样，就可以避免将动产抵押（权）规定为一种物权而又无法彻底解决其公示方式问题所导致的困惑，法律可以规定动产抵押是一种债的担保方式，同时可以不明确其权利性质，而任由学者们去阐述。同时，笔者认为，今后无论是在民法典中集中规定，还是修改担保法，还是制定专门的单行法规定动产抵押，都应当在深入研究的基础上，解决好动产抵押与按揭以及让与担保的关系。

[⑥]详请参阅程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》2005年第3期。

参考文献：

尹田。论物权请求权的制度价值——兼评<中国物权法草案建议稿>的有关规定[J].法律科学，2001（4）。

李太正。取得时效与消灭时效[J].苏永钦。民法物权争议问题研究[M].清华大学出版社，2004.

梁慧星。对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见[J].载/showarticle.asp？id=1504.

物权立法论文篇（2）

《物权法》艰巨突围的旅程 与房地产市场的调控相比，《物权法》有着一波三折的立法进程。历经七审后提交2009年全国人大审议的《物权法（草案）》，也在相当程度上反映了不同利益阶层在具体利益上的不同诉求。 在中国，目前还有许多人并不十分清楚物权这个概念。其实从法理上讲物权包括财产所有权，用益物权和担保物权；以普通人的朴素理解，就是民间的财产权。说白了就是自己现有的动产、不动产能否以法律的形式得到认可并受到保护，因此，《物权法》就是一部关系到每一个人切身利益的“民法典”。 从1986年4月，六届全国人大四次会议上通过的一项民法通则中专门有一节——“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，规定了物权，诞生了物权法的雏形开始，物权法——这部保障13亿百姓切身利益、现共有5编247条的法律制度，历经“5年培育，10年起草，5年修改”，前后长达20年，才终于修得正果。究其原因是，当今中国正处于深化改革、社会转型的关键时期，社会各阶层日趋复杂的利益博弈、转轨过程中难以协调的体制性矛盾、现实国情与理想法治的差异、部门利益的纠缠乃至传统意识形态的桎梏等等，都使立法不时遭遇各种掣肘，常常面临艰难的抉择，因而大大增加了立法难度，延缓了立法进程。 在草案全文向公众公布征求意见时，反馈回来的上万条意见显示，许多公民建议进一步加强对国有资产的保护力度。 “一个人一天当中，几乎每时每刻都在跟物权打交道，说《物权法》是跟老百姓关系最密切的一部法律，一点儿都不夸张，其审议次数之多，不敢说‘绝后’，至少是空前的。”资深政经研究员陆建明先生如此评说这部“怎么强调都不过分的民生法律”。 要搞社会主义市场经济，《物权法》是最基本的法律之一，因为各种交易中最基本的交易是物权交易。《物权法》的作用就是定纷止争。处在社会转型期的中国，还没有走出权治社会的阴影，商业与市场又正在发育，这样，就形成了“权力市场化”和“市场权力化”的格局。这种格局的具体表征是权力部门与强势利益集团及精英群体结盟，结盟体主导的改革必然是畸形的改革，也必然与“共享式改革”南辕北辙。 一段时间以来，国有资产正以各种形式大量流失。 就在多数国人还没搞明白什么叫MBO的时候，由官产学组成的“精英铁三角”，已经通过MBO（管理层收购）将全国的中小型国有企业尽数收入囊中。经过8年的股份制改造，到1996年，除了100多个特大型国有企业留着继续赚取垄断利润外，全国几十万个国有企业和上百万个集体企业组成的数万亿元的大蛋糕，在经济上已经瓜分完毕，剩下来的就是一个法律手续问题，即如何在法律上变更企业性质，把国有企业变成公开合法的私人公司。 据国家统计局2009年底资料，鲁能集团公司是一家集团化发展、多元化经营的大型资源型企业。以电源、矿产、城市基础设施投资和房地产、工程建设等为核心业务，以总资产738.05亿元傲居山东省企业第一名。然而，经过1年多辗转腾挪，庞大的企业王国已悄然易主，由“国有”改为“私有”。私人企业“北京首大能源集团有限公司”和“北京国源联合有限公司”，仅以人民币30多亿元，获得鲁能集团91%股份，可新公司董事会部分成员仍为原集团核心人物董事长高洪德、总裁徐鹏等高管人员。 虽然，在实现“蛹化蝶”的全部过程中，不少黑手都在玩抢劫国有资产的游戏。但是，鲁能却玩得太大玩得太急了，如此天文数字的惊天一案，凸显了国有资产体制的弊端。由于国有企业多数股权结构和变动都不为外人所知，因此在改制的背景下，股权转让行为很容易被少数当权者操控，将国有资产揣进个人腰包。 侵吞如此天文数字的国有资产，居然还不屑对当地国资委打个招呼，到案发为止，专门管理国有资产的山东省国资委居然毫不知情，而山东省工商局则直接为其保驾护航，禁止人们查询鲁能集团任何资料。要知道，2009年全国中央财政教育支出也就是349.85亿元，2009年中央政府解决全国孩子上学问 题就40亿元，几双黑手一次性就拿走了全国两年多的中央教育经费，吞掉了全国孩子18年的义务教育经费。而738亿对中国海军意味着什么？如果按照每艘30亿的建造费用，则意味着24艘国产航空母舰被击沉。 国资保卫战已经到了最关键时刻，草案三审稿专门增加条款，规定企业主管人员以无偿转让或低价出售、低价折股等手段造成国有资产流失，以及企业主管人员严重不负责任，造成国有和集体企业严重亏损、倒闭的，将依照不同情况，追究企业相关主管人员的民事、行政乃至刑事责任。在草案全文向公众公布征求意见时，反馈回来的上万条意见显示，许多公民建议进一步加强对国有资产的保护力度。根据各方意见，草案五审稿在加大国有资产保护方面作了进一步修改，并增加了“滥用职权，玩忽职守，造成国有资产损失的，应当依法承担法律责任”的规定。五审时，一些常委会组成人员又提出，现实生活中，通过企业并购造成国有资产流失的情况严重，应作出有针对性的规定。草案六审稿据此又对有关条款作出修改，将通过“合并分立”造成国有资产损失的情形纳入处罚范围。以此，加强对国有资产的保护，防止不法之徒侵吞国有资产。 对广大民众的财产保护而言，物权法不仅关系到其基本财产，而且关系到其生存权，关系到公民的人格尊严和自由。 有人会问：为什么新中国成立这么长时间没有《物权法》？难道以前我们国家和老百姓没有财产吗？陆建明解释，在改革开放之前，我国基本的经济体制是计划经济，社会主要的财产是国家财产或者集体财产，这些财产都是接受国家计划支配的，是不能按照市场规则也就是按照民法物权法的规则来支配和流通的，因此当时这些财产是由行政法这样的法律来规范的。当时老百姓也有一些财产，但主要是锅碗瓢盆这样的生活资料，而且基本上也没有什么流通的必要，这些少得可怜的民间财产主要由《婚姻法》、《继承法》这样的法律来予以规范就足够了。所以那个时候还没有制定《物权法》的紧迫性。但现在我国财产占有的情形完全不一样。2009年6月，据国土资源部门测算，全国约有33万亿元的国有资产中，土地资产即达25万亿元之巨，而民间资产总量也与其不相上下。 如此庞大的资产，显然必须按照市场规则规范，也就是必须按照民法性质的物权法来规范，出台物权法也因此变得刻不容缓。 对广大人民群众所享有的私有房产权而言，一旦遭受侵害，就可能影响生存。某些地方官员打着公共利益的旗号，进行非法拆迁并且不给予合理补偿，这就使得一些公民的利益受到侵害。在这种情况下，强调平等保护，实际上有利于维护穷人的利益。比如，那场沸沸扬扬、牵动了诸多国人关注的重庆市九龙坡区鹤兴路片区17号房屋的“孤岛图景”，在某种程度上就是一幅容忍被拆户、敬畏法律和一种法治进步的图景。这种久拖未决拆迁户，如果在以前，恐怕早就被不择手段的开发商，用无坚不摧的推土机强拆了。而现在，即使只剩下一个“未拆户”，开发商也不敢采取非法手段强制拆迁，政府也不敢强制拆毁一个公民的合法住所，只能容忍孤岛的存在，最终于2009年4月2日，依据法律程序与其以双方和解顺利解决。这个令人欣慰的结果，以及房主2年半拒不搬迁的坚持、开发商难能可贵的耐心、众多群众倾注热情的关注，无不从一个角度呈现了刚通过的《物权法》产生的时代背景：私人物产的价值观念其实早在人们心中根植。 所以，对广大民众的财产保护而言，物权法不仅关系到其基本财产，而且关系到其生存权。另一方面，财产权关系到公民的人格尊严和自由。尊重和保障人权，首先要平等对待和保障私人财产所有权。物权法的平等保护原则正是为了保障公民基本权利的实现，根据宪法尊重和保障人权的要求，也需要对公民的财产权实行平等的保护。自然人无论贫富、强弱，其财产都应该受到平等对待。 平等保护就是要保护每一个公民的财产，保护广大人民群众的根本利益。尤其是，这种财产不仅仅是看得见、摸得着的动产和不动产，还包括9亿农民所享有的承包经营权、宅基地使用权等财产权利。 除了基本经济制度、国有资 产保护这些宏大的主题，一些涉及百姓根本利益的民生课题，也是《物权法》的重点所在。比如，曾经被疏忽的小区车位归属问题，在该法第6章第74条有了明确说法。更为典型的是“农村土地承包经营权能否抵押”和“农村宅基地使用权能否转让”，自初审起，这两项涉及亿万农民权益的议题就争议不断，有人主张应彻底放开，以利农民融资致富，亦有人担忧，农民一旦失去最后的生活保障，将酿成无居无业的社会悲剧。由于意见分歧巨大，草案在历次审议中几经反复，而五审稿最终采纳的是有条件放开的方案，即抵押土地承包经营权，必须有稳定的收入来源，经发包方同意，并且不得改变承包地的用途。而农村宅基地只能转让给同村内符合宅基地分配条件的农户。这种历经斟酌、谨慎从事的抉择，折射的正是关怀农民根本利益的良苦用心，也是践行宪法理念、弘扬宪法精神的一座里程碑。 法治化的进程应当是在人的法律意识指导下将良法付诸实践的活动过程，在现代民主制度下，立法机关已不仅仅是一个表决机关，更应该是一个沟通民意、整合民意的机关。如何使已形成的不同利益群体和谐相处，恰恰是通过立法所应该达到的目的。 留美归来的上海建桥学院社会学博士、上海师范大学人文与传播学院教授陈纳说：《物权法》曲折漫长的立法旅程，只是当今中国立法的一个缩影。历史上，政治和法律制度的建立与社会现实之间存在差距是一个常见的现象。当年，北美大陆殖民者为了反抗英国的专制暴政而奋起革命，在1776年7月4日通过的《独立宣言》中，“人人生而平等”作为美国的建国思想被提出。但与此同时，包括华盛顿和杰弗逊在内的革命领袖、立宪先贤以及相当多的南方殖民者却奴役大量黑奴，并且在宪法中对奴隶制予以认可和保护。直到1862年9月22日，南北战争的战时总统林肯签署了《解放黑奴宣言》，继而，国会通过《美国宪法第13条修正案》，才从法律上废除了奴隶制。 然而，此后整整100年里，获得了“法理自由”的美国黑人，在这个以“平等”为建国和立法理念的国度里，饱受了高度制度化的政治压迫和全方位的歧视性待遇。直至1964年《民权法》的通过，才为美国黑人从法律上提供了作为“平等公民”的基本权利的保证。然而，即使在今天，种族问题仍然是美国社会的最大问题之一。 法治化的进程应当是在人的法律意识指导下将良法付诸实践的活动过程，法律意识的高低直接影响其进程。在现阶段的法制文化进程中，虽然人们的法律意识较过去有所增强，但仍然是极其淡薄的，它已成为制约中国法制化进程的“瓶颈”问题。在现代民主制度下，立法机关已不仅仅是一个表决机关，更应该是一个沟通民意、整合民意的机关。如何使已形成的不同利益群体和谐相处，而不是草率从事，使这些矛盾和冲突更加表面化和激化，恰恰是通过立法所应该达到的目的。 随着社会改革的深入，法制和人民生活的关系日益密切。无论立法还是司法，都不再仅仅为立法者和法官所独享，法律也不再仅仅是法学家关在书斋中的东西，它们正在成为与人民的日常生活息息相关的事务。 物权法的审议过程，破解了富于中国特色的立法难题，使全社会都体味到了中国式的立法智慧。这种扎根于本土的立法经验，对于我国立法实践而言，无疑有着宝贵的启示价值。 在新时期改革开放的进程中，如何看待马克思主义中国化进程中的异端问题，如何看待法律、法典的与时俱进问题，笔者采访了从该法起草到提交全国人大常委会前后7次审议，都参与其中的江苏省人民代表大会法制委员会副主委、省人大常委会法工委副主任刘克希先生，他说：近年来，许多法律、尤其是一些涉及国计民生的重要法律在起草、审议时，往往引发持续不断、激烈对抗的立法争议。以往那种连续审议、顺利出台的“惯例”已不多见，许多法律案不仅经历多次审议，而且每次审议往往相隔良久，甚至陷入长时间“搁浅”的僵局。 这种反复审议、一再“搁浅”的景象，既验证了冲突日趋激烈、立法日益艰难的现实，也反映了立法机关谨慎决策、对国家和人民负责的务实态度。事实上，全国人大常委会的每一次审议，都是回应社会争议、谋求各方共识、平衡不同诉求的过程，正是通过一个个反复斟酌的决断，一次次不断深入的审议，推动法律草案不断走向完 善。尤其是那些打通立法“瓶颈”、解决最后难题的攻坚式审议，更是体现了立法者的勇气和智慧。在物权法、企业破产法的审议过程中，都曾破解了富于中国特色的立法难题，使全社会都体味到了中国式的立法智慧。而这种扎根于本土的立法经验，对于我国立法实践而言，无疑有着宝贵的启示价值。 立法实践的点滴迹象，使我们有理由判断，肇始于上世纪七十年代末的中国现代法制建设，已经发生了深刻的转型。与20多年前“有法比没法好”、强调立法速度的立法初创期相比，中国立法已经进入了深度构建现代法制、立法质量至上的立法成熟期。按照既定的立法目标，我国将在2010年全面建成社会主义法律体系，而不断深化的政治、经济等体制改革，也在呼唤着立法的及时跟进。此种情形下，许多长期空缺、严重滞后的法律案纷纷提上制订或修订日程，而其内含的重重矛盾和巨大分歧，则对立法机关提出了严峻挑战。另一方面，这些“难立之法”往往是一些重要的、基本的法律，如果能攻克立法难关、创造立法良策，将对法制建设进程产生决定性的影响。 《物权法》的通过，标志着中国距民法典仅剩“一步之遥”。但也应该清醒地认识到，构建保障财产权利的法律体系，才刚刚开始。注定了它虽然取得诸多重大突破，还不可能尽善尽美。 但这是一个希望与考验并存的立法时代。因此，立法的艰难曲折并不令人生畏，更需要关注的是，应当如何保障民主、公平的立法博弈，应当如何实现公平、正义的立法价值……也只有解决了这些深层次的立法难题，我们的立法才能被全社会普遍接受，并经得起历史的考验。 所以说，2009年的春天，是一个温暖的春天。作为夯实最令人瞩目的焦点基石《物权法》出台为标志，我们的国家和民族，走进了一个共建共享和谐社会的充满希望的春天。■ 一场“违宪”和“姓资姓社”的争论 《物权法》自初审以来，始终是社会热议的焦点。随着立法审议的逐次深入和社会讨论的全面展开，大到立法方向是否违宪，小到小区车位车库的归属、建筑物的采光通风权、住宅用地满70年后自动续期、宅基地使用权等等，始终陷在一片争议旋涡之中。 其间，还有一个最大的原因，就是要对公有财产和私有财产予以平等保护，这究竟有无“违宪”？民间与法学界就此展开一场针锋相对的争论。也正因此，《物权法》并未应验民间一度流传的说法，在2009年或2009年全国人代会上通过。 在这场争论中，诸多经济学家、学者积极参与，其中包括思想理论界头面人物如吴敬琏、陈奎元、周瑞金、刘国光等，到非主流学者左大培、何新、扬帆等。众多网民，也纷纷赤膊上阵，各方立场、观点针锋相对，极具思想性、现实性与观赏性。对阵双方从会场上打到报刊上，最后打到网络上，一时间，硝烟滚滚，令观者惊心动魄。 （一） 2009年7月，《物权法（草案）》在社会上公布并广泛征求意见，为普通人提供了直接参与立法过程的机会。8月12日，互联网上出现了一封题为“致吴邦国委员长并转全国人大常委会的《公开信》”，据称此信后来递交到原全国人大常委会委员长李鹏手中。公开信的执笔者、北京大学法学院教授巩献田指出，《物权法（草案）》是一部违背了宪法，背离了社会主义方向，是开历史倒车的草案。 他的依据是：物权法草案废除了宪法和民法通则中调整财产关系的最核心条款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，偏重于保护私人财产，实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之，危害了社会主义的公共利益，这是违宪的行为。《草案》在形式上是平等保护全国每个公民的物权，核心和重点却是在保护极少数人的物权。 他说，物权法有一个性质，只要你实际占有的财富别人提不出相反的证据，这些财富就会得到一视同仁的保护。那么对一些靠非法手段取得第一桶金的私营企业主的财产也进行合法保护，岂不是赦免了他们的“原罪”？ ——对于广大劳动者和全国人民来说，公有制和国家财产是他们每个人的物权的最重要的和最根本的基础保障和物质体现。没有国家和集体物权，每个公民的物权就没有实现的可能。目前，国有资产流失严重，人民的物权受到了严重侵害，而那些靠侵吞国有资产而富起来的人却拥有了可观的私人财产，对他们的私人财产同样进行法律保护，岂不是助长国有资产继续流失？ ——《草案》所体现的基本精神和反映出的根本倾向，必将进一步加速私有化进程，促使两极分化，造成贫富差距越来越大的情况下讲平等，就是要把乞丐的要饭棍和少数人的汽车、机器平等保护，要把普通居民的住房、危旧房和那些高级别墅一样保护，这样形成的，不是劳动的平等，而是资本的平等，这与资本主义社会有什么区别？ 此信犹如一声炸雷，引起极大回响。在其任教的北大法学院的网上论坛，同学们“灌水”热情持续高涨。跟帖无数，一度位列北大未名BBS的十大热门话题。有学生说，巩献田不仅自己“很是出了一回风头，领着北大法学院又跑到了法学界的风口浪尖上”。 （二） 面对巩献田及“力挺”其主张的数千名离、退休干部和军队系统军官的“违宪”和“姓资姓社”的诘问，以及其他泛政治化的“指控”，参与《草案》起草的学者回答：草案不仅没有违宪，相反它是在宪法基本原则指导下制定的，对我国发展社会主义市场经济所取得的成果进行确认，并适应和引导进一步的改革开放，完全符合经济发展规律和历史潮流的。草案完全符合宪法精神和改革开放的要求，物权法必须前进，不能倒退。 草案起草组组长、中国政法大学终身教授、原校长、著名民商法学专家江平说，《物权法》的基本原则是要对所有合法财产，不管是国家、集体还是个人的财产，都要进行平等的、“一体化”的保护。基于这样一个指导思想，在《物权法》中没有写进国家财产神圣不可侵犯的条文，一是对于国有财产的保护，《宪法》已经做了明确规定，《物权法》只是一个部门法，没有必要去重复《宪法》的规定；二是考虑到，如果把国家财产神圣不可侵犯单独写进《物权法》的话，就有可能引起误解——我们在国家、集体与公民财产之间划了一个等级，国家财产第一位，集体财产第二位，公民个人财产最末位，保护就不平等了，在这种情况下，就有可能使得一些国家机关打着国家、集体利益的招牌，任意地非法地侵犯公民个人财产权。这就涉及农村土地征用问题、农民承包权、城市房屋拆迁问题等等，这些重大问题如果不通过《物权法》的规定来加以保护的话，那么我们改革开放的成果是无法巩固的。 物权法只是一个部门法，它是民法分则的一编和部分内容而已，不是集民法大成。它调整的也只是财产的分配问题。像贫富分化、国有资产流失等等这类在改革开放过程中出现的一些重大经济问题乃至刑事问题并不能由它来规范。民法只能调整民事部分，其他问题应该由民法之外的法律如刑法、经济法、行政法等去调整、规范。这是不能混为一谈的。 北京大学法学院教授贺卫方也撰文称，在物权法的种种争论中，不少人会想当然地以为，只要是国有财产，就是属于人民大众的，就是需要用最大的力量加以保护的。反之，只要是私有财产，就是属于那些有产阶层自己的，就不能像对待国有财产那样严格保护。殊不知，过去近百年来的实践表明，所谓国有财产，乃是谁也不知道产权属于谁的财产，乃是权势阶层可以巧取豪夺的财产，而且往往是经营得最糟糕的财产。而与之形成鲜明对比的是，在私有财产得到严格保护的环境下，正由于每个人都可以放心大胆地致富发财，有恒产者有恒心，于是整个社会财富不断增长，就业机会不断增多，所有的人都越来越走向富足。这也是为什么在那些私有财产得到严格保护的社会里，中产阶级的范围不断扩大，国力不断强盛的原因。 违宪派与合宪派各执一词，唇枪舌剑。那时，“物权法”一词高频率地见诸媒体，在互联网的“Google”里键入：物权法，最高时能搜出380万项符合条件的查询结果。最令人震惊的是，2009年11月21日， 在北京三味书屋召开一个研讨会上，险些出现肢体冲突。经济学家左大培不顾主持人的劝阻，频频打断发言者的谈话，批评其他与会人员的观点。一个以“理性、建设性”著称的经济类媒体记者突然站起来，叫左大培“滚出去”，会场中立刻有人附和，会场险些变成武斗场……（周军 浩清 许新宇） 物权法与普通民事纠纷 《物权法》的颁布，为维护国家基本经济制度、维护社会主义市场经济秩序、保护权利人的物权提供了民事法律依据，同时也为不久的将来我国民法典的问世打下了坚实基础，其意义重大、深远。但本文的视角是在微观层面，选取几类百姓日常生活中已经出现或者可能出现的民事纠纷，结合《物权法》的相关规定加以分析运用，以飨读者。这些问题，在《民法通则》中未有规定或规定甚少，之所以称“普通民事纠纷”是为了与司法实践中主要发生于单位之间的“经济纠纷”以示区别。 “一房二卖”与预告登记 一物一权是物权法的基本原则，即一物之上只能有一个所有权，不能并存两个以上的所有权。现实生活中，有的房地产开发商由于工作失误、利益驱使或者其他原因将一套住宅先后售于两位业主，先签订的房屋买卖合同未经登记，而后买者办理了登记手续，结果房屋是交付给后买者，由此引发纠纷诉至法院。后法院判决：房屋产权归后买者所有，房产商赔偿先买者相应的经济损失。以上事例，虽然先买者可以得到一些经济方面的补偿，但心理、精神方面的缺憾无法弥补，全家人精心挑选地段、房型、楼层的新房子最终无法得到。什么原因呢？因为房屋所有权是不动产物权，不动产物权的享有和变动的公示方法均为登记，即是说在静止状态，你是否享有某住房的所有权是看房屋产权凭证上登记的内容；在流动状态，你签订了买房合同，新房的所有权归不归你，要看是否办理登记，如未登记你还不是物权人，你只是房产商的债权人。在法理上，物权是支配权，物权人可以支配标的物（如房屋等物）；而债权是请求权，债权人只能请求债务人为一定行为或不为一定行为，而不能支配标的物。如上所述，在房产商违约的情况下，先买者有权请求房产商承担违约责任，而不能成为新房的主人，而后买者因为已办理登记手续，从而成为该房的物权人（所有权人）。 《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该法条已明确地告诉我们，业主购买商品房的“期房”，与房产商签订预售合同时，可以申请预告登记，从而使自己成为物权人，以此避免“一房二卖”并有效地保护自己的物权利。 “物业纠纷”与业主的建筑物区分所有权 此处的物业纠纷，是指住宅小区的业主与物业管理企业在管理内容、服务项目、服务态度及管理水准等方面产生的纠纷。现实生活中，业主与物业公司发生矛盾纠纷的现象已不乏鲜见，如果这种矛盾无法调和，就只能换物业公司了。上海曾经发生某小区业主将原物业公司解聘，聘请了新的物业公司，而原物业公司不愿撤退，于是发生了新旧物业公司在小区大铁门内外对峙、无法换班的极端事件。业主有无权利更换物业公司、参与小区物业管理重大事项的决策等这些问题在《物权法》中可以找到明确答案。 《物权法》第76条规定，业主有权共同决定：选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；改建、重建建筑物及其附属设施；有关共有和共同管理权利的其他重大事项。《物权法》第74条还指出，“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”上述法条表明：业主不仅有权参与小区物业管理重大事项的决策，而且有权在物业公司不称职时，共同决定更换物业公司。特别要指出，《物权法》将占有业主共有道路和其他场地的停车位明确规定为业主共有，合理地维护了全体业主的物权利益。 业主对物业管理拥有的权利来源于建筑物区分所有权，这是我国的民事立法中首次确认这一权利。在欧洲大陆 法国家和地区，民法中称其为“住宅所有权”、“楼层所有权”、“区分所有权”等。建筑物区分所有权是一种复合型的物权，《物权法》第70条指出：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”据此可知，建筑物区分所有权是由三种权利构成的：①业主对建筑物的专有部分（套内面积）享有所有权；②业主对建筑物的共有部分（走道、绿化设施等）享有共有权；③业主对共有部分的物业享有共同管理权。前两种权利在《民法通则》中已确认，第三种权利是《物权法》第一次规定。建筑物区分所有权的立法承认，为业主充分行使房屋所有权、正确处理业主个体与整体以及业主与物业管理企业的关系提供了准确的法律依据。 “追缴赃物”与善意取得 《物权法》第106条规定了善意取得法律制度。善意取得，是指动产或不动产由无权处分的占有人转让给善意（不知情）第三人时，第三人一般可依法取得该动产的所有权，原所有人不得请求第三人返还而只能要求转让人赔偿损失。善意取得的构成要件：①让与人无转让财产的权利；②以合理的价格转让；③受让人受让财产时是善意；④转让人对财产处于合法的占有状态；⑤不动产转让经过登记，动产转让已交付给受让人。于此受让人从无处分权人处受让财产符合上述条件，即取得该财产所有权，原所有人无权追回，但有权向无处分权人请求赔偿损失。例如：甲将从朋友乙处借来的字画卖与丙，丙不知情付了款并得到该字画，丙即取得该字画的所有权，甲无权向丙追讨字画，而只能向乙请求赔偿损失。 现实生活中有人从他人处受让了物品，后被告知是赃物，由公安、检察部门收缴而去。受让人对此感觉很冤屈，他在购买该物时并不知情，主观上是善意，而且支付了合理的价款，为什么不能得到该物的所有权？不适用善意取得制度？主要的原因是不符合善意取得的第四项要件，转让人在交易时对转让物不处于合法的占有状态（盗窃、受贿是违法行为）。但是，应当指出：根据《物权法》的立法精神，如果受让人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。 “遗失物返还”与拾得人权利 “拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。”上述内容是《物权法》对遗失物拾得如何处理所做出的规定，《民法通则》中我们也能见到相类似的条款。在《民法通则》的基础上，《物权法》于维护遗失物拾得人权利方面又增添了新的内容。该法第112条第2款指出：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时，应当按照承诺履行义务。”这一规定，为解决新类型的民事纠纷提供了法律依据。曾有媒体报道，某女青年丢失了一条心爱的小狗，四处寻找无着，结果食寝不安，工作无心。后登广告曰：找到小狗并送还者，一定重赏！事后有人将狗找到，但在“重赏”的数目上双方意见不一，纠纷最后闹到派出所去解决。遗失物拾得人可以获得报酬权，甚至在规定时间内失主不认领，拾得人可以取得遗失物的所有权，这在西方的德国、意大利，日本等国的民法上均有明文规定。《物权法》没有全盘移植大陆法国家的该项制度，而是根据社会主义国家的具体国情，在维护遗失物拾得人权利方面作出适当的安排，于情于法均可接受。

物权立法论文篇（3）

1.用词准确、含义单一。“准确是法律语言的生命线。”法律所规定的内容不仅是全体公民应该遵守的行为规范，也是司法人员的执法根据。法律允许的行为、禁止的行为，对于这些行为立法者必须用准确的、含义单一无歧义、无引申、隐形含义的文字将其反映在法律条文中。《物权法》第一章第2条就明确规定了物权法所称物权的含义：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”这一语言风格不单体现在物权法上，可以说任何一部法律的立法语言都具有这一特点。2.使用弹性语词。在规范性法律文件和法律文书中，经常出现没有明确外延或意指范围不固定的语词。这些语词指代内容不具体，且意义张力较大。如《物权法》第23条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。“但书”中的“法律另有规定的除外”，即是弹性语言的体现。之所以存在这种现象，是因为法律所涉及的事物的范围及规范的行为种类，在一部法律中不能尽数穷尽，也没有必要一一列举。在一部法律的某一部分，恰当地使用弹性语词，包容那些不能也不必要细致分述的内容，体现了法律语言的简洁性和严谨性。又因为法律是对未来发生的事物、行为的规范，因而就必然会选择这种意义张力较大的弹性语言。当新事物、行为出现时，就可以通过相关法律解释对弹性语词予以补充说明，从而也保证了法律语言的准确性。

语词特点

法律的底线是限制行为。无论哪一部法律都有对行为的限制性规定。表示限制行为的核心语词是“禁止”“、不得”等。在《物权法》的247条法律条文中，仅有3条法律条文中出现了“禁止”这一语词，即第56条、第63条和第66条。这3个法律条文是对国家、集体、个人财产的保护性规定，用“禁止”体现了这些财产的神圣不容侵犯。其余的对行为的限制均采用“不得”。“不得”共出现39次，涉及35个法条，占整个法条的14%。“禁止”与“不得”虽然都是表示限制的，但是对限制的程度是不同的，很显然，“禁止”的限制程度要高于“不得”。《物权法》作为民法的部门法，具有私法的一般特性。私法领域奉行私法自治，民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动，通过法律行为构建其法律关系。《物权法》认为每个公民都可以且应该自由地按照自己的意志去决定私法方面的一切关系。具体地说，《物权法》首先肯定了每个人都享有平等的、独立的取得和享有各类物权的权利能力；其次，它确认了每个物权人的权利可以自由的行使并应当受到尊重，他人不得侵犯物权人的物权，不得干涉物权人的权利的行驶。这一宗旨体现在立法语言上，即表现为多用表示规定义务的核心语词及赋予权力或权利的核心语词，较少采用限制行为的核心语词。

句式模式

任何一部法律都是由若干法律条文构成的。法律条文使用的句法、词法都是日常生活中用到的。基于法律的严谨性，法律条文在表达上也有着特定的语句模式。这些特定语句模式是在立法表述中，根据通用语言中已有的语言功能变异或创造出来的。法律将变异后的语句赋予它们固有的语言功能，作为立法语言自己的表述常规，在立法行文中普遍、高效地使用。根据使用频率及形式的稳定程度，立法表述的特定语句模式主要表现为：“的”字短语、但书“、或者”句“、是”字句、“以下”句、“对于”句、反意表述等[5]。《物权法》是调整人（自然人、法人、特殊情况下可以是国家）对物的支配关系的总和。《物权法》中，“以下”句和“但书”的运用较多，下面将结合相关法条对这两种句式特点予以分析。

1“.以下”句

物权立法论文篇（4）

继受与创新是人类社会文化传承的一般规律,无论是自然科学还是社会科学,离开继受与创新,不仅无以发展,甚至无法生存。法律文化也是如此。在我国,法制建设起步晚,法律文化基础薄弱,要推进社会主义法律文化建设,建设社会主义法治国家,更离不开法律文化的继受与创新。

在法律文化的继受方面,我们应当继受世界所有优秀的法律文化,既包括我国优秀的传统法律文化,也包括其他国家或地区的优秀法律文化。在人类社会的发展进程中,西方各国的市场经济建设早且发达,其市场体制的法律文化建设成效显著,这是客观的事实。我们应本着科学的态度和服务于我国社会主义法治的目标,积极借鉴市场经济社会的法律文化。改革开放以来的二十多年,我国在市场经济法律体系建设方面取得了巨大的成就,服务于市场经济体制的各种法律制度得以建立,与对他国或地区的法律文化的继受,有着直接的关系。我国改革开放以来全社会法律意识的增强和公民权利意识的普遍提高,也与法律文化的继受有直接的关系。这些都是不可否认的客观事实。

在创新方面,我国经济体制改革本身就是前无古人的创举,在不改变社会主义基本制度的基础上进行的经济体制改革取得令世人瞩目的成就,在我国经济体制改革的过程中,始终伴随着法律的制度创新,并且也取得突出的成就。例如,1988年宪法修正案关于土地使用权的规定（第二条）和1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所建立的土地使用权制度,是在不改变土地所有权的基础上的一项制度创新；发端于安徽凤阳的农村土地承包的实践,将合同关系运用于集体土地的使用经营,由此而建立起来的土地承包权制度,也是一个伟大的创新。这些法律制度的创新,不仅推进了我国的法制建设,而且进一步巩固了体制改革的成果,产生了巨大的社会效应。这些也是同样不可否认的客观事实。

中华民族是具有悠久的文化传承的伟大民族,中华儿女所具有的智慧被充分运用到改革开放以来的法律文化建设中,既有对我国法律文化建设基础薄弱的自知之明,又有对这场前无古人的改革的信念和信心。前者表明我们不会夜郎自大,我们有虚心学习和借鉴世界各国的优秀的法律文化和法律实践的胸怀,后者表明我们不会妄自菲薄,我们有建设符合我国社会经济实际的法律制度和法律文化的自信。回顾我国改革开放以来立法的实践、司法裁判的实践以及法律教育的实践,虽然道路曲折,无端的干扰总是伴随着我们前进的步伐,但是我国的法律实践始终在向前不断迈进,取得令世人瞩目的成就。

我国的物权立法,同样需要法律文化的继受和创新。首先,从继受的层面来看,由于我国自古并无现代财产法律文化,因此我国物权立法需要借鉴和吸收传统民法的文化,它包括源自大陆法系国家以德国为代表的物权法律文化,也包括经过我国清末民初借鉴和吸收而形成的现今我国台湾地区的物权法律文化。这方面主要的内容是物权的概念、基本原理以及制度的整体架构。物权的概念包括所有权以及部分他物权（如抵押、质押和留置）的概念,物权的原理包括传统民法关于物权、债权二元划分的理论以及物权的变动与效力的基本理论,物权的制度架构指传统民法的所有权、用益物权和担保物权的三元结构（在这个问题上,传统民法里也有所有权和用益物权的二元物权结构之法例,如葡萄牙及我国澳门地区的立法）。

在物权法律文化的继受上当前我国的物权立法并非先例。且不说德国民法典所构建的物权法律文化对瑞士、日本、意大利、葡萄牙及我国澳门地区、台湾地区等国家或地区的物权法律制度的直接影响,1923年的苏俄民法典也是继受物权法律文化的产物。这部苏俄民法典除了不包括亲属法的内容外,其结构基本采用了德国法的编制体例,设物权为一编,其内容虽不及德国物权法丰富,但采用了物权的概念,确认了物权与债权二元体制,采用了自物权和他物权的结构体例。1964年的苏俄民法典鉴于当时苏联的经济体制,他物权已经实际上不存在,改编名“物权”为“所有权”。苏联解体后,俄罗斯联邦1994年和1996年分别通过的民法典（第一和第二部分）,恢复了物权编的编名,并采取物权二元结构,物权编规定了所有权和用益物权（其他物权）,将担保物权作为债的担保规定在债编之中。可见,无论是在苏联解体前还是在解体后,俄罗斯物权法律制度建设都存在着对传统物权法文化的继受问题,尽管其解体前后的社会体制有着巨大的区别。这也表明,法律文化的继受与社会经济体制之间并不必然存在着“排异”的问题。

新中国建立后,全面排斥传统的民法文化,民国时期所继受的物权法律文化自然无法生存。改革开放以来,农村土地承包制的推行,城镇国有土地使用制度的改革,使得我国的土地财产关系发生了巨大的变化。在财产法律制度建设方面,我们开始借鉴和吸收传统的物权法律文化,来调整这些新的财产关系,并取得成效。对传统物权法律文化的继受,成为我国财产法律制度建设不可缺少的一项工作。1986年颁布的《民法通则》,虽然回避了物权的概念,采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”（第五章第一节的标题）,除了规定所有权外,还规定了国有土地的使用权、收益权、农村土地的承包经营权（第八十条）以及自然资源的使用权（如采矿权）（第八十一条）。在《民法通则》里,物的担保也得以规定,只不过没有规定在其他财产权里,而是作为债的担保制度规定在债权中（第八十八条）。这在一定意义上承认了其他物权的存在,以至于有的学者认为民法通则实际上采用了物权的观念。这以后,有关土地使用权的立法,有关农村土地承包经营权的立法,有关担保制度的立法以及矿产资源等自然资源的立法,无不存在对传统的物权法律文化的借鉴与吸收的情形。

当前的物权立法是在上述有关立法实践的基础上进行的一项立法活动,也是这种对传统物权法律文化的借鉴和吸收的继续。与此前不同的是,从现有的物权法草案来看,它是一次比较系统的借鉴和吸收传统的物权法律文化,对现行立法进行梳理和完善的立法活动。现有的物权法草案正式采用物权的概念,并以此作为这部法律的名称；采用了德国式的比较典型的物权法结构,即所有权、用益物权和担保物权的三元结构；并比较系统地吸收了物权法的原理,如物权法定原则、物权公示原则、物权效力规则等。

其次,从创新的层面来看,我国改革开放以来的物权立法活动,始终立足于我国的社会实践,将我国经济体制改革所取得的经验不断地以法律的形式加以确认。其典型是从我国的实践出发,不断总结和完善我国土地制度改革的实践,创设了具有我国特色的国有土地使用权制度和农村土地承包经营权制度。

国有土地的使用权始于中外合资企业的实践。1979年的《中外合资经营企业法》第五条关于外商投资企业“场地使用权”的规定,使得土地具有了一定的财产权意义。1987年开始出让国有土地使用权的改革得到法律的认可,1988年4月通过的《宪法修正案》第二条规定:“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”为土地使用权制度的建立奠定了宪法的基础。同年12月通过了修改后的《土地管理法》,规定“国有土地和集体土地使用权可以依法转让”和“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年,国务院了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》,对国有土地使用权的出让和转让作了系统的规定,由此建立了具有我国特色的土地使用权制度。

物权立法论文篇（5）

“约定随土地转移制度”是美国财产法中设定在他人土地上权利的一种重要制度。无论是其起源、发展过程还是规则本身都体现着很强烈的美国财产法特色，其制度设计和安排亦蕴涵了较强的法技术水平和思想。本文试图在对该制度进行系统探究之后，期冀其中的法理精髓能对我国物权立法有所助益。

一、约定随土地转移制度的基本内涵

约定随土地转移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相邻的土地所有人之间一方为了另一方土地权益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承诺，承诺中的权利义务依附于土地而存在，并随土地的转移而转移。因此，不管是约定中对一方土地所有人施加的负担，还是赋予的权利或收益，只要符合“约定随土地转移”的要求和规定，即使现有产权人并非作出该约定的当事人，他也要受该约定的约束。从这一点来看，约定随土地转移制度中的约定与合同契约法中的约定有着本质的不同，它超越了一般合同约定的相对性(即合同效力仅及于缔约双方之间)，而是在某种程度上有着相当浓厚的地役权特色。而事实上，在英美财产法中该制度在起源与形成上确实与地役权有着不可分割的关系。

二、约定随土地转移制度与地役权的关系和异同

尽管地役权也可以随土地转移给产权后继人(比如在从属建筑仍依附于主建筑时，即使该从属建筑的产权被原从属地役权的授予人——thegrantorandtheservienttenant——转让，产权后继人仍需继续承担该地役权中的负担义务)，但是从某种程度上说，能创设地役权的行为类型毕竟是有限的，法院系统也抑制私主体之间创设新地役权，限制太过新颖或是完全私创的限制均不会被法院承认为地役权。这样一来法院就必须创设出新的制度来使这些新颖的、自创性的协议也可以在与特定财产相关的关系较远的产权人之间适用，这个制度就是约定随土地转移的制度。可见，约定随土地转移制度的形成与地役权有着不可分割的联系，而二者之间也有一些差别。一般来说，在用语上，地役权通常使用让与性的语言，如“我授予”、“我保留”，而可随土地转移的契约多用合同性的语言，如“我承诺”、“我同意”，尽管如此，法院仍可以抛却这种语言上的差异来决定其中利益的真实本质。地役权法重述①(RestatementofServitudes)中也认为地役权可以通过合同或授予来创设。另一方面，限制某一行为的约定可以由否定性的地役权做出，也可以由随土地转移的约定做出，但是要求积极作为的约定则只能由随土地转移的约定做出。最后，无论如何，可随土地转移的约定中的权利和义务都是不可能基于实效而产生的，而地役权无疑可以。

三、负担随土地转移的要求

约定随土地转移制度中很多规定皆是通过给对方的土地利用设定负担来达到使自己获益的目的，而约定的负担要随土地转移看来似乎是一件对产权后继者极其不公平的事情，也是该制度对传统契约法进行的最大的挑战。也因为如此，普通法中设定了相当严格而复杂的规则来约束负担随产权的转移，具体的要求有：

1.约定本身必须有执行力。由于随契约转移的约定毕竟是以契约方式而非产权转让的方式作出，所以不免受到契约法中对契约要求的约束，比如对契约对价(consideration)的要求和契约目的合法性的要求等。如果约定在原始缔约双方之间就不符合契约法的有关规定从而不具有执行力，那么无论是其中的负担还是获益都是不可能来约束后继产权人的。在约定随土地转移制度刚出现的时候，约定是被要求必须以书面形式作成并附以蜡封，如今这个规定已经被废除，但是在美国大多数州的司法实践里，书面形式的要求仍是必需的。尽管如此，有时出于对禁止反言和实际履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考虑，没有书面形式的约定也可以随土地转移。而约定如果是规定在地契中的，那么即使产权受让人没有专门对该约定签字，只要他接受了地契就必须受该约定的约束。

2.原始的缔约双方必须有使该约定随土地转移的意图。只有当原始缔约方意图使他们之间的约定随着土地转移时，法院才会支持该约定有随土地移转的效力，原始方并不需要用什么特别的方式来显示这种意图。然而，1583年的Spencer''''sCase确定了对约定时还未存在的事物进行某种约定时，约定人必须明示约定内容对自己及其转让人都有效时，该约定才能被认为是可以移转的，这种明示方式目前通行的做法是在约定中注明约定及于自己及自己的“转让人”(andhisassigns)。比如说，A向B承诺他将在自己和B的土地之间建一堵围墙并进行维护，由于围墙在A承诺时并不存在，在Spence''''sCase的规则下，A只有在约定中明示其承诺对自己及其转让人都有效时，该约定才能随土地移转。但如果围墙本就存在，约定只涉及维护，那么约定中任何暗示该约定会约束其产权后继人的语言都可使之成为随土地转移的约定。

3.产权承继人必须知道有此约定的存在。随土地转移的约定依附于土地而存在，伴土地而转移为特征，若土地的二次购买人不知约定的存在而购买负担地，将承受预料之外的负担，损及自己的利益。依照普通法，无论二次购买人是否知道该约定，均应依契约的规定承受土地上之负担。但依美国的登记法，契约当事人订立土地上之契约必须经登记，始发生对抗第三人的效力。未经登记，善意的二次购买人支付了价金并对其买卖契约予以登记，则可以取得纯净土地所有权而不受契约的拘束承受任何土地上之负担。因此，登记是土地上之约定的权利义务于土地有偿转让场合随土地而转移的重要条件。

4.约定必须和土地利用有关。只有当约定“涉及并关系到”(touchesandconcerns)到受约土地时，法院才会认为该约定对产权后继人有执行力。目前比较通行的认定约定“涉及并关系到”土地的一个标准是看该约定内容的执行会否使约定人或受约人与土地有关的关系增进或减损(比如使所有权增值或贬值)，但也有法院认为这个标准只能使判断更麻烦。而一个约定通常包含施加负担和赋予权益两部分，美国现行法律实践中，对于负担随土地的转移，有一种比较自由的观点认为只要约定的负担“涉及并关系到”土地即可，即使该负担行为并不能使受约者的土地受益。而另一种比较传统的观念则认为，只有当负担行为和受益行为皆“涉及并关系到”土地时，约定的负担才能发生移转的效力。例如：A承诺不在自己的土地上卖酒以避免与B土地上的生意构成竞争，大多数的美国法院会认为，该承诺中B的受益只在于他可以从土地中收取的金钱数目，而与他对自己的土地利用无关，而A的负担因为限制了自己对土地的利用，因而是“涉及并关系到土地”的。因此，在前一种较自由的观点下，该负担是可以由A转移给自己的产权后继人的；而在后一种较传统的观点下，法院则后A承诺的负担行为不能约束其产权后继人。

5.对约定的原始缔约双方人的关系要求。(horizontalprivity横向产权关系要求)对于负担的转移，英国的法院要求约定的原始缔约双方必须是房东和租户的关系。而稍宽松的观点则认为约定的原始方必须对同一块土地有共同利益，比如他们共同拥有一块土地或者他们分别拥有一块土地的主要地役权和从属地役权。也有的法院采取一种更自由的观点，对约定的原始缔约双方人的关系不做要求，比如在判定邻居之间的约定时，他们往往认为其约定的负担可以移转而不顾邻居之间并无对同一块土地的共同利益的事实。但总的来说，在普通法里，大多数的美国法院是倾向于在负担转移的时候对约定的原始缔约双方人的关系做出要求的。

6.对产权移转人之间的关系要求。(verticalprivity纵向产权关系要求)普通法中，只有当产权后继人承继了原始缔约方的全部产权时，原始约定中的负担才能转移到该产权后继人身上。从这个意义上说，约定随土地转移实际上是约定随产权转移。举例来说，A把自己的可自由保有产权让与了B，并且在地契中包含了一个意图随土地转移的约定，B又把自己的土地租给了C，依据普通法，C就不受这个约定的束缚，因为他得到的并不是B的完全产权。

四、受益随土地转移的要求

由于受益的移转并不会对土地的流转和利用造成什么障碍，因此与负担转移的严格要求相比，受益的转移的要求就显得宽松不少，具体来说有：

1.约定本身须有执行力的要求。如果约定本身在原始方之间无效，并不具有执行力，那是其中的负担还是受益都不可能转移给产权后继人。

2.原始的缔约双方必须有使该约定随土地转移的意图。随土地转移的约定毕竟是依当事人意思达成，所以原始契约中的转移意图是至关重要的，无论是负担还是受益，都必须有当事人欲使其转移的意图存在。

3.约定必须和土地利用有关。与大多数的法院都要求只有约定中的负担行为和受益行为都与土地利用有关时才允许负担移转不同，对于受益的移转，即使负担行为并不与土地利用有关，只要受益是有关土地利益的，就认定其可以移转。举例来说，A向B许诺定期为B土地上的树木浇水，B的受益与自己的土地有益，那么即使A的负担行为与其自己的土地利用无关，B的受益也是可以移转的，这就意味着，只要A没有搬走，就负有为B土地上的树木浇水的义务，而不管该土地的产权人是B还是又移转给了C或D；但是假如A把土地让给了E，则他的这种浇水的负担一般不会转移给E。

五、衡平法上有关约定随土地转移的规定

通过前面的分析可以看出，普通法上对约定的随土地移转是有很严格的规定的，很多时候，原始缔约方想让其约定可以随产权转移的意图会由于缺乏普通法上规定的各种条件而落空。例如美国法律中对共同产权关系的要求(privity)就经常否认邻居之间可以作出可随土地移转的约定，但是这些规则在司法界仍然存活，有一个很重要的原因就是在判定此类问题时还有另一个可选择的法律机制：衡平法体系。

早在1848年的时候，英国的衡平法院就对该类问题作出过判决。在Tulkv.Moxhay案中，产权受让人在其地契移转书中作出承诺，他将不在自己受让的土地上建房子，其后他将该土地让与被告，而被告拒绝遵守原始地契中的约定。尽管依英国的法律，原始缔约双方并不是房东与租户的关系②，该约定并不具有移转的效力，但是英国衡平法院基于公平的考虑，认为如果判决约定对后继者无效，将会使原承诺者不当得利，也会使后继者在伤害原受约人利益的同时破坏原有的合同利益关系，因此判决该约定对被告有效。而衡平法对普通法规则在约定随土地转移制度上的补充矫正作用也就此开始。

本论文转载于论文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定约定可以随土地转移的规则主要有：1.横向产权关系方面。在Tulkv.Moxhay案下，对产权横向关系的要求不再成为负担移转的障碍。例如A向其邻居B承诺他不会在自己土地上建任何商业设施，A后将其土地转让给了C，而C知道此约定的存在。在普通法上该负担不能约束C，但在衡平法规则中，如果相反的决定会产生不公平，那么C就必须遵守该约定。2.纵向产权关系方面。对负担移转中后继人必须承受完全产权的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其邻居B承诺他不会在自己土地上建任何商业设施，A后将土地租给C，B在衡平法规定的特定条件下就有可能对抗C，即使C并没取得A的完全产权。3.与土地利用的关系方面。美国法院在衡平法观点中一般对负担和受益移转中的受益与土地利用的关系均不做要求，但是在负担本身与其土地利用无关时，该负担还是不能移转。4.需要产权受让方知道约定的存在。产权受让人对附随土地的约定存在的认知是公平的重要体现，在衡平法中也是判定约定能否随土地移转的重要条件。

六、随土地移转的约定权利的消灭

随土地移转的约定的权利因契约而产生，也可能因契约内部或契约以外的以及各种强行法的规定在原始缔约方之间或原始缔约方与权利后继人之间终止。一般来说其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和强行法规的规定。下面分别加以详述。

物权立法论文篇（6）

“债权说”的理由是：农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，承包方取得的是一种对土地进行经营的请求权，所以是一种债权。而“物权说”的根据是所有权与经营权的两权分离理论，而且还认为：《民法通则》里规定土地承包经营权的第80条是处于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节里（即《民法通则》第5章第1节），而不是处于“债权”一节里（即《民法通则》第5章第2节），众所周知，《民法通则》没有使用物权的概念，但其所规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”实际上是指物权。至于“具有物权性质说”则认为：由于农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的事实，再加上土地承包经营权有期限的限制，以及它的流转必须得到发包人同意，所以其浓厚的债权色彩是无法抹煞的；但《民法通则》对其作了一个物权性质的安排，而且承包经营权的内容里也确实有占有、使用、收益的权利，故说它也具有物权性质。

可以看出，在对事实的认定和分析上，特别是在农村土地承包经营缺乏具体法律规定而只有政策宣言的背景下以及现实中大量存在的侵犯土地承包经营权的情况，“物权说”的说服力明显低于“债权说”，而“具有物权性质说”较能为大家所接受。但仅仅是具有一些物权性质是不够的，学术界绝大多数人认为，从应然的角度，当在法律上把土地承包经营权明确定性为物权。这也就是学术界多年来的“土地承包经营权的物权化思潮”。那么，为什么要物权化？笔者认为，这首先得从承包经营权的期限谈起。

农村土地承包经营的问题是中国农村经济体制改革的核心。解决了所有权和经营权（或使用权）两全分离的理论问题及实践问题之后，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制在全国范围内实行。由于是一种改革，所以最初对土地承包经营权的期限作了规定。1984年1月中央1号文件规定“土地承包期限一般定在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应更长一些”。后来，中央肯定了这项改革的积极作用并决定长期推行下去，于是中央的政策和国家的法律决定逐步延长这个期限。到了1993年，针对15年的土地承包期限将至的实际，中共中央、国务院于1993年11月5日在《关于当前农业和农村经济持续稳定发展的若干政策措施》中规定：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”。1998年8月29日九届全国人大常委会第四次会议修订并通过的《中华人民共和国土地管理法》第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”。1998年9月25日，总书记在安徽考察工作时的讲话表态：“……承包期再延长30年不变，而且30年以后也没有必要再变”。1998年10月14日中共十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》强调指出：“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”到了2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》之第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为50年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”

之所以要回顾这段逐步延长土地承包期限的历史，是因为，期限是一个首要问题和切入点。为了稳定农村土地承包关系，关键就要使土地承包有较长的期限。除了“稳定关系”这一具有政治意义的理由外，在法律理论上也是可以找到根据的。我们知道，物权和债权的区别之一就是权利有无期限。债权是绝对的有期限的权利。而物权中的所有权和永佃权无存续期限，其他用益物权、担保物权都是有存续期限的。在充分肯定了以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的积极作用以后，为了让广大农民放心，并充分调动他们的积极性，促使承包者对土地进行长期的投资，防止耕地的大量流失，国家立法和政策通过延长期限的作法来稳定土地承包关系。但是，权利有无期限并不能区别物权和债权。而且期限问题也很容易解决。随着实践的深入，发现并不是仅仅解决了期限问题就能理顺土地承包的权利义务关系的，物权化的使命并没有完成。

需要物权化的又一简单原因，是由物权和债权在权利的效力范围上的区别决定的。物权是绝对权、对世权，而债权是相对权、对人权。传统民法理论认为，“物权之效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）不过，由于判例确立了第三人侵害债权制度，致使新近有民法理论认为，“所谓物权为支配权与债权为请求权这一区别已不再是区别物权与债权的明确的基准。再者，关于权利的不可侵犯性，由于第三人侵害债权被肯定，不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特征。”（[日]北川善太郎：《物权》，日本有斐阁1993年版，第4页，转引自梁彗星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页）由此看来，物权和债权在权利的效力范围上的区别也并非能够成为土地承包经营权的物权化思潮的有力理论支撑。那么，物权化的深层次原因究竟何在呢？笔者认为，最重要的原因有如下两点。

首先，如前所述，农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，农村土地承包合同是一种特殊的经济合同，而1999年的统一《合同法》并未将其纳入，这样，就导致当事人在订立、履行或解除土地承包合同时具有非常大的“私法自治”的空间。“契约自由”，但现实中的土地承包合同的双方力量对比是不均衡的，只有强势的农村集体组织（村集体经济组织、村民委员会、村民小组）才享有真正的契约自由，弱势的农民没有多少讨价还价的余地。所以大量出现了发包方利用承包合同限制或剥夺承包方的各种经营自，甚至限制或剥夺承包方的收益权的现象。这就非常不利于保护农民的生产积极性和合法权益，也就会加大实现土地效用最大化的困难，最终将影响“三农”问题的很好解决。而如果明确其为物权，那么根据物权法定主义的原则，就可以具体规定承包方所享有的各项权利，并严格禁止发包方通过土地承包合同加以剥夺。所以，王利明教授讲承包经营权物权化的又一理由就是：“承包经营权的物权化当然要求物权法对承包经营权的内容、期限都作出明确规定，不能由发包人随意确定。物权法应当具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。例如，承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利。只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓‘规模经营’、‘特色经营’、‘一县一品’、‘一乡一品’为由来干涉农民的经营。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）这当是深层原因之一，其理论基础在于物权法的法定主义原则与债法的任意主义原则的区别。

深层原因之二是土地承包经营权在承包期内流转的问题。全国人大常委会委员、全国人大农业与农村委员会副主任委员、《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年讲道：“土地承包经营权物权化以后，承包方有权自愿、依法处置其土地承包经营权。从实践上看，目前，全国农村二轮承包工作已经基本完成，随着农业产业化和现代化进程的发展，在稳定家庭承包经营制度的基础上进行土地承包经营权流转，是农业发展的客观要求。一些经济发达地区的实践证明，土地承包经营权依法、自愿、规范有序地流转，有利于推动农业产业化经营和农业、农村经济结构调整和优化，也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。”（柳随年：《<农村土地承包法（草案）>起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》，中国改革论坛网，/cgi-bin/Library/Library_Read.asp？type_id=1&text_id=325）以前，作为债权性质的土地承包经营权如果要转让，必须取得作为发包方的农村集体经济组织的同意。因为在债权债务关系中存在着对债务人信用的判断和依赖。一旦发生的债的转移，也就意味着原债权赖以设立的信用基础发生变化，所以，债的转移不容易发生，即使要发生，也很麻烦。这样就不利于农民采用多种手段灵活自主的生产经营，限制了土地向有生产经营特长的能手集中；也在客观上不利于改变农民依附于土地的自然经济状态，限制了农业从业人员向其他产业的流动，不符合农业、农村经济结构调整和优化的要求，不符合农业产业化和现代化的发展要求。因此，要进行物权化，要使承包经营权的转让摆脱债的转移的束缚而进入物权变动的调整模式。那么依据物权理论，物权具有无须他人意思或行为介入的直接支配的特质，只要做到依法公示，承包人转让承包经营权就无须经发包人的同意而自由进行。

1999年3月，全国人大法工委、全国人大农委和国务院法制办就开始制定《农村土地承包法》，经过3年多的讨论修改，2002年8月29日终于由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。该法的核心是“赋予农民长期而有保障的农村土地使用权。”（《人民日报》2002年08月30日第七版，本报评论员文章：《农村土地承包的法律保障》）用物权关系固定和保护土地承包经营权，体现在《农村土地承包法》里，主要有如下几点：

一、对土地承包经营权的对世权性质的肯定。第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。这就是说，权利人以外的一切人均负有不得侵害该物权和妨害权利行使的义务，这是物权的特征之一。

二、具体规定了土地承包经营权的内容（第2章第1节“发包方和承包方的权利和义务”，第12—17条）。尤其是第16条规定的承包方享有的权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。这就用法律明确规定了土地承包经营权具有的占有、使用、收益等权利，充分显示了其物权的性质。

物权立法论文篇（7）

内容摘要:由于我国的特殊的国情与历史背景，我国现行的自然资源利用机制及立法存在着许多的弊端与缺陷，本文在层层剖析其成因与症结的基础上，对整个与自然资源有关的诸多权利加以体系化，分别针对资源与资源性土地提出了资源利用权与资源性土地使用权两项自然资源权利，同时对这两种权利的物权化的必要性与具体权利设计进行论证，在当前制定物权法之际，试图为我国整个自然资源权利利用机制与法律规范体系提供思路及解决方案。关键字: 资源、自然资源、资源性土地一、绪 言自然资源，从最广泛意义上说包括在改造自然与征服自然过程中自然界中包括土地在内的一切可以被人类利用的物质和能量。但是，考虑到土地在人类生产生活中的极端重要性，尤其是土地法律规范的特殊性，同时为了便于本文的论证与权利设计，作者拟将自然资源划分为两大部分即土地与除土地以外的其它资源简称资源并在此基础上对资源作一个限定性界定。在这个意义上，我们对资源的定义是：资源指自然界一切可以被人们利用的物质和能量，如矿藏、水流、动植物、能量等等。虽然这些资源均依赖于土地，但是资源事实上是可以与土地分离或相对分离的，或者具有独立于土地的价值，同时由于资源本身具有价值性、稀缺性与可支配性，因此，从法律的角度尤其是从民法的角度来说，资源具有独立性，是可以也应当与土地相分离的。因此，在本文中，自然资源这一概念作为资源与土地的总称，而资源则必定不包含土地。而对于土地，我国《土地管理法》第4条规定国家实行土地用途管制，将土地分为农用地、建设用地和未利用土地。实际上，这里未利用土地并不是按照用途分类，而是按照是否已经为人类所利用，它对应的应当是已利用土地。我们认为，与农用地、建设用地并列的应为资源性土地。所谓资源性土地，是指土地地表或地层中含有某种或某些自然资源并能为人们开发利用因而获得资源性的一类特殊性土地。资源性土地属于土地的一种，同时，这种土地与农用地和建设用地不同之处在于，农用地与建设用地的价值却基本上是对土地本身和空间的利用，而资源性土地的价值不在于土地本身，乃在于其蕴含的资源或特殊用途，譬如含有矿藏的土地，其价值在于矿藏，而不在于土地；依照我国现行立法，结合作者的归纳，资源性土地在我国，大致包括矿地、荒地、林地、草场和滩涂等。自然资源是人类生存和发展所必须依赖的基础，对其进行有效与合理的利用不仅关系到产业发展、人民生活水平的提高，而且关系到一国经济能否持续发展和生态环境质量。我国自然资源虽然很丰富，但是人均占有量很低。同时，对于非常有限而宝贵的自然资源，一方面出现大量资源性土地闲置现象，使其应有的资源效益到不到充分发挥；另一方面，对于那些已经或正在开发的资源，在实际的开发和利用中效率很低，又存在大量的短期投机行为，资源浪费现象普遍而严重，已经导致了严重的生态环境恶化（譬如一九九八年特大洪灾）和资源危机。甚至在某些地区、某些场合下 ，许多资源由于认为原因即将或已经丧失其资源属性，这无疑是很令人痛心的。而之所以会出现上述令人痛心的资源利用现状，原因是多方面。但是，我国现行自然资源利用机制的种种弊端及相应的立法体系的重大缺陷，无疑是首要原因。 应该说，我国将自然资源纳入法律调整，有一个认识和演变的过程。直到近现代以前，我国对自然资源的利用非常有限，甚至认为资源是可以无限供给的，因此没有把它上升到财产的角度来加以规范和保护。随着人们认识和征服自然的能力的不断提高，以及资源减少、环境恶化等问题的出现，立法者开始认识到自然资源的财产属性，并采取一系列措施对之进行规范和保护，确立自然资源的利用机制。目前，我国的自然资源利用机制采用国家或集体集中所有，私人分散利用的双重权利安排方式。诚然，在维护我国社会主义基本性质的大前提下，这种权利安排在理论上无疑是恰当的，但是在实际操作中存在的问题是，在双重权利安排体制之下的双方权利主体的权利界限法律规范未与明确或不当。国家或集体作为自然资源的所有者，但事实上由于国家或集体的虚拟人格性在行为能力上的局限性，又不可能真正的去行使所有权的占有、使用收益、处分的种种权能，这就必然导致国家或集体对自然资源的所有权事实上是一种“虚所有权”的现象，而资源利用和保护最重要的是有人行使权利，因此国家或集体必须将其所有的自然资源交由私人来进行具体的开发和利用。但是，事实上，由于我 国与资源立法体系中的许多限制性规定导致实际对资源从事实际利用和开发的私人并不拥有对其正在开发和利用的自然资源的许多基本且核心的权利，即该私人所享有的权利并未物权化，这就最终导致了在自然资源领域中的“所有者缺位”的现象，而这就是造成我国自然资源利用现状的根本原因。如何解决这一问题，从而促进我国自然资源的合理利用、提高我国自然资源的利用效率，这是值得我们长时间去研究的一个重大课题，作者通过对这一课题的长期关注与思考，针对我国自然资源利用机制的弊端和立法缺陷，在层层剖析其成因与症结之后，提出了自己的解决方案，对整个与自然资源有关的诸多权利加以体系化，并分别针对资源与资源性创立了资源利用权与资源性土地使用权两个概念，同时对这两种权利的物权化设计提供了思路。而这一思路如果能在现在或将来的我国资源立法中起到借鉴作用──哪怕极其微小，这是我所希望看到的，也是本文写作的目的和意义所在。二、现行自然资源权利利用机制与立法之弊端与缺陷 新中国成立以来，我国一直很重视对资源以及资源性土地进行利用和保护，并很早就着手从事该领域的立法规范工作，在共同纲领和1954年宪法中都有资源与资源性土地保护的专条规定。1982年宪法明确规范我国土地、资源性土地和资源的归属和保护，确定了矿藏、水流的国家所有，森林、山岭、草原、荒地、滩涂等除了法律规定属于集体所有的以外，也归国家所有。1986年民法通则对资源和资源性土地归属、利用和保护作出了更为详尽的规范。随后，一些重要的资源与资源性土地的单行法规也相继出台，如森林法（1984年9月通过，1998年4月修订）、草原法（1985年6月通过）、渔业法（1986年1月通过）、矿产资源法（1986年3月通过，1996年8月修订）、土地管理法（1986年6月通过，1988年12月、1998年8月两次修订）和水法（1988年1月通过）。立法速度之快、数量之多都是前所未有的。但是，上述这些我国现行的资源法律法规，大都制定于八十年代中期，当时一些改革思路、方向和措施都还很不明确，其不可避免地带有这一时代局限性的烙印，带有过渡性，也存在许多缺陷。一方面，单就《民法通则》来看，资源和资源性土地规范具有浓厚的计划经济和政治色彩，表现在：（一）、忽视甚至否认资源与资源性土地的财产属性，未将其作为民法上财产的一种，其直接后果是使资源与资源性土地长期处于闲置或粗放利用状态，造成极大的浪费。（二）、在分散利用权利安排上，没有从物权法的角度来规范，资源利用权或使用权仍然受到身份的限制，开放式契约式分散利用方式还没有建立起来。（三）、即使存在分散利用机制，但并没有因此形成可处分的使用权，特别是在可流转的土地使用权创制后，资源性土地使用权物权化或财产化的过程并没有实现。（四）、以所有制来区别对待，当事人处于不平等地位，完全背离了市场经济的内在要求。 另一方面，在我国现行的资源法律规范体系中无一例外的都是采用管理法思路对资源的利用和保护加以规范，而这一思路是与资源的市场效益要求是根本相悖的。各单行资源法除了经过修改的《矿产资源法》较好地适应了市场经济的要求之外，其它如《草原法》、《森林法》等均纯粹是从行政管理的角度进行立法，规范行政机关如何监督管理，确保资源的有效利用，而不是从赋予分散利用人物权，规范和限制权利行使的角度达到资源利用规范的目的。 应当说，在传统的法律框架下也是将资源分散到各个主体手中利用的，但并没有真正实现物权化。这主要是因为传统的分散利用存在以下弊端： 第一，非契约化的分配权利，产权的约束功能没有建立起来。传统的分散利用是公有制资源内部权限的划分或分配，在所有权人和使用权人之间没有建立明确的权利和义务界限，对资源的使用不仅是无偿，而且使用权人对资源利用效率与利用者没有直接关系。因此，分散利用形成的权利既没有约束机制，也没有激励机智，不具备一般物权或产权应当具备的界定权利、义务、风险和责任的功能。使用权人享有的权利没有完全物权化。完全物权化的权利应当具备两个条件，一是权利人有自主、排他支配权；二是该权利主体不具有身份性。物权或产权的另外一个功能是可以实现资源的流转和配置，也就是想利用的人可以取得资源利用，不想利用的人可以将手中的资源转让给他人利用，以即该权利须具可流转性，这种流转的结果是使资源不断地寻求最能有效利用它的人，使其得到最大化的利用。而我国目前的分散利用机制，利用人并不能处分其 权利，且资源使用权利主体资格受到国家法律规定的所有制的严格限制。 第二，资源和资源性土地的利用存在空白地带。这涉及到现实中许多资源或资源性土地没有被明确到特定的主体，出现许多无利用主体资源、公共资源，使资源闲置、浪费。在理论上，凡是可以利用的或能够利用的资源都应当设定特定的利用人，是所有的资源得到利用。但是在我国过去长期的实践中，很多时候、很多地方宁可任其闲置荒芜，也没有意识到或不愿将其分散到明确的主体使其利用。 第三，资源和资源性土地利用后果外化现象非常严重。资源利用后果外化是指资源利用人只获得资源有用的部分，而将有害部分转嫁给社会或他人；资源利用人的滥用资源（滥砍、滥伐、过度利用等），导致资源退化、环境恶化等严重威胁人类的结果。一方面，这种外化现象的产生，是由于许多资源没有确定的利用主体，而是处于公用状态，资源利用人不承担利用资源后的后果。另一方面，由于资源利用权未实现物权化，资源利用人没有土地使用权或没有长期的使用权，致使利用人不愿付出防止资源利用后果外化扩大的成本，因此又加剧了这种资源利用后果外化现象。 资源和资源性土地具有社会性、公共性。因此，实行国家所有或农民集体所有有利于确保全社会对资源的利用或使用权。但是，资源和资源性土地的利用必须建立一种秩序，这种利用秩序的核心便是产权，即界定每一个利用主体可利用资源或土地的范围，并赋予其稳定的排它使用收益甚至处分的权利。国家所有和集体所有在法律上并不能直接实现对特定资源和土地利用，而需要将其范围内的土地和资源分散到特定的主体，赋予其明确的权利，才能实现产权明晰化的功能。在这里，国家所有和集体所有并不是实现产权明晰化的绊脚石，而是一种工具，国家或集体作为所有权人可以设定物权的方式，将其范围内的资源和土地明确到特定的主体，赋予其物权权利，实现资源的有效利用。本文称将国家和集体范围内的资源和土地分散到特定主体并赋予其排他支配权的过程，称为资源和资源性土地的物权化。 实质上，物权化有一个特殊功能就是将不可直接交易的资源归属权转变为可交易、民法上的财产权；物权化的目的或要求在一定范围的主体与一定范围的资源或土地之间，建立一个一一对应的特定的排他支配性法律关系。 而我们在此提出的资源和资源性土地物权化的思路，就是针对上述弊端提出的，旨在重建我国资源和资源性土地利用秩序，使所有资源与资源性土地都得到充分、合理且有效的利用。 三、资源与资源性土地使用权物权立法建议 物权制度或财产制度不过是国家为了对人们的物质利益以及实现这种利益的意志给予承认并提供强制力保障而采用的一定制度化形式。我国资源归属状况决定了我国必须通过分散利用并使之物权化的方式实现资源的利用，并以此为思路设计我国的资源和资源性土地的物权体系。 为了设计一个可行的自然资源的物权权利体系，作者在前述资源和资源性土地概念界定的基础上提出了两个基本权利，即资源利用权与资源性土地使用权。所谓资源利用权，是对资源的排他获益权，即自然人、法人、或其它民事主体依法或依合同或依照行政许可而获得的获取某种特定资源的权利。与其它权利不同的是，资源利用权实质上是对土地上的资源的获取权，其内容与目的是获取包含土地中的资源，而非利用土地本身。 在我国现阶段，我们认为至少资源利用权应当包括林木采伐权、放牧权、捕捞权、狩猎权、探矿权、采矿权和采集权等权利。当然，由于资源的多样性决定了资源利用权种类的多样性，同时，由于科技的发展或社会的变革，也可能在将来产生更多的新的资源利用权。 而资源性土地使用权是指自然人、法人等民事主体依法取得的占有、使用国家或集体所有的土地获取其资源性收益的排他享用权。资源性土地使用权重在对土地或土地覆盖物（如水面）的开发、利用，获取其开发利用所得成果的权利。 正如我们前面对资源性土地的定义，资源性土地本质上是一种土地，只是由于其具有特殊的用途、价值，才具有资源属性。而利用这些资源实际上就是对土地本身的利用或者离不开对土地的占有、使用。 按照土地的资源属性的不同，资源性土地使用权包括林地使用权、草场使用权、荒地使用权、水面使用权和矿地使用权等权利。 资源利用权和资源性土地使用权作为我国自然资源分散利用形成的物权，均是我国自然资源得以利用的必然选择。在我国，由于国家拥有所有矿藏、水流资源和大多数 的资源性土地。从法律上说，国家作为所有权人可以直接进行开采和使用，但是，事实上，除了金矿、铀矿等少数矿藏应当有国家自营开采外，国家不经济也不可能对所有的资源进行自营开采。即使是那些国家自营开采的，也须交由特定的企业去完成。因此，国家的资源必须通过分散的利用权或使用权才能得到利用， 资源利用权与资源性土地使用权作为一种物权，具有独立性、排他性、对世性，它不仅赋予对资源或土地的占有、使用、收益的权利，而且可以排除任何不法干涉和妨害。尤为重要的是，权利人还可以在法律允许的范围内有权以转让、出租和抵押等方式处分资源性土地使用权和资源利用权。也正是因为这种可转让性，使资源性土地使用权和资源利用权获得民法上的财产属性。从权利的法律性质上看，资源利用权资源性土地使用权均属对他人所有之物的享用权，根据物权法的一般原理，资源利用权和资源性土地使用属于他物权、用益物权的范畴。但是，我国的土地使用权或资源利用权不同于其它大陆法系国家的用益物权，不是私人之间的一种权利安排，也不是非所有权人与所有权人之间的权利安排，而是抽象的所有权人与具体的所有权主体之间的权利安排。在此，我们不可能完全按照传统用益物权的思路来设计我国的资源利用权和资源性土地使用权。资源利用权和资源性土地使用权是有义务的物权，一方面表现为对所有权人、对国家和社会的义务；另一方面表现为期限性，一般来讲，资源利用权和资源性土地使用权都是也应当有期限的，至于具体期限，可由法律直接规定，也可又当事人约定，但当事人约定不应超过法律规定的上限，超过部分无效。资源利用权与资源性土地使用权最主要的区别在于资源利用权不以占有利用土地为内容或目的，而以取得或利用土地负载的资源为目的；而资源性土地使用权则是通过对土地本身的利用而获取某种生产物。由于这一权利要求本质上的区别，使得这两种权利存在一些差异。首先，权利性质不同。资源性土地使用权属于以占有土地为内容的用益物权范畴，而资源利用权本质上属于大陆法系地役权的一种（取石，采集等权利），相当于英美法中的获益权和许可权。这种差异导致我们在设自然资源利用权时，应当根据具体情况设计自然资源分散利用权。一般说来，对于可更新的资源适宜或应当赋予资源性土地使用权，使其自主地更新以实现对资源的长期利用。例如草原、森林，仅仅赋予放牧权或采伐权，可能导致资源的青黄不接，最终导致资源枯竭。而对于矿藏等不可更新资源，则一般只能设定资源利用权。同时这种资源利用权的设定，应当有利于资源的更新与再生。并且，基于上述差别，资源利用权与资源性土地使用权的独立性与可交易性也有所区别。一般而言，资源利用权的独立性与可交易性要弱于资源性土地使用权。资源利用权一般不具有处分权，不能转让、抵押等。同时除采矿权与探矿权以外也不具可交易性，或即使可交易，也有严格的限制条件，如权利人因以外原因不能行使其权利等。相反，资源性土地使用权，本质上是土地使用权，可进行转让、抵押、租赁等处分，并且可在该资源性土地之上再设定用益物权、资源利用权。区分这两种权利在现实中具有非常重要的意义，资源利用权不仅可以基于所有权设定，而且更可以由资源性土地使用权人设定，在此情形下，资源利用权便成为资源性土地使用权的次一级权利。如果接受上述两种与资源有关的物权思想的话，那么，我们认为，我国的自然资源物权体系安排应当是这样的：除了矿藏、水流等重要资源及公共资源的利用有国家直接设定资源利用权外，其它资源利用权可以也应当由资源性土地使用权人来设定。因此，对于草原、林地、荒地、水面等资源性土地而言，核心任务是设定资源性土地使用权，以使所有可再生资源或具有生产能力的土地资源都有确定的使用权人，再赋予资源性土地使用权人设定资源利用权的权利。值得注意并在此提出的是，由于在我国土地使用权的“准所有权”的特殊性，因此，对于基于所有权设定的资源利用权和基于资源性土地使用权设定的资源利用权，不应当也不能有所差异。我国资源于资源性土地使用权的物权制度设计，不是一个所有权和用益物权简单相加的民法物权模式，而是应当考虑我国自然资源一律由国家或集体所有，但又必须落实到具体的自然人、法人等民事主体才能实现资源利用的物权化的特殊制度背景。有鉴于此，我们认为，资源利用物权体系是以使用权为核心的权利体系。在这样的权利体系中，并不是忽视国家或农民集体所有权的作用，而是使国家、政府或集体组 织由过去更多地重视和依赖行政管理和监督，转变为通过设定资源性物权并探索出多种方式的授权许可使用、拍卖等分散资源使用权或利用权的途径，从而合理地分配资源性土地使用权和资源利用权，规范和监督权利的行使，使物尽其用。至此，我们已经提出了资源权利物权化改造两种自然资源用益权及其基本思路。但是，要实现这一改造任务，首先必须解决的一个问题是要明确所有权主体、清晰权利边界。所有权主体到位最主要的问题是清晰界定资源和资源性土地在国家所有和农民集体所有之间的边界。从法律上讲，国家所有的土地资源和集体所有的土地资源划分是清晰的，但是现实生活中是否清晰就很难说了，比如说，集体土地上的河流、水源属于国家的，还是集体的？国有林场和集体林场的分界线在哪里？集体土地范围的所有小矿产都属于国家？有没有国有草原、牧场，国有草原和集体草原的分界线在哪里？可利用的荒地，哪些属于国家的，哪些属于集体的？如此等等的问题，需要通过地籍登记、权属登记完成。而要进行这两项工作首先必须对资源和资源性土地进行合理的分类、定界，确定国家和集体所有的规则，以建立整个国土资源地籍簿册等。在上述工作完成后，对于国家所有的资源还没有明确各种资源的管理人。在这方面，作者建议实行分级管理体制。即在承认国家所有的前提下，合理划分国务院代表国家可以行使的资源管理权的范围，省级政府及县级政府可以行使的管理权的范围。资源利用权和资源性使用权的创制在物权法上被称为他物权的设定行为。在计划体制下，虽然国土资源也是分散利用到各个主体，但很难说这里存在物权设定行为，因为在那个时代根本按照物权规则运行，根本不需要清晰的产权界定。改革开放以后，我国逐渐地探索土地和资源有偿取得方式。在建设用地方面创制了有偿出让方式和出租方式，创设了具有流转属性的土地使用权。在资源方面，探矿权和采矿权的有偿取得和转让制度也随《矿产资源法》的制定和修改而建立起来；在资源性土地使用权方面，拍卖取得“四荒”土地使用权也已经成为一项基本制度；在其他资源性土地利用权方面，有偿土地使用权取得方式和取得的权利还不十分明确。按照作者的想法，在资源性土地使用权的创制方面，必须完成三项制度设计。第一，创制统一的资源性土地使用权制度，这一制度包括资源性土地使用权的概念、性质、权能、特征、种类等作出规范。在这些规则基础上建立与建设用地使用权平行的土地使用权制度，形成我国以土地使用权为核心的不动产物权制度。第二，对于每一种资源性土地使用权取得的条件、方式，对权利的转移条件和方式作出规范，为每一种使用权权利行使定制规则，对每一种权利所负载的社会义务作出明确的规范，在给予权利人自主权的同时，保护自然资源和环境。在取得上，我们认为应当确立有偿取得资源性土地使用权的原则，使所有的资源性土地取得均为有偿。这样可以为建立统一的权利处分规则奠定基础。因为一旦为无偿取得，所有者和使用权人之间就存在一种非经济关系，就使得使用权难以独立出来，进行交易。但是，法律上可以根据不同情形确定一些减免规则。第三，应当建立资源性土地使用权统一的登记制度。既然将资源性土地使用权作为物权，那么就应当建立资源性土地使用权取得登记、变更登记、消灭登记、更正登记制度，以实现对资源性土地使用权权属管理。按照作者认识，资源性土地使用权具有完全不同于传统民法上用益物权的性质和功能，我国资源性土地使用权虽然仅具他物权之名，但实际上其几乎享有所有权之实。因此，资源性土地使用权几乎具有所有权一样的权能。现在对于资源性土地使用权人应当享有排他性的占有、适用、收益的权能几乎不存在什么争议。现在关键的问题是如何确定其处分权能。按照作者设想，资源性土地使用权人应当具有受限制的处分权。法律可以规定其进行各种处分的限制性条件和程序规则，以调整资源使用权流转需要，发挥资源性土地使用权财产价值，使其具有如融通资金的功能、具有实现其投资和劳动价值的手段。资源性土地使用权应当具有转让、抵押、出租处分权，并且可以继承。资源性土地使用权区别于普通建设用地使用权最主要的特征在于其生产性或资源价值，设定这种使用权的目的是使资源得到有效且合理的利用，因此，并不是任何人都有资格或资质取得资源性土地使用权。因此，资源性土地使用权不仅在取得上有严格的条件限制，而且在处分上也有相应的限制条件。因此，这种对主体限制条件构成了资源性土地使用权处分的最大障碍（这是资源性土地使用权区别于建设用地使用权的根本特 征）。作者认为，我们可以通过资源性土地所有权人的事先同意或认可资源性土地使用权的处分或受让人的方式，以克服上述障碍。也就是说资源性土地使用权可以转让、抵押、出租、继承，但是，受让人、承租人、继承人和抵押权实现时取得资源性土地使用权的人必须满足法律规定的条件，且经过所有权人的认可，否则就不能发生效力。但这毫不意味着，在有些情形下不能转让，资源性土地使用权就不能实现其资源使用权的价值。例如，当资源性土地使用权需要转让而又不能寻找合适的受让人时，可以由所有权人按照合理的价格收回；在继承人没有能力继承其使用权，继续开发利用资源时，那么他不能取得土地使用权，但可以继承或取得资源性土地使用权的价值（国家收回或出让的价值）。总之，资源性土地使用权的转让要比建设用地使用权转让受严格的条件限制，只有明确这些限制条件并建立一套监督机制时，才可以创制可流转的资源性土地使用权制度。四、结 语当今世界正处于世纪之交的巨大变革时期。这一时期有三个主要标志，即人类文明形式由工业文明向生态文明的转变，世界经济形态由资源经济向知识经济的转变，社会发展由非持续发展向可持续发展的转变。此三重转变的核心或曰终极关怀是可持续发展，它的基本目标有两个：一是要解决国际社会机器各国内部分配资源与占有财富的不公平问题，实现地球有限的自然资源的最佳配置。二是要解决合理地、充分地、节约地利用自然资源问题，从而实现自然资源的可持续利用，提高自然资源利用效率。物权法作为自然资源配置与利用的基本规则，其关于自然资源归属和利用的制度安排及实施都将直接对自然资源环境产生重大影响，无论是自然资源的合理分配，还是自然资源的合理利用都是物权法的基本内容。可持续发展如果不能在物权法中得到贯彻，无异于纸上谈兵。因此，我们对于资源与资源性土地使用权物权化的产权设计也必须立足于三重转变的社会现实，确定符合可持续发展要求的资源配置利用法律制度。可以说自然资源利用的物权化过程即是可持续发展思想的体现，而且在设计物权制度过程中我们也始终围绕环境保护、自然资源的持续利用进行的，以体现社会发展现代观念。而在可持续发展的观念下，土地资源尤其是资源性土地资源的可持续利用是一切自然资源可持续利用的前提，而要确保对资源性土地的可持续利用必须适当地限制土地权利人的利用行为，并与有关法律尤其是公法譬如经济法、行政法、环境法相协调一致。如果说，建立在可持续发展观念上的生态文明是“绿色文明”，符合可持续发展要求的经济是“绿色经济”，那么，保障和推动可持续发展的物权我们也可称其为“绿色物权”。但是，创造一个新的名词绝不应该仅仅是为了标新立异，而是确实的代表了一种新思路、新潮流，它应该在最大限度上揭示物权法在新的经济环境时代被赋予的新的法律精神。本文在物权制度设计始终坚持绿色物权的理论体系指导，在与公法相协调一致的基础上，充分发挥其产权效益和制度功能，实现真正的可持续发展。因此，调整资源和资源性土地法律体系就不仅仅是私法制度，而是公私兼容，以私为主的体系。

物权立法论文篇（8）

三、居住权的设立学者一般认为，居住权包括意定居住权和法定居住权两种。因此，关于它们的设立也应从这两个方面加以说明。1意定居住权全国人大制定公布的《中国物权法草案征求意见稿》第212条规定：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。根据遗嘱、遗赠或者按照合同约定设立居住权的，应当向县级以上的登记机构申请居住权登记，居住权自记载于登记簿之时起设立。依遗嘱设立居住权，比如房屋所有人在遗嘱中规定，房屋由法定继承人继承，但必须留出一间房屋由其配偶终身使用；依遗赠的方式设立居住权，例如某人在临死前立下遗赠表示，确定其房产由子女继承，但应留出一间房屋由照顾其多年的保姆终身居住；依合同设立居住权，例如男女双方在离婚时，在离婚协议中规定，离婚后房屋所有权归属于男方，但女方应对其中一间房屋享有终身居住权。2法定居住权即依法律的规定直接产生的居住权。例如，法律可以规定父母作为监护人，对于未成年子女的房屋享有居住权，或未成年子女对其父母的房屋享有居住权[12]。四 、居住权人的权利和义务1居住权人的权利第一，对房屋的占有权、使用权。这是居住权人最重要、最基本的权利。但居住权人应当合理使用住房，并承担居住房屋的日常费用。第二，在某些特殊情形下，特别是和房屋的所有人有约定的情况下，居住权人可以把居住的房屋予以出租。第三，居住权人占有、使用住房以及其他附着物，可以不支付使用费，不承担重大维修费用，但当事人另有约定的除外。第四，居住权人对部分住房享有专用的，可以使用该住房的共用部分。第五，居住权人有权对房屋进行必要的改良和修缮，但不得对房屋作重大的结构性的改变[13]。第六，居住权人可以对抗房屋的所有人及第三人对自己所居住的房屋的侵害。2居住权人的义务第一，居住权人应当合理使用住房，并承担居住房屋的日常维护费用。第二，居住权人不得将自己居住的房屋转让，不得由他人继承。第三，居住权人一般不得将居住的房屋出租，但使用的房屋面积巨大有剩余等特殊情况，或当事人约定可以出租时，居住权人可以出租自己的房屋。 第四，对房屋的合理保管义务。居住权人在居住期间应当合理保管房屋，不得从事任何有损于房屋的行为。如果房屋存在毁损的隐患，应当及时通知房屋的所有人，或者采取必要的措施予以修缮等等[14]。五、 居住权的消灭一般认为，有下列情形之一者，居住权消灭：第一，居住权人放弃居住权的；第二，约定的居住期限届满的；第三，约定的居住权解除条件成就的；第四，因不可抗力致使住房灭失的；第五，居住权人死亡的。 有的学者反对居住权人把房屋出租而有收益权，如王利明《物权法论》（中国政法大学出版社2009年版）第533页；钱明星认为应有收益权。他说：居住权包括了租赁权，因为在特殊情况下，居住权人居住房屋较大而生活拮据，此时应允许居住权人出租部分房屋以解一时之需，允许居住权人将房屋出租，不仅有利于减轻其生活困难，对于房屋所有权人的利益也无大碍。转引自王利明《物权法论》，第533页。我认为，可以考虑居住权人有一定限度的出租权。也就是说，允许居住权人在一定条件下可以把房屋出租而获取一定的收益。居住权作为一种物权本来可以在市场上自由转让，但考虑到居住权是为特定的弱者设立的，具有扶助、帮困的性质，是一种特殊的用益物权。所以不允许它转让是应当的。山田晟《德国法律用语辞典》，大学书林1991版，第742页。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年7月版，第532页。王利明：《物权法论》，第532页。 王利明《物权法论》，第533页。全国人大制定公布的物权法草案第217条规定：居住权期限有约定的，按照该约定；没有约定或者约定不明确的，居住权期限至居住权人死亡时止。我国合同法第229条规定了买卖不破租赁的原则。 各国法律如日本就明确规定，租赁权的最长期限不得超过20年。 王利明《物权法论》，第534页。 王利明：《物权法论》，第534页。 此三例取自王利明：《物权法论》，第535页。 [12]钱明星：“关于在我国物权法中设置居住权的几个问题”，载〈中国法学〉2001年第5期。转引自王利明《物权法论》，第535页。 [13]王利明前揭书，第536页。 [14]王利明《物权法论》，第537页。

物权立法论文篇（9）

【论文摘要】物权行为理论自德国民法学创设以来，一直颇受争议。本文试图从物权行为理论的理论内容、实践意义来论证说明物权行为理论不可替代的价值，并从我国的基本国情出发论述我国应当采纳物权行为理论。 【论文关键词】物权行为；物权行为理论；立法选择 关于物权行为理论，我国理论界一直未达成共识。多数学者持否定态度，甚至认为物权行为这一概念是高度抽象出来的一个概念，根本就不存在；也有学者主张承认物权行为独立性，却对物权行为无因性理论持怀疑态度；还有不少学者认为，物权行为理论有它历经弥久而不衰的生命力，这一理论对我国物权理论的建构同样有借鉴意义。笔者通过对物权行为理论的解析认为．物权行为理论作为一种物权变动理论，具有巨大的实践意义，我国应当采用物权行为理论。 一、物权行为理论的理论内容 物权行为概念由德国法学家萨维尼提出。萨维尼将交付视为独立契约，创立物权行为概念后经法学家发展形成了物权行为理论。该理论的核心是，无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均成为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。从上述思想出发，德国法学家一般把物权行为理论，概括为如下三个方面的内容，或者说三个重要原则： 1．区分原则。即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效分别依据不同的法律根据。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权移转之间的区分，并不是人为拟制，而是客观事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实：而是两个区分的法律事实。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债法上的义务：在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够发生排他性的后果。在德国法上，原因行为就是能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动的结果行为是处分行为。 2．形式主义原则。即物权变动的独立意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权独立意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付之外也可能有独立的物权意思。比如，一个不动产交易虽然没有进行登记，但是如果出卖人把土地使用权证书交给对方当事人，这种行为本身就可以表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。既然这个意思可以依法成立．就可以依法确定所有权已经移转给对方当事人。但是．动产的物权变动意思只能由交付这种行为来表示，除交付外，法律不认可其他的意思表刀。 3．无因性原则。也称抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为．不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致移转物权的履行行为的无效或被撤销。正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因行为的债权行为相分离．将原因行为“抽象“出来，使物权行为无因化。如一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性．也不能否认因此而产生的所有权移交的结果。简言之，“一个源于错误的交付也是有效的”。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没有撤销．物权已发生移转，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。 物权行为理论是由上述三部分构成的一个完整的制度体系，它们之间相互作用，紧密联系，不可分割。只有三者结合在一起才能发挥物权行为理论的制度功能。 二、物权行为理论的实践意义 1．物权行为理论有利于维护交易秩序，实现社会公正。一些学者指出，在买卖合同中，标的物交付后，如果买卖合同未成立、无效、或被撤销，依不承认物权行为理论及其无因性的立法观念．不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于“任何人都不得将大于自己的权利让于他人”的古罗马法原则，第三人即使为善意也无法取得标的物的所有权。反之．依承认物权行为及其无因性原则的立法例，则第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保护保障交易安全和维护第三人的利益。应该承认，这些学者已经恰当地看到了承认物权行为理论在维护交易安全方面所作的贡献。 然而．反对该理论的学者认为物权行为理论的最大缺陷在于严重损害了出卖人的利益，有违民法中的公平原则。他们认为，依物权行为理论，买卖契约即使未成立、无效、或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍然取得标的物的所有权。出卖人只能 依据不当得利的规定请求返还．其地位由标的物的所有权人降为普通的债权人，不利于对出卖人利益的保护。采用物权行为理论真会严重损害出卖人利益吗?我们可以分别以契约未成立、无效或被撤销的情形进行分析。契约未成立，不存在按照契约进行交付的情形；契约无效如买卖合同的一方当事人为无行为能力人，订立一个电视机买卖合同，并完成了交付。由于该买卖合同中一方为无行为能力人，所以买卖合同无效。同样根据法律行为的构成要件，一方由于意思能力欠缺，其所为的交付行为也应无效。当一方为限制民事行为能力人时，分析与之同理。本文在此想强调的是，物权行为作为法律行为的一个下位概念．其成立、生效与否也必须符合法律行为的成立与生效要件。正因为如此，那些认为采用物权行为理论会严重损害出卖人利益的担忧是不必要的。 物权行为理论在实践中不仅没有损害出卖人的利益，而且特别注重对第三人利益的保护。保护第三人的利益，是维护正常民事流转关系、发展市场经济的内在需要。不论是赞同物权行为理论的学者，还是反对物权行为理论的学者，都不会否认物权行为理论在保护第三人方面的积极影响。根据物权行为理论建立的公示公信原则，借助于不动产的登记和动产的占有交付的公示作用使物权变动具有公信力．建立了完善的对第三人保护的规则．这也符合了当达的市场经济对交易安全保护的要求。 2、采用物权行为理论及其无因性原则，有利于明晰法律关系．便于法律适用和节约社会成本。依物权行为理论．现实交易中存在两个不同的契约，一个是当事人之间的债权契约，另一个是物权契约。两个契约完全分开，概念清楚定位准确。每个法律行为的效力都十分容易判断，利于法律的正确适用。比如：甲与乙签定了一汽车买卖合同．合同签定后甲将汽车交付给乙，乙也按合同支付了价金，双方约定在某一日期到汽车交易管理机构办理登记过户手续。就在汽车办理登记过户手续的前一晚，汽车被盗，于是产生了一些纠纷。如果该案按照否定物权行为理论的观点可能会出现这种情形：首先根据汽车买卖合同未登记，甲乙之间签定的买卖合同无效，因此甲应该将价金返还给乙。其次又由于乙将甲的汽车丢失．于是又发生债的关系，应该承担赔偿责任。这样一来，本来按照物权行为理论非常简单的案件弄的十分复杂。按照物权行为理论审理，甲乙之间的汽车买卖合同成立且生效．甲乙之间的物权契约也已成立，并且完成了交付，该合同也已经生效。甲乙只在各自的范围负责，从而大大节省了社会成本。可见，物权行为理论在明晰法律关系、节约社会成本方面的意义显著。 三、从我国的基本国情看，我国物权立法应该采用物权行为理论 从以上的分析可以看出，物权行为理论从实践上有利于维护交易秩序，实现社会公正．而且有利于明晰法律关系．节约社会成本。所以从客观上说物权行为理论是目前经济发展状况对法律规则提出更高要求的集中反映。而就我国的基本国情来看．经过长期探索．我国把市场经济作为资源优化配置的主要方式，市场在资源配置中起主导作用，市场的发达促使众多市场主体的参与，所以我国存在着采用物权行为理论的条件。 1．采用物权行为理论，有利于规范我国市场主体的交易行为 建立社会主义市场经济．必须建立活跃的市场主体体系和良性的市场运行机制。物权法以为建立良好的财产流通秩序提供可靠的基础为宗旨，必须应对规范市场主体的交易行为发挥出应有的作用，其中最重要的是培养和强化市场主体严守契约的法律意识。在私有经济长期运行中以信誉求生存的经营者已树立起严格履约意识的资本主义国家。即使以登记要件主义的物权立法确实表现出了先进性和可行性，但它不适合我们的国情。我们要制定的物权法，虽不能独自完成制裁违约行为的重任“登泰山以小天下”，但决不可让违约者肆意妄为。这就需要在物权法中引人物权行为理论，使债权行为和物权行为实现有效的分离，在物权行为无效时，赋予债权行为在债权法上的效果。 2．采用物权行为理论，有利于继承我国本土化的法律文化传统 1929年，我国在制定民法典时采纳了德国法上的物权行为理论，并在我国台湾地区一直施行至今。该法第758条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记不生效力。”本条所称法律行为即系指物权行为而言。第761条第1款规定：“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”本条让与之合意，亦系指物权行为而言。国民党《六法全书》在大陆已为新中国中央人民政府于建国初期明令废除，但法律条文的废除并不能等同于法 律文化的废除。法律文化是文化的一个组成部分。一国文化具有割不断的传统，存在着无法抗拒的继承性。法律文化同样不可能因一纸明令即可废除。因此，在制定物权法时，不能不考虑本国的法律文化传统，不能不考虑物权行为理论。 3．采用物权行为理论，不存在与我国现行法律规定难以协调的困难 关于物权变动的规定，我国现行法律大致有以下规范：《民法通则》第72条、《土地管理法》第10条、《城市房地产管理法》第60条、第61条、《担保法》第41条、第76条。总览上述法律之规定可以清楚地看出：动产物权的设立和转移必须交付占有，而且行为自占有转移时起生效：不动产物权的设立和转移必须登记，而且行为自登记时起生效。这里关于动产白占有转移时起生效和不动产自登记时起生效的规定，正是物权行为理论中物权公示原则之内容的体现。关于必须(应当)交付占有和必须(应当)登记的规定，恰恰是债权法上的义务，这就体现出了物权行为理论中分离原则的内容；如果不作这样的解释，则法律作此规定纯属累赘，因在物权变动的意义上，法律只规定动产交付生效和不动产记生效为已足。我国法学理论界和实务界之所以长期以来没有对动产应交付占有和不动产应进行登记作为债权法上的效果来理解，是因为对物权行为理论的研究在大陆长期中断之故，而立法者已自觉不自觉地应用了这一理论并体现了具体的法律规范之中。对此规范尽管理解尚不统一，但应引起足够的重视。由此我们不难得出结论，承认物权行为理论仅涉及对现行法律的解释而不存在与现行法律的冲突。 综上，从我国的国情看，我国社会、政治、经济、文化的现实为物权行为理论的引进和贯彻实施提供了前提和条件，而且物权行为理论是高度发展的我国市场经济对建立精确、细致、安全、公开的法律体系的要求，所以我国未来的立法中应采纳物权行为理论

物权立法论文篇（10）

关于物权行为理论，我国理论界一直未达成共识。多数学者持否定态度，甚至认为物权行为这一概念是高度抽象出来的一个概念，根本就不存在；也有学者主张承认物权行为独立性，却对物权行为无因性理论持怀疑态度；还有不少学者认为，物权行为理论有它历经弥久而不衰的生命力，这一理论对我国物权理论的建构同样有借鉴意义。笔者通过对物权行为理论的解析认为．物权行为理论作为一种物权变动理论，具有巨大的实践意义，我国应当采用物权行为理论。

一、物权行为理论的理论内容

物权行为概念由德国法学家萨维尼提出。萨维尼将交付视为独立契约，创立物权行为概念后经法学家发展形成了物权行为理论。该理论的核心是，无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均成为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。从上述思想出发，德国法学家一般把物权行为理论，概括为如下三个方面的内容，或者说三个重要原则：

1．区分原则。即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效分别依据不同的法律根据。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权移转之间的区分，并不是人为拟制，而是客观事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实：而是两个区分的法律事实。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债法上的义务：在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够发生排他性的后果。在德国法上，原因行为就是能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动的结果行为是处分行为。

2．形式主义原则。即物权变动的独立意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权独立意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付之外也可能有独立的物权意思。比如，一个不动产交易虽然没有进行登记，但是如果出卖人把土地使用权证书交给对方当事人，这种行为本身就可以表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。既然这个意思可以依法成立．就可以依法确定所有权已经移转给对方当事人。但是．动产的物权变动意思只能由交付这种行为来表示，除交付外，法律不认可其他的意思表刀。

3．无因性原则。也称抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为．不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致移转物权的履行行为的无效或被撤销。正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因行为的债权行为相分离．将原因行为“抽象“出来，使物权行为无因化。如一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性．也不能否认因此而产生的所有权移交的结果。简言之，“一个源于错误的交付也是有效的”。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没有撤销．物权已发生移转，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。

物权行为理论是由上述三部分构成的一个完整的制度体系，它们之间相互作用，紧密联系，不可分割。只有三者结合在一起才能发挥物权行为理论的制度功能。

二、物权行为理论的实践意义

1．物权行为理论有利于维护交易秩序，实现社会公正。一些学者指出，在买卖合同中，标的物交付后，如果买卖合同未成立、无效、或被撤销，依不承认物权行为理论及其无因性的立法观念．不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于“任何人都不得将大于自己的权利让于他人”的古罗马法原则，第三人即使为善意也无法取得标的物的所有权。反之．依承认物权行为及其无因性原则的立法例，则第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保护保障交易安全和维护第三人的利益。应该承认，这些学者已经恰当地看到了承认物权行为理论在维护交易安全方面所作的贡献。

然而．反对该理论的学者认为物权行为理论的最大缺陷在于严重损害了出卖人的利益，有违民法中的公平原则。他们认为，依物权行为理论，买卖契约即使未成立、无效、或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍然取得标的物的所有权。出卖人只能依据不当得利的规定请求返还．其地位由标的物的所有权人降为普通的债权人，不利于对出卖人利益的保护。采用物权行为理论真会严重损害出卖人利益吗?我们可以分别以契约未成立、无效或被撤销的情形进行分析。契约未成立，不存在按照契约进行交付的情形；契约无效如买卖合同的一方当事人为无行为能力人，订立一个电视机买卖合同，并完成了交付。由于该买卖合同中一方为无行为能力人，所以买卖合同无效。同样根据法律行为的构成要件，一方由于意思能力欠缺，其所为的交付行为也应无效。当一方为限制民事行为能力人时，分析与之同理。本文在此想强调的是，物权行为作为法律行为的一个下位概念．其成立、生效与否也必须符合法律行为的成立与生效要件。正因为如此，那些认为采用物权行为理论会严重损害出卖人利益的担忧是不必要的。

物权行为理论在实践中不仅没有损害出卖人的利益，而且特别注重对第三人利益的保护。保护第三人的利益，是维护正常民事流转关系、发展市场经济的内在需要。不论是赞同物权行为理论的学者，还是反对物权行为理论的学者，都不会否认物权行为理论在保护第三人方面的积极影响。根据物权行为理论建立的公示公信原则，借助于不动产的登记和动产的占有交付的公示作用使物权变动具有公信力．建立了完善的对第三人保护的规则．这也符合了当达的市场经济对交易安全保护的要求。

2、采用物权行为理论及其无因性原则，有利于明晰法律关系．便于法律适用和节约社会成本。依物权行为理论．现实交易中存在两个不同的契约，一个是当事人之间的债权契约，另一个是物权契约。两个契约完全分开，概念清楚定位准确。每个法律行为的效力都十分容易判断，利于法律的正确适用。比如：甲与乙签定了一汽车买卖合同．合同签定后甲将汽车交付给乙，乙也按合同支付了价金，双方约定在某一日期到汽车交易管理机构办理登记过户手续。就在汽车办理登记过户手续的前一晚，汽车被盗，于是产生了一些纠纷。如果该案按照否定物权行为理论的观点可能会出现这种情形：首先根据汽车买卖合同未登记，甲乙之间签定的买卖合同无效，因此甲应该将价金返还给乙。其次又由于乙将甲的汽车丢失．于是又发生债的关系，应该承担赔偿责任。这样一来，本来按照物权行为理论非常简单的案件弄的十分复杂。按照物权行为理论审理，甲乙之间的汽车买卖合同成立且生效．甲乙之间的物权契约也已成立，并且完成了交付，该合同也已经生效。甲乙只在各自的范围负责，从而大大节省了社会成本。可见，物权行为理论在明晰法律关系、节约社会成本方面的意义显著。

三、从我国的基本国情看，我国物权立法应该采用物权行为理论

从以上的分析可以看出，物权行为理论从实践上有利于维护交易秩序，实现社会公正．而且有利于明晰法律关系．节约社会成本。所以从客观上说物权行为理论是目前经济发展状况对法律规则提出更高要求的集中反映。而就我国的基本国情来看．经过长期探索．我国把市场经济作为资源优化配置的主要方式，市场在资源配置中起主导作用，市场的发达促使众多市场主体的参与，所以我国存在着采用物权行为理论的条件。

1．采用物权行为理论，有利于规范我国市场主体的交易行为

建立社会主义市场经济．必须建立活跃的市场主体体系和良性的市场运行机制。物权法以为建立良好的财产流通秩序提供可靠的基础为宗旨，必须应对规范市场主体的交易行为发挥出应有的作用，其中最重要的是培养和强化市场主体严守契约的法律意识。在私有经济长期运行中以信誉求生存的经营者已树立起严格履约意识的资本主义国家。即使以登记要件主义的物权立法确实表现出了先进性和可行性，但它不适合我们的国情。我们要制定的物权法，虽不能独自完成制裁违约行为的重任“登泰山以小天下”，但决不可让违约者肆意妄为。这就需要在物权法中引人物权行为理论，使债权行为和物权行为实现有效的分离，在物权行为无效时，赋予债权行为在债权法上的效果。

2．采用物权行为理论，有利于继承我国本土化的法律文化传统

1929年，我国在制定民法典时采纳了德国法上的物权行为理论，并在我国台湾地区一直施行至今。该法第758条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记不生效力。”本条所称法律行为即系指物权行为而言。第761条第1款规定：“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”本条让与之合意，亦系指物权行为而言。《六法全书》在大陆已为新中国中央人民政府于建国初期明令废除，但法律条文的废除并不能等同于法律文化的废除。法律文化是文化的一个组成部分。一国文化具有割不断的传统，存在着无法抗拒的继承性。法律文化同样不可能因一纸明令即可废除。因此，在制定物权法时，不能不考虑本国的法律文化传统，不能不考虑物权行为理论。