司法审查论文篇（1）

【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1行政行为司法审查的宪法依据

司法审查论文篇（2）

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”[1]。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”[2]笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”[3]而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定[4]：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定[5]：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误[6]，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等[7]。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。[8]这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛（2）法律出版社1998：535-541.

[2]韩建.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社2003：27-33.

[3]杜新丽.论国际商事仲裁的司法审查与立法完善.载.现代法学,2005.11.

[4]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正，仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第258条.

[5]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正.仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第213条。

司法审查论文篇（3）

一、由于各国的历史文化传统、社会经济状况、体制等方面的差异，导致了其采用的司法审查制度在主体、内容、审查对象、作用范围等方面的不完全相同。各国学者对司法审查的理解也不尽相同。但从各种对司法审查概念的不同表述中可以看出，司法审查有如下特质：

1．司法审查的主体是法院。一般认为司法机关是指法院，在西方国家更是如此。这一司法审查主体的属性，有别于司法审查与行政救济，司法审查与宪法监督，司法审查与违宪审查。

2．司法审查的内容是行政机关的行为，这是现代社会司法审查的共性。有的国家司法审查的内容包括立法机关的立法，法院的司法，行政机关的行为，但司法审查政府的行为是司法审查的共性特质。

3．司法审查是一种社会救济制度。应自然人或社会组织的申请，法院审查立法、司法、行政行为是否合法，作出裁决，给受害人相应补偿的救济制度。

4．司法审查是权力监督、权力制衡的重要措施。不受监督的权力必然发生异化，权力不受监督社会必然失衡。这是现代法制社会的产物，是社会进步的表现。

二、1989年，中华人民共和国行政诉讼法的颁布，标志着中国建立了司法审查制度。中国行政诉讼制度的建立，使自然人、组织控告违法失职的国家机关及其工作人员的权利具有了法律制度上的保障，使中国的体制建设向前迈进了一大步。在中国，自然人和组织的合法权益极易受到行政行为的侵害，而自然人和组织的合法权益受到行政行为侵害后，通过行政诉讼对具体行政行为进行审查和纠正以后，可以有效的维护宪法和法律所确认的自然人和组织的合法权益，同时也保障了行政机关职责的履行。行政诉讼对政府的具体行政行为是否符合宪法法律进行审查，维护法律和宪法的尊严，从这个意义上讲，行政诉讼制度是司法审查制度。但是。中国的司法审查制度又是极不完善的。主要表现在以下几个方面：

1．中国没有有效的违宪审查机制

中华人民共和国宪法第62条和第67条分别规定了全国人大及其常委会监督宪法的实施。第5条规定了一切法律、法规不得同宪法相抵触，一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。但宪法的监督规定难以得到落实：一是从监督机构方面看，制定法律和对法律进行监督是同一机构，即全国人大及其常委会，这等于说是人大的自我监督，出现了现代法制社会极力避免的问题，即“不能做自己案件的法官”；二是没有关于违宪监督案件的提起、受理及处理程序方面的任何规定；三是没有违反宪法如何制裁的具体规定。正因为如此，使得与宪法相抵触的法律，或与宪法和法律相抵触的行政法规、地方政府的规章难以得到纠正，至今人们找不到一个违宪审查予以追究的案例。

2、中国行政诉讼法的局限性

(1)具体行政行为的外延窄小，限制了行政诉讼的范围。我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯具合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。可见，具体行政行为的内涵和外延影响着行政诉讼的受案范围。具体行政行为的规定，排除了事实行为和抽象行为，也排除了民事行为和双向行为。

(2)对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查，与我国司法审查制度的根本宗旨相悖。《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，对这一条规定，理论界司法界均称之为合法性审查原则。人民法院是根据合法性审查原则确定具体受案范围，基本排除了合理性审查。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，使得行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受限制，行政自由裁量行为应遵循正当秩序原则，应公平、客观、公正、适当，符合公理。如果将自由裁量行为排除在司法审查之外，等于撤除了界于自由和随意之间的一道必然防线，默许了主观随意产生的不公平、不公正、不适当的行政行为为合法，这显然与我国司法审查的根本宗旨相悖。

(3)以具体行政行为为审查对象制约了行政诉讼的受案范围。我国行政诉讼法规定，行政诉讼审查对象为具体行政行为，作为与具体行政行为相对应的行政抽象行为却排除在司法审查之外，使大量的、主要的抽象行政侵权行为处于司法审查的空白地带。其结果导致作出违法决定的机关无需承担任何义务，而执行决定的机关承担败诉责任的不公平结果。对于相对人来讲，除提讼的相对人外，其他受同一行政抽象行为侵害的权益人则因未行使诉权得不到保护。再则，将抽象行政行为排除于司法审查之外的另一个不良后果是：某一具体行政行为被判决撤销变更后，而作为该行为依据的抽象行政行为依然合法存在，并可能被反复适用，导致相同的违法行政行为的再现，从而达不到司法审查的效果，产生不必要的重复诉讼。

(4)行政诉讼受案范围仅局限于人身权、财产权的行政行为，使自然人、组织的其他合法权益得不到保护，不能说不是我国行政诉讼法的立法失误。

三、经过了二十年的改革开放和现代化建设，中国已具备了建设现代的有自己特色的司法审查制度的条件。

1．建立中国特色的司法审查制度有宪法依据。宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“一切法律。行政法规和地方法规都不得同宪法相抵触”。“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究”。我国宪法还规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职的行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实、负责处理。任何人不得压制和打击报复”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。我国宪法规定的法治目标的实现，只能有赖于中国建设其现代的有其特色的司法审查制度。只有建设好现代的中国司法审查制度才能有效地对公权力实施监督，公民的宪法权利才能得到切实的保障，违宪、违法行为才能得到有效的追究，社会主义的法治国家才能得以实现。

2．建设中国特色的司法审查制度有其理论根据。实现社会主义的政治文明，说到底，就是落实的各项措施。建设中国特色的司法审查制度

，是实现政治文明的主要举措，是实现“坚持党的领导，人民当家做主和依法治国有机统一”的最佳途径。在践行“三个代表”的情势下，党的主张和人民的意志是一致的。人民将“三个代表”的忠实的实践者选为全国人民代表大会作代表，将党的主张和人民的意志上升为国家意志——法律．选出“三个代表”的最佳践行者执掌国家权力，各派积极参政，人民又通过司法审查等诸多途径，监督政府和其他国家权力机关对权力的行使，维护宪法和法律的尊严。司法审查制度为中国共产党依法执政找到了一条路径，也是人民充分行使民利和实践民主监督、实现依法治国的一条途径。因此，中国特色的司法审查制度，是党的领导，人民民主和依法治国的完美结合。

3．建设中国特色的司法审查制度已有其社会基础。我国即将建成市场经济体制，市场经济的发展是行政法制发展的基本动因，市场经济的建立和发展必然要对现有的政治体制和行政法制产生较大冲击。市场经济的发展，必然要求民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面上的反映。我国的行政法制建设必然要回应民主政治建设的需要。宪法已确立依法治国，人们的法制观念已经确立，推动了我国行政法制的快速发展。信息化、网络化和全球化程度的提高，又促进了国家管理活动的公正、公平、公开，这对于立法、行政、司法活动接受审查接受监督产生了积极的影响。

司法审查论文篇（4）

当然，建立这种不同模式的努力不仅仅是出于历史的偶然或文化偏见。美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。这也是凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。在本文，这位严谨的法学家从欧洲视角探讨了这些问题，并用他对奥地利的切身体验说明了解决这些问题的途径。

被认为是文明世界不可抗拒的历史潮流，而的“试金石”就是“更高的法”对普通立法的控制——尤其是司法控制；没有它，国家至多只能实现普通的法治，而不可能达到它的最高阶段。就这一点来说，凯尔森的理论具有相当超前的预见力——直到奥地利宪法制定后半个世纪，法国才迟疑地放弃了对司法审查的敌视态度，致使它的尝试比德、奥晚了许多年，且法国对审查的接受仍然是相当不彻底的，因为第五共和所建立的事前而非事后审查的独特体制带有某些根本的局限性。法国一直接受人民至上的理论，一度对美国的宪法审查模式不屑一顾，但美国虽有种种不尽如人意的地方，总的来说还是一帆风顺的。相比之下，欧洲却历经坎坷。好在第二次大战之后，欧洲——尤其是联邦德国与奥地利——又回到了凯尔森当年提出的洞见，并经过法院的不懈努力，到今天已发展出一个可以与美洲相媲美的模式。阅读凯尔森从美国对奥地利宪法构想的回顾，后人不得不惊叹它和今天的运作何其相似。

一、引言

在此所讨论的奥地利宪法是1920年10月1日的宪法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，宪法文本被奥地利首相正式公布于《奥地利共和国联邦法规汇编》（负责发表立法的官方杂志）。所有后来的修正案都将不被考虑，因为它们是在一个准法西斯政权下制订的，且具有限制立法合宪性的民主控制之倾向。

1920-30年的奥地利宪法为保证立法（statutes）与法令（ordinances）的合宪性提供了保障。后者是行政机关而非议会所制订的普遍法律规则。在奥地利以及其它欧洲大陆国家，这些法令要比在美国发挥着重要得多的作用。法令有两类：基于立法的法令，即职能是执行立法的法令，以及和立法类似的直接“依据宪法”而被制定的法令，即为取代立法而的法令。法令的重要性起源于行政权力在欧洲大陆的法律体系中所占据的特殊位置。在那里，它们在作为法律适用机关的权能上和法院具有同样地位。在原则上，行政行为和司法决定具有同样的法律效力。另外，行政机构——尤其是像国家元首和部长等高级机构——有权普遍法律规范，且这些普遍法律规范——即行政法令——和立法具有同样的法律效力。因此，行政机构不仅是法律适用而且是法律创制机关，且具有和立法机关特征相同的权能。

“直接依据宪法”的法令可能以和立法同样的方式违宪，“依据立法”而的法令如和立法不吻合就构成了违法。既然宪法规定，依据立法而的法令必须符合这些立法，制订违法的法令也构成违宪。依据立法所制订法令的违法性具有间接的违宪性。

在这样的法律体系中，法令的司法审查比立法的司法审查更重要，因为行政机关超越其权限而创制普遍法律规则之危险，远远超过了违宪立法之危险。

一旦美国行政机关在实际政治与经济演变过程中取得和欧洲大陆行政机关类似的法律地位，法令的合宪性问题将比它今天在这个国家发挥远为重要的作用。

二、奥地利宪法中的司法审查

立法（这个词在此采用最广泛的意义，也包括法令的制订）的合宪性能通过两种不同的途径获得保障：制订违宪规范的机关个人责任和违宪规范的不适用（non-application）。奥地利宪法同时规定了两者，在此只对后者有兴趣。违宪规范的不适用可以通过如下途径实现：授权法律适用的机关检验他们在具体案例中所适用的规范的合宪性，并如果他们发现该规范是违宪的，拒绝在该特定案例中适用之。这在原则上是美国的法律状况。

法律适用机关宣布普遍规则违宪并拒绝在特例中适用之的事实表明，这个机关被授权使普遍规则在具体案例中无效；但只是对具体案例而言，因为普遍规则本身——立法与法令——仍保持有效，并因而能被适用于其它的具体案例。

这种解决方法的弊端在于下列事实，即不同的法律适用机关可能对立法的合宪性存在着不同意见，[2]因而一个机关可能会适用立法，因为它认为立法合宪，而另一个机关却基于其所宣称的违宪性而拒绝适用。对立法是否合宪——即宪法是否受到侵犯——的问题缺乏统一决定，乃是对宪法权威的极大危险。

在1920年宪法生效之前，奥地利法院只是在关于立法的及时发表问题上检验其合宪性。然而，法院审查法令的合法性——因而其合宪性——的权力却并未受到限制。因此，立法的司法审查只是在很狭隘的范围内才是可能的。扩大这一体制正是1920年宪法改革的目标之一。授权每一个法院无限权力以审查立法的合宪性，并不被认为是一件可取的事情。以上所提到的在宪法问题上不统一的危险实在太大了；因为在奥地利及欧洲大陆的其它国家，行政机构无权检验立法的合宪性，因而有义务适用立法，即使法院——例如最高法院（ObersterGerichtshof）——宣布立法违宪。另外还须指出，在奥地利及欧洲大陆的许多国家，除了普通法院之外，还有其它法院——尤其是行政法院——偶尔必须适用和普通法院同样的立法。因此，完全不能排除行政法院和普通法院之间发生冲突的可能性。然而，最重要的事实是：在奥地利，最高普通法院——所谓的最高法院——关于立法或法令合宪性的决定对下级法院没有约束力。后者并未被禁止适用最高法院先前宣布违宪因而在特定案例中拒绝适用的立法。最高法院本身并不受遵循先例（staredecisis）规则的限制。因此，法院在特定案例中宣布违宪的同样立法，可以被同样的法院宣布为合宪，并在另一个案例中获得适用。由于这些原因，为了宪法的权威，对立法的司法审查的中央化是极为可取的。

通过把立法的司法审查保留给一个特别法院——即所谓的法院（Verfassungsgerichtshof），1920年的奥地利宪法第137-148章实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤消（annul）它发现构成违宪的立法。撤消整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其它部分分开，那么法院可以只撤消该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤消的立法就停止存在。法院的撤消决定在原则上只是在事后（exnunc）生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及到宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。

但撤消立法的法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤消的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤消的那个案例。既然这个案例发生于撤消之前，后者针对这个案例而言具有追溯效果。

撤消的判决在其发表之日起开始生效，除非法院规定了延迟。这种延迟不得超过1年（第140条第3段）。它允许立法机构在撤消行为生效前，用一项新的合宪立法取代那项受到非难的立法。如果提出立法的司法审查的案例决定于撤消生效之前，那么被撤消的立法必须适用该案例。在这种情形下，撤消行为针对这一案例也没有追溯力。

法院撤消立法的决定和一项立法废除另一项立法具有同样的特征。它是立法的消极（negative）行为。既然宪法授予法院一项立法职能，即在原则上被保留给议会的职能，1920年的奥地利宪法规定法院的成员必须由议会选举产生，而和被行政机构任命的其它法官不同。根据宪法的联邦特征，奥地利议会由众议院（Nationalrat）和参议院（Bundesrat）组成。结果，正副总统及一半法院成员由众议院选举，而另一半法官则由参议院选举（第147条）。接受这种组成法院的方式，是为了使法院尽可能独立于行政机构。这种独立性是必要的，因为法院对行政的不同行为具有控制，尤其是对国家元首、总理和其他部长们所的法令进行司法审查，而这些法令的权力在政治上是最为重要的。通过误用这种权力，行政机构能轻而易举地压制议会，从而取消国家的民主基础。

1929年的奥地利宪法改革绝不仅是因为法院和行政之间的冲突而针对法院的。修正案并没有改变法院的管辖权，但规定其成员不再由议会选举，而是由行政机构任命（1929年12月7日的联邦立法第65段）。事实上，旧的法院被解散，并被新的法院所替代，其中几乎所有成员都是行政机构的政党追随者。这是最后不可避免地导致法西斯主义政治演变的开始，并要为纳粹对奥地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事实负责。

三、美国司法审查模式及其问题

尽管美国的法院只有在具体案例中拒绝适用它们宣布违宪的立法之权力，法律适用机关在实践中发生冲突的危险在此并不象在法院建立前的奥地利那样大。首先，既然这个国家没有独立于法院的行政机关，行政行为（尤其是命令、法令等）的约束力最终取决于法院决定，而行政行为所涉及的个人可以向法院。其次，那里也没有和普通法院不同的行政法院。第三，最高法院的决定约束着所有其它法院。就美国法院认为它们自己受最高法院的决定约束而言，最高法院拒绝在具体案例中适用违宪立法的决定，在实际上具有和立法的普遍撤消几乎同样的效果。但遵循先例规则完全不是一项绝对原则。在何种程度上它被承认有效，并不十分清楚。最重要的是，它对于宪法解释而言被假定无效。“宪法问题的审查之门长开。”因此，最高法院有可能对完全一样的立法在一个案例中宣布合宪，而在另一个案例中宣布违宪，或反过来。这对其它法院而言也正确。且这类事例在事实上已经发生了。[5]也不能排除下级法院——尤其是州法院——决定立法的合宪性问题，而该案未被带到最高法院，且最高法院在另一个案例中审查同样的立法时以相反的方式决定问题。然后，已决事件（resjudicata）原则使得其它法院不可能根据最高法院的决定来调整其先前决定。

最高法院宣布违宪的立法是否必须被认为初始无效（voidabinitio），也是有争议的。对最高法院决定的这种解释将意味着这项决定普遍地撤消立法，且具备追溯力，以至立法以前所具有的所有法律效力都被取消。在实证法律体系内，并不存在绝对的无效。要把一项行为定性为先验地无效（nullapriori）的法律行为，乃是不可能的；这种行为不是无效，而只是可被判决无效（voidable）。原因是有关行为无效的命题不可能缺少另一个命题，以回答谁有权确定行为无效的问题。既然法律秩序为了避免混乱而授权某些权力机构确定一项行为是否无效，这类确定总是具有创制性（constitutive）而非宣示性特征。一项行为“无效”，只是如果有权能的机构宣告它无效。在这一宣告之前，行为并非无效，因为“无效”意味着在法律上不存在。且行为必须在法律上是存在的，如果它能成为某权力机构判决的对象。撤消行为可能具有追溯效力；且法律秩序可以授权每个人去确定行为的无效性，即以具备追溯力的方式撤消行为。但通常只有法律共同体中某些机关才被授权去决定法律行为的“无效性”。

要认为宪法立法者所制订的立法绝对无效或“初始无效”，尤其不可能。只有法院才有权决定立法是否违宪的问题。如果另一个人因相信立法违宪而拒绝服从宪法立法者所制定的立法，那么他就在冒着风险行动，因为有权能的法院可能因认为立法合宪而判决他的行为违法。从法律的角度看，只有法院的意见才是决定性的。因此，只要未被有权能的法院宣布违宪，立法就必须被认为有效。由于这个原因，这类宣告总是具有创制性而非宣示性特征。但根据宪法，法院宣布立法违宪的行为以具有追溯力的形式取消立法。如我们先前指出，在这种情形下，法院决定具有立法行为的特性。然而，带有追溯力的立法行为难以符合美国宪法的禁止，即不得通过实行事后惩罚（expostfacto）的法律。但这种排除“初始无效理论”的解释并不被普遍接受。

然而，认为立法违宪并为了产生宣布立法违宪的司法决定而发起法律诉讼的私人当事方，经常在决定宣布前就拒绝服从立法。他们这么做是出于对所期望决定的追溯效力之依赖。即便政府也承认这类从法律角度上有问题的态度；政府本身掂量着宣布立法违宪的司法决定的追溯效力。举例来说，这种情形发生于涉及1935年《公共设施控股公司法》的合宪性诉讼，该法的合宪性在大量法律诉讼中受到挑战。在该法生效的一开始——远早于法院决定这个宪法问题的时候，法案条款事实上被当事人忽略了。政府在此期间的态度是什么？1935年10月9日，证券与交易委员会“根据《控股公司法》颁布了第4规则，其效果是控股公司可以根据该法登记，而同时明确保留它们的所有宪法或法律权利；如果这种保留被判决无效，登记者可选择将其登记被认为无效。1935年11月21日，司法部长指示全国的联邦律师，在其合宪性获得保证之前不要试图去实施法案的刑事条款。同一天，邮政部长通知所有的邮电局，未能登记的控股公司仍继续有权使用邮递服务，直到最高法院最终决定法案的有效性。”这些措施的理由是政府希望“尽量减少可能支持立法合宪性的最终决定之追溯效力所带来的困苦”。[同上注]即使对宣布立法合宪的司法决定，也被赋予追溯效力。这意味着如果当事人在法律诉讼中挑战这项立法的合宪性，那么即使诉讼结果是该立法被宣布合宪，任何私人当事方有关宪法立法者所制订的立法的合宪性之意见，也可能对该立法的有效性具有某种法律效力。要准确定义私人当事方在法律诉讼中挑战立法合宪性这一事实的法律后果，即对司法决定之前这段时间内立法有效性的法律后果，几乎是不可能的。原因是法律诉讼本身并不能否定或肯定立法的有效性。我们所能说的只是任何挑战立法合宪性的法律诉讼，都对立法的有效性及其法律后果制造了一段怀疑和不定期。从法律技术的角度看，这完全不能令人满意。

由于缺乏清楚的宪法规定，所有关于违宪立法的效力问题都可能以矛盾的方式获得回答。避免这类不确定是导致奥地利立法的司法审查集中化的理由之一；它把管辖权授予法院，以普遍而不是仅针对个案废除违宪立法。美国的实践具有同样的目的，但它的追求手段在法学上是不完美的。

四、美国与奥地利模式的比较

美国和奥地利宪法的最大差异体现在立法被有权机关宣布违宪的程序。根据美国宪法，立法的司法审查只是在主要目的不是确定立法违宪性或合宪性的过程中才有可能。只有在当事人坚持立法在具体案例中的适用因立法违宪而构成对其利益的违法侵犯，这个问题才会偶然产生。因此，在原则上，只有对当事人利益的侵犯才启动立法的司法审查程序。然而，立法的合宪性是一项公共利益，而后者不一定和有关当事人的私人利益相重合。正是公共利益才值得通过符合其特殊性质的特殊程序而加以保护。缺乏这种程序的弊端受到美国法学文献的普遍承认。1937年8月24日的法案“规定了在某些涉及国会法案的合宪性案例中合众国的干预、向合众国最高法院的直接上诉及有关禁止令的调控”；它也承认立法的司法审查具有公共利益，但仅涉及到联邦法律。法案授权联邦政府在影响公共利益的任何国会法案的合宪性受到质疑时，干预私人当事方之间的任何诉讼，并成为对宪法问题提出证据与论点的当事人。法案授权联邦政府对宣布联邦立法违宪的决定上诉最高法院，并寻求加快最高法院对这类案件的最终决定。最后，1937年的法案寻求排除下列可能性，即一个法官基于所宣称的违宪性就能授权禁止，以限制国会法案的实施。[8]但1937年法案的所有这些规定只是为了保护国会所制订立法的有效性，使宣布联邦法律违宪的司法决定变得更加困难，而不是促进违宪立法的撤消。

在这个弊端之上，即立法的司法审查只能附带发生——或在主要为其它目的服务的程序中发生，还有另一个和美国联邦特性相联系的弊端。在州的立法合宪性受到挑战的时候，联邦政府可以一个州。但各州尽管可以受到联邦政府的，却不能后者。如果州希望一联邦立法被宣布违宪，它只能通过法律上的一条曲径来达到这一目的，即通过针对联邦官员的诉讼；且州作为诉讼当事人的利益必须超过政治或利益，例如州必须是一个财产所有人或对公共财产（rescommunes）的事务具有利益等。

美国实践的经验尤其影响了奥地利宪法对这个问题的规定。这部宪法开辟了两条途径，都可以导致立法的司法审查；一条是间接的，一条是直接的。第一，私人当事方可以在行政程序中宣称，宪法授予他的一项权利遭到了行政行为的侵犯，因为该行为的依据是一部违宪的立法。只是在这件事经过了行政上诉的所有阶段之后，申诉才能被带到法院。法院只是附带地决定立法合宪性问题。但法院自行动议启动这一程序，且只有在法院自己怀疑立法的合宪性时才这么做。私人当事方只能建议司法审查，但没有法律权利要求审查。

在法院程序上，立法合宪性问题的处理方式不同于法令的处理。当事方可以在任何司法程序中宣称法令的违宪性，但只有法院自己对法令的适用有怀疑，司法审查才会发生。法院必须中断个案程序，并向法院申请法令的撤消。法院的程序完全专用于这类问题。

立法的违宪性只能在最高法院或行政法院（Verwaltungsgerichtshof）宣称，因为只有这些法院才能中断这类个案的程序，并在它们怀疑立法合宪性时向法院对撤消立法提出申请。最高法院和行政法院的程序在此依其法定职权（exofficio）进行。它们没有义务批准当事人的相应申请。

既然除了立法与法令的合宪性之外，法院还有其它事务需要决定，法院如果对个案中适用的立法或法令的合宪性有疑问，也可以中断这类事务的程序。程序的中断是为了使法院能够用特殊的程序去检验有关立法或法令的合宪性。

在所有通过间接途径来实现司法审查的案例中，法院依据自身职权启动这一程序。当事人只能提请法院注意立法或法令的合宪性问题。他们没有权利启动这类程序。从程序的角度来看，具有决定意义的纯粹是法院所保护的公共利益，而非当事人的私人利益。

如果法院宣布提交它审查的立法违宪，那么申请审查的法院或法院自己就不能再把立法适用于导致撤消立法的个案。正如我们已经指出，在这种情况下，撤消行为带有追溯力。这种例外授予撤消判决的追溯力在技术上是必要的，因为假如没有它，有义务适用法律的官员（即最高法院和行政法院的法官们）就没有直接因而充分的理由去提请法院干预。向法院申请对立法进行司法审查的官员们必须知道，如果他们的申请成功地撤消了立法，它就将对他们自己中断程序以获得撤消判决的个案决定具有直接效力。

下列途径将直接导致立法的司法审查：宪法授权联邦政府向法院提出申请，要求撤消一州的立法或一州行政机构所的法令；且州政府同样被授权提出这类申请，撤消联邦立法或联邦行政机构所的法令。这种解决问题的方式起因于奥地利共和国的联邦特征。出于政治理由，有必要承认联邦的行政和各州的行政对于立法的司法审查而言地位完全平等。根据奥地利宪法，联邦立法只有在联邦行政机构的合作下才能生效，尤其是总统对立法的颁布，但并不需要各州行政方面的任何干预；类似地，州法只有在相应州的行政机构合作下才能生效，但不需要联邦行政方面的干预。因此，授权联邦行政机构去挑战联邦立法的合宪性，或授权各州行政机构去挑战州法的合宪性，乃是多余的。如果联邦行政机构认为联邦议会所通过的任何法案违宪，那么它必须拒绝颁布这一法案。联邦立法生效的事实表明，联邦行政机构对立法的合宪性接受了完全责任。对于各州行政机构与州法之间的关系，这也同样正确。因此，唯一的可能是授权联邦行政机构去启动仅对州法的司法审查，并授权各州行政机构去启动仅对联邦立法的司法审查。五、其它问题与解决方法

在准备1920年宪法的时候，也讨论了另外两种启动立法的司法审查之方法。第一种是授权每个公民向法院提出申请，且后者有义务考虑立法的有效性。这有点像宪法问题中的大众行动（actiopopularis）。第二种可能是在法院建立负责保护宪法的总检查官（GeneralProsecutor）办公室。他的职能是审查所有的联邦和各州立法，并将那些合宪性有疑问的提交法院考虑。这两种方法都没有被采纳。对于少数人的保护，可以提一下第三种可能，即建议通过向法院提出申请，授权在选票上被压倒的少数去挑战多数通过的立法的合宪性。

最后，我想提一下美国法学家可能有些兴趣的两条奥地利宪法规定。当立法在美国被撤消时，相对于被撤消立法先前调控的事务，产生了关于撤消所产生的法律地位问题。我们必须区分两种可能性：第一种是被撤消立法调控了在立法生效之时未受法律调控的事务。例如被撤消的立法禁止某种收音机的生产和销售。在这项立法生效之前，收音机的生产和销售未曾受到任何法律规则的调控。在这方面，个人是完全自由的。第二种可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法规则，调控同样的事务。例如一项立法并不禁止收音机的生产与销售，但用温和得多的处罚制裁之。在第一种情形，立法的撤消具有恢复在立法制定前存在的法律地位之效果。但在第二种情形下并非如此。在此，存在于被撤消立法制订之前的法律地位，即先前调控某种收音机生产与销售的立法，并不自动恢复。先前的立法或先前有效的普通法规则被后来的规则所废除，而后者又被撤消了。正如我们已经指出，后法并不是初始无效，而只是被最高法院的决定撤消了。通过撤消对某种收音机生产和销售之禁止的后法，这类收音机的生产和销售变成不受任何调控。

撤消的效力可能变得极不可取，且可能会远远超过维护宪法的目的。在因违宪而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法规则的情形中，更好[的办法]是恢复先前的立法或先前有效的普通法规则，而不是让法律状况变成该领域不受任何法律调控。如果宪法中没有明确规定把这种效力归结为法院的撤消判决，先前的立法或普通法规则是不可能复兴的。为了避免这种情况发生，奥地利宪法包含了下列规定：

“如果通过法院的决定，立法或其一部分因违宪而被撤消，那么原来被所提及的立法废除的法律规则和法院的决定同时生效，除非后者另行规定。”

因此，法院的决定不仅撤消了立法，而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。

就美国实践而言，我希望唤起法学家对下列困难的注意：如果“初试无效理论”不被接受——许多杰出的美国律师都不接受它，那么就不可能坚持下列见解，即宣布立法违宪的司法决定具有恢复先前立法的自动效果。如果美国法院宣布立法违宪并拒绝在具体个案中适用之，那么法院也没有在个案中适用先前立法的法律可能性。只有被法院宣布违宪的立法构成初始无效（而这意味着撤消立法的行为具有追溯力），先前的立法或先前有效的普通法规则才可能适用。因为假如宣布立法违宪[的行为]带有追溯力，那么这项立法就不可能废除先前的立法，或更准确地说，如果这项立法被宣布违宪，那么它的废除效力就被撤消。但我们已经指出，初始无效理论不符合美国宪法第1条第9节第3段。

另一条美国法学家可能感兴趣的奥地利宪法规定，授权法院对联邦政府或各州政府所提出的申请提供咨询意见（advisoryopinion）。然而，这一机制只是限于立法或行政的某项行为是属于联邦还是成员州的管辖问题。如果它是有关立法权能问题，向法院提出的申请必须包含相应立法机关所考虑的法案草案。如果它是有关执法权能问题，那么向法院提出的申请必须包含下列事项：

（a）所提议法令的草案，以及法令的权力之标志；

（b）对于其它执行行为的情形，关于作出受质疑行为的事实认定。

在美国，律师们总是反对授权法院作出咨询意见。法院的这种权力被认为不符合分权原则。但这一论点所反对的将是整个立法的司法审查体制，后者是一项立法而非纯粹的司法职能。

「注释

1比较J.A.C.Grant，“1920年奥地利宪法下立法的司法审查”，载《美国政治学评论》，第28卷（1934年），第670-676；以及汉斯？凯尔森，“宪法（正义）的司法保障”，载《法国与外国政治学及公法评论》，第35卷（1928年），第197-259页。

2立法一词在以下所用的意义也包括法令，除非在这两个概念之间作出了明确区分。

3魏玛宪法第48条授权内阁制订法令的误用，正是共和国的民主特征在德国受到摧毁且国家社会主义政权准备登场的方式。值得注意的是，1934年的奥地利准法西斯宪法是通过政府法令制定的。

4O.V.andS.K.R.R.v.MorganCounty，53Mo.156（1873）。

5例如Denneyv.State，144Ind.503，42N.E.929（1896）；McCollumv.McConnoughy，141Iowa172，119N.W.539（1909）。

司法审查论文篇（5）

一、问题的提出

我国新修订的《公司法》规定了股东派生诉讼制度，从法律上加强了对公司股东尤其是中小股东的保护，也增强了公司法中内容的可诉性。股东派生诉讼对公司的董事、高级管理人员具有一定的威慑作用，有利于保护公司及少数股东的利益。派生诉讼的本质是司法对公司董事和高级管理人员决策行为的一种司法审查。如果司法审查的标准过高，则必然会使公司或小股东的利益得不到充分的保护。但另外一个方面，司法审查的标准过低或者审查的力度过大，则会窒息董事或高级管理人员的管理主动性。因此，采用何种标准去判断董事或高级管理人员是否违反了其对公司的受信义务就变得十分重要。我国虽然引人了股东派生诉讼，但对于该诉讼制度的具体操作缺乏详细的规定，实践中法官依据何种标准界定司法介人，以及如何判断被告公司董事或高级管理人员的决策行为是否违反受信义务我们不得而知。这种不明朗的状况令人十分担忧，甚至在某种程度上会使股东派生诉讼的真正目的落空。

在这一问题上，美国采用的标准是商业判断规则，所谓商业判断规则是指如果董事在做出某种决议时，是基于合理的调查而采取的合理行为，则即使此种决议事后看来对于公司是有害的，董事也不需要对公司承担法律责任。董事在上述情况下所做出的决议也就是有效的决议，对公司有约束力，公司股东不得予以禁止、要求撤销或是提讼。可以说，商业判断规则就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本标准。因此，本文将对美国的商业判断规则在诉讼中的适用进行分析，并对我国股东派生诉讼中如何判断董事承担责任的标准提出建议。

二、美国股东派生诉讼中的商业判断规则

美国的商业判断规则在普通法的发展过程中主要是为了在股东发起派生诉讼时保护公司董事免于因其决策而向公司承担责任提供防御。2001年安然公司和WorldCom公司的轰然倒下暴露出美国公司中董事和管理人员的失控，随后便有更多的大公司管理层涉及违规事件的爆出。在这些系列公司丑闻中，暴露出了公司董事会在公司管理层越出轨道时的漠然和消极。安然事件后美国国会迅速做出反应修改相关法律加强对公司管理层的监管，出台的Sarbanes-Oxley法案对上市公司董事会和高级管理人员提出了更高的要求。“毫无疑问，Sarbanes-Oxley法案整个颠覆了董事会，并且迫使公司高管反思他们以前的行为方式。”[1]证券交易委员会也出台了一系列新规则应对危机。股东虽然也采取各种措施牵制管理层，但当管理层侵害公司利益时股东最常用的救济方式仍然是派生诉讼。不过值得注意的是，在美国的股东派生诉讼中股东获得胜诉的几率并不大，其主要原因就在于公司管理者可以“商业判断规则”作为防御手段避免承担个人责任。适用商业判断规则的前提假定是公司被告董事的行为符合其对公司的受信义务，如果原告股东不能用证据这个假定，那么原告股东就会被判败诉，也就是说证明被告董事违反受信义务的举证责任在原告股东一方。在原告股东可以证明被告董事违反受信的情况下，被告董事则必须证明被指控的交易对于公司来说是公平的交易。

然而，尽管股东很少能够用证据董事会行为符合其受信义务的假定，美国仍有学者认为目前的法律规则对董事决定权的保护仍然不够。而另外一些学者则认为法院应当对董事会的决议有更广泛的司法审查。不同学者观点分歧的实质是如何平衡董事在授权的范围内行使权力和股东追究董事对其决议承担责任的问题。

这实际上是一个授权和承担责任的两难问题。商业判断规则就是平衡董事授权和董事承担责任的一个机制。授权和责任之间是一种紧张关系，一方对一边的放松就是对另一边的限制。适用商业判断规则使董事会承担责任必然会在一定程度上将董事会的决策权转移至股东或者法官手中。[2]另一方面，如果设计的规则使董事会免除法律责任，必然就增加了董事会的授权，但同时也降低了股东要求董事会承担责任的能力。因此，问题的实质就是如何在股东派生诉讼中找到授权和承担责任之间的最佳平衡。[3]显然这并非易事。学者、律师以及法官们对该项规则如果理解和适用该规则有很多讨论，但仍然没有设计出令人满意的模式。因而有美国学者甚至认为商业判断规则是公司法中争议最大、最难把握的一项规则。

商业判断规则之所以称为“判断规则”，就在于其核心是对董事的经营行为进行评判。而评判的标准即为性商业”，也即是基于“商业目的”。具体而言，该“商业目的”是指公司董事在作出不包含为自己利益或与自己交易情形的商业决策时，其行为必须是建立在充分了解相关情况的基础上，并且善意地、真诚地相信自己的行为是本着公司的最大利益。也就是说原告必须证明董事对公司造成了损害，并且必须证明董事的行为并未增加公司的长期利益。但由于未来利润的不确定性和预测长期利益的困难性，原告很难证明董事的行为不能满足上述测试。所以法院一般都认为，只要董事行为时对公司的长远利益是包含善意的，那么董事做出的决策就是毫无争议的。但如果原告能够举出证据，将该假设，董事（被告）就要承担举证责任，以证明其被指控的行为在事实上是公平的。所以为了能够越过商业判断规则，股东提起的派生诉讼必须是根据以下三个基础：欺诈、违法和利益冲突。除此之外的理由，法院则很少考虑。[4]

商业判断规则的主要理论基础是，第一，防止事后诸葛亮式地评判董事的决议，第二，保护股东因“诚实的错误判断或不受欢迎的决定”而承担责任；第三，鼓励董事冒经过评估的商业风险；第四，提供保护机制以保证有足够的人愿意担任董事职务，第五，承认董事而不是法官更适合做商业判断。[5]

依照目前美国的普通法，公司董事对一项交易进行表决时必须是没有利害关系和独立的。如何判断董事的判断行为是否尽到了忠诚义务还涉及到审查方式问题。有些法院认为应当只审查董事决议做出的过程和程序，而不审查实体性问题，但也有法院认为可以审查董事决议的实体性问题。是实体性问题还是程序性问题，以及在诉讼中的哪个阶段可以允许被告董事适用商业判断规则抗辩，对案件的结果影响很大。事实上，在美国该规则有时被称作是实体上的调整机制，有时又被称为程序上的调整机制。无论把它定位成实体上的抗辩机制还是程序上的抗辩机制，在理论上没有多大意义，但在实际诉讼中的差别就很大了。因为它决定着商业判断规则作为董事的一种保护机制在什么时候可以发挥作用，有时还决定着适用该规则的人是法官或着陪审团。

在美国法中，被告董事可以在诉前程序中以商业判断规则作为抗辩，主张撤销案件或者申请简易判决，也可以在法庭审理阶段主张该抗辩。但法律并没有要求法院必须到法庭审理阶段做出最后判决时才能适用商业判断规则。在诉讼的哪个阶段适用该规则法院有自由裁量权。但适用阶段的不同，对于讼诉结果的影响很大，甚至是决定性的影响。以简易判决程序为例，由于美国的简易判决程序适用的条件是，法院认为没有主要事实上的争议且提出动议的一方有权获得一项对于法律争议的判决。[6]如果法院批准了被告的抗辩而适用简易判决，也就意味着原告方的败诉。因为法院不会再去审理事实问题，证据披露程序和庭审程序都没有机会再适用，原告方就没有机会就事实问题进行调查辩论，也就等于没有机会去证明被告董事的行为违反了受信义务，而商业判断规则的假定前提是董事的决策行为符合其对公司的受信义务。

从另外一方面讲，如果法院没有准许被告以商业判断规则抗辩而提出的撤销案件或者简易判决的动议，并不意味着在该案中商业判断规则就能再适用了。相反，在案件终结前的任何阶段，被告董事都是可以以此规则作为抗辩的。有人甚至认为商业判断规则适用中的程序问题降低了该规则的价值。如果董事不得不经历证据开示程序和庭审程序的话，商业判断规则对董事的保护作用就没有充分得到体现。同样，公司和非原告股东也会受到损失，因为公司的资源必须投人到没有收益的诉讼中去。但是，如果在审前撤销案件或者简易判决的阶段就适用商业判断规则，董事的决策权得到了保护，但原告股东赢得派生诉讼的几率就非常之低，除非是董事违反受信义务的行为极其显而易见。

作为一种程序性事项，法官可以决定是否在审前程序的动议中适用，因而该规则可以在诉讼的前期阶段证据开示之前适用。另外，在初步审查中，法官的审查往往是形式性的，如董事会的决定是否在授权范围之内、是否有利益冲突等，在这种情况下法官通常会尊重董事会的决定而不进行进一步的审查和评判。因此可以看出，作为程序性事项的商业判断规则事实上有利于董事会。

相反，把商业判断规则作为实体性事项则更容易使董事承担责任，因为需要对董事会决定的实质性内容进行审查。在美国法律中，实体性问题不仅仅是由法官来判断，在有陪审团的情况下是由陪审团来决定的。对董事会的决定内容进行评判带有很强的主观性，而陪审团的决定更容易掺杂个人感情因素。如果说由谁来判断也许不是最重要的，那么至关重要的是作为实体问题时该规则的适用必然会延伸到诉讼较后的阶段，也就是说会避免不了证据开示。在证据开示程序之后适用意味着对董事会决策程序干预的增加。此外，作为实体问题时法院的判决是对事实的判决，上诉审不会审查，而且因为是对事实的判断，公众或立法机构对其适用和执行的情况更难了解。因此作为实体问题时对于董事会的挑战也就更大，他们在决策之前很难把握自己行为的尺度以避免以后的诉讼。[7]在发生了一系列公司丑闻后，美国公司法发展的领导者特拉华州法院采用新的审核规则，在审前程序中不适用商业判断规则，也就是说新的规则将更有利于原告股东在股东派生诉讼中的地位

三、我国股东派生诉讼中的司法审查标准问题

我国新修订的公司法引进了股东派生诉讼制度。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第113条规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》第152条则直接规定了股东派生诉讼机制，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/100以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提1}}4}s监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提讼，或者自收到请求之日起30日内未提讼，或者情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提讼。

根据上述规定，股东派生诉讼被告的主体包括公司的董事、高级管理人员、监事、控股股东，也可能是任何侵害公司利益的人，但实践中主要是公司的董事和高级管理人员。他们承担责任的条件是“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失”，以及公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益。公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规的行为比较容易判断，其利用关联关系损害公司利益的行为也容易在形式上做出司法判断。比较困难的是如何判断公司董事、高级管理人的决策行为是否符合公司章程的规定，是否符合其对公司的受信义务。董事和高级管理人员对公司的受信义务由公司法直接规定，一般公司章程中也会重申这一义务.公司章程的另外一个重要的内容就是对董事会和高级管理人员的授权，重大的事项会有具体授权，但总体来说这种授权往往是概括性的和原则性的，更不会具体到公司经营管理中的具体问题。当公司董事和高级管理人员的决策行为在事后证明对公司是不利的、给公司造成重大损失时，如果股东提起股东派生诉讼，法院以何标准判断董事、高级管理人员的行为是符合公司章程的行为、符合他们对公司的受信义务？在这里法官就必然要面对这一重要问题。

我们在制定实体法的时候往往会忽略其中的程序性问题。股东派生诉讼中当公司董事或者高管违反其对公司或者股东的义务，而被股东到法院时，法院在何种程度上能发挥其作为司法监督者的职能。司法与公司的分离，意味着公司能正常地进行商业活动，也代表着法院将格守专属于自己的一块领域。也就是“让商人的归商人，让法官的归法官”。法院不是当事人，法律不能深人到生活的方方面面这个基本法理，在此似乎被人淡忘。令人可惜的是，中国的法院向来是以完美解决纠纷为目的，因而在得到相应的授权之情况下，法院也愿意介人到整个公司世界。如此一来，这样一种可能也许会随之出现：不但股民投资的公司之正常经营由于经常被法院进行所谓的审查而遭遇阻挠，而且由于法院对公司享有无上的审查权，更有可能造成法院本身的寻租行为加剧，最终又可能加剧司法的腐败。于是如何界定法院对公司的介人程度？什么情况下法院不能对公司的经营进行审查？以及在什么范围内的经营行为法院不能让董事承担个人责任？这些问题都是我们在建立股东民事诉讼之前必须明确的基本问题。[8]

美国商业判断规则能够取得成功很重要的一个条件就是它拥有一批高素质的法官。所以商业判断规则能够得到成功运用还离不开高素质的法官。笔者认为，在中国目前的司法现实下，法官的素质还参差不齐，对公司纠纷案件的经验整体还不够丰富，在审理股东派生诉讼案件中判断董事的商业决定是否违反了受信义务时应当更注重程序性的审查。对于董事的决策程序进行严格的审查，而应当尽量避免对董事决策的内容进行实质性的审查。程序性审查的内容主要应当包括，董事的地位是否独立、其本人是否与参与决策的交易有利害关系等。法院对决策内容过分深人的审查会不当地侵犯到董事正当的决策权，而且法官本身并不是商务人士，用非专业的眼光去判断专业的内容还会增加董事的风险。结果必然会导致董事在商业决策时裹足不前，谨小慎微。商业的利润实质上就来源于商业的风险，不敢冒商业风险的董事会不可能给公司和股东带来丰厚的商业回报，最终受到损失的仍然是股东。

四、结论

从对美国商业判断规则的分析可以看出，美国法官拥有十分广泛的自由裁量权，法官甚至可以决定在诉讼程序的哪个阶段适用商业判断规则，而在不同的阶段适用的结果可能会完全不同。另外，美国已经发展出相当丰富的相关案例，可以对法官的判断提供比较有针对性的依据和参考。这些外部条件我们目前还不具备，不能简单地将美国的商业判断规则直接移植过来。我国的司法现状也不适合赋予法官过大的自由裁量权。因此，比较可行的办法是借鉴美国法中的证明责任分配原则，即推定董事或高级管理人员的行为遵守了公司决策或执行程序并且符合公司利益，而由原告股东负举证责任证明被告董事或高级管理人员的行为违反了相关程序并导致了对公司的损害，而不是由董事或高级管理人员来证明自己的行为没有违反公司利益。法官在案件的审理过程所进行的审查应当是程序性审查，并避免实质性审查。另外，虽然美国法官有权在审前阶段适合商业判断规则，但由于我国立案制度的特点，我国法院在立案阶段不适合对董事或高级管理人员的行为进行审查，只要原告股东的符合公司法规定的形式要件就应当立案，对具体行为的审查应当由法官在庭审阶段进行。超级秘书网：

注释:

[1]LisaM.Fairfax,SparetheRod,SpoiltheDirector？RevitalizingDirectors’FiduciaryDutyThroughLegalLiability,42Hous.L.Rev.393,（2005）,p.416-17.

[2]FranklinA.Gevurtz,TheBusinessJudgmentRule:MeaninglessVerbiageorMisguidedNotion？67S.Cal.L.Rev.287,（1994）,p.287-88.

[3]KennethB.Davis,Jr.,OnceMore,theBusinessJudgmentRule,Wis.L.Rev.573,（2000）,p.573.

[4]容缨:《论美国公司法上的商业判断规则》，《比较法研究》2008年第2期，第17页.

[5]AnnM.Scarlett,ABetterApproachForBalancingAuthorityandAccountabilityShareholderDerivativeLitigation,UniversityofKansasLawReview,October,2008.

司法审查论文篇（6）

制度的必要性与可行性

反倾销行为是国家的一种正当行为，反倾销应该在规定的范围内实施。如果说几年前中国处于建设主义市场初期，许多方面正在探索，我国反倾销和反补贴条例没有规定司法审查制度，或许是一种立法策略的考虑。而在中国加入世贸组织以后，建立反倾销司法审查制度，有着迫切性、必要性和可行性。

首先，反倾销机构对进口产品实施反倾销调查，遵循的程序是行政程序，作出的裁决属于行政裁决。对反倾销措施进行司法审查，有利于保护利害关系人的合法权益，同时能够保障和监督反倾销机构依法行使职权，这与我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标是一致的。

其次，对反倾销行为进行司法审查是WTO《反倾销协议》规定的一项重要条款，1994年《反倾销守则》对此作出了明确规定，WTO作为国家之间协定，是权利和义务的统一体，设立反倾销司法审查制度，则是世贸组织成员应当履行的国际义务。

其三，世界上大多数国家反倾销立法均规定了司法审查制度，既有发达国家，如美国、欧盟、澳大利亚、加拿大等，也有中国家，如墨西哥等。这些国家的司法审查一方面维护反倾销机构作出的裁决，另一方面，也纠正了一些违法的反倾销措施。如1991年欧洲法院司法审查的结果?了欧委会对鬃刷产品征收69％反倾销税的裁决。

其四，中国行政诉讼制度建立十几年来，取得了丰硕的成果，积累了丰富的经验。特别是对一些涉外行政诉讼案件的审理，为我国反倾销司法审查运作打下了良好基础。

最重要的是利用这一制度将为保障我国的经济安全和国家总体利益赢得机会和时间。反倾销作为保护本国产业而采用的合法、有效的手段，对于保证国家经济发展与安全有着十分重要的意义。为此，不仅要求我国具有积极与良好的自我保护意识，也要求裁决机构逐步规范与强化裁决行为，同时，也需要有一个司法救济的途径和审查制度，使之形成一个整体，充分发挥这一手段的重要作用。

反倾销司法审查的法律依据

我国反倾销和反补贴条例没有规定司法审查，这不能不说是反倾销立法的一个缺陷。但就目前的情况看，虽然没有明确的法律规定，但并不能因此排除人民法院对反倾销的司法审查。正如前面所述，欧盟反倾销法也没有明确规定欧洲法院的司法审查权，欧洲法院的反倾销司法审查权也就是根据相关法律解释而具有的。从我国行政诉讼法、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》以及行政复议法等法律规范的解释，也能找到反倾销司法审查的法律依据。

《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”我国反倾销涉及到外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等部门。这些部门无疑是行使国家行政权的国家机关，它们作出的反倾销终裁和复审决定，从而征收反倾销税是具体行政行为，具有可诉性。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。而该条作出的排除性规定不包括反倾销措施。由此可见，最高人民法院1999年作出的司法解释是顺应社会发展的需要，在不违背国家法律的前提下，恢复了行政诉讼法的受案范围的原意。并且，我国行政复议法第十四条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。

反倾销措施涉及到外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等有关部门，对其复议决定不服的，由当事人进行选择，既可以向法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决。因此，利害关系人对于反倾销机构作出的反倾销措施，有权提起行政诉讼。

反倾销司法审查的范围

法院对反倾销享有司法审查权，但绝不意味着法院对行政机关实施反倾销的任何环节和任何行为都可以实行司法审查，因此，就存在反倾销司法审查范围这一。我们认为，反倾销司法审查的范围不宜过宽，也不能过窄。

WTO《反倾销协议》第13条规定，司法审查机构对有关第11条意义内的最终裁决和审查决定所采取的行政行为迅速进行审查。而WTO《反倾销协议》第11条主要涉及征收反倾销税的终裁和复查决定。

按照欧盟有关反倾销条约规定，对于临时反倾销税、固定反倾销税、价格承诺、行政审查的裁决，以及驳回申诉、中止或终止调查等方面的裁决，均可以申请司法审查。而根据美国有关规定，凡是商务部或国际贸易委员会在反倾销调查过程中作出的裁决，并且作出这些裁决后不再继续调查的裁决，均可向法院或上诉。澳大利亚反倾销法规定，当事人对交纳保证金形式的临时措施和最终征收反倾销税的决定不服，均可向联邦法院上诉，但对于临时措施的上诉，只能依据特别令状提出，而不能依据司法审查法提出。根据加拿大反倾销法规定，当事人对于税务部的初裁结果不能上诉，而对于终裁的倾销幅度可以向国际贸易法庭上诉，国际贸易法庭作出的裁决是终局裁决。如果当事人对裁决结果不服，只能以国际贸易法庭适用法律错误为由向联邦上诉法院提讼。而作为家的墨西哥反倾销法则规定，如果进口商对工商部驳回行政审查申请不服，可以在被驳回后45日内向税收法院申请司法审查。由此可见，在反倾销司法审查制度比较健全的国家，一般对司法审查都有所限制。

在我国，反倾销司法审查的范围也应该是反倾销机构作出的最终裁定和复审决定，根据现行规定，即由外经贸部和国家经贸委根据调查结果作出最终裁定和由外经贸部经商国家经贸委对征收反倾销税进行复审的决定，并向国务院关税税则委员会提出对征收反倾销税的决定作出修改、取消或者保留的建议，由国务院关税税则委员会作出的复审决定。

反倾销司法审查的管辖

反倾销案件由哪一级、哪一个法院管辖，这也是司法实践中非常重要的问题。

综观各国反倾销司法审查管辖来看，主要有两种类型，一种是由普通法院管辖，如欧盟、澳大利亚；另一种是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、加拿大的国际贸易法庭以及墨西哥的税收法院等。关于我国反倾销司法审查的管辖，主要有以下几种考虑：专门法院管辖；最高人民法院管辖；被告所在地法院管辖。笔者赞成最后一种观点，主要理由如下：

首先，关于专门法院管辖。结合国外反倾销司法审查管辖的实践，笔者认为不宜成立专门法院，而应该由普通法院按照行政诉讼法的规定审理反倾销案件。主要理由是：第一，从中国行政审判实践来看，我国行政审判工作从八十年代中期开展以来，行政案件呈逐年上升趋势，但每年法院审理的行政案件与其它类型的案件如刑事、民事、案件比较而言，数量相对较少。中国的行政审判布局完全能够胜任入世后的需要，没有必要成立专门法院来审理反倾销案件。第二，从人员配备上来说，中国经过十几年的行政审判实践，培养了一批优秀法官，这些法官通过多年的行政审判工作，特别是通过审理大量的涉外行政案件，积累了丰富的经验。第三，中国现行的行政审判工作已经建立了由专家、学者参与机制。在中国反倾销司法审查过程中，完全可以采取通过向专家、学者咨询意见，由普通法院审理案件的做法。

其次，关于最高人民法院管辖。这种观点从某种角度看似乎有一定的道理，但不具有可行性。虽然反倾销案件相对而言，具有案情比较复杂，较大，处理不慎容易引发国际争端等特殊之处，但并不意味着这类案件必须由最高法院管辖。

根据规定，最高法院管辖的必须是全国范围内确属重大、复杂的行政案件。而反倾销案件虽然比较复杂，具有较大的和国际影响，但并不意味着这类案件是全国范围内确属重大、复杂的行政案件。如果由最高法院直接审理反倾销案件，一审终审，最高法院将面临越来越沉重的审理案件负担，影响司法效率。另外，从国外反倾销实践来看，还没有一个国家反倾销案件的司法审查直接由最高法院管辖?无论是美国的国际贸易法院，还是欧盟的欧洲初审法院都没有作此规定。反倾销案件不仅要给予利害关系人司法救济权利，而且要给予其不服司法救济进行上诉的权利，而由最高法院直接管辖反倾销案件，难以消除这种嫌疑。更重要的是将最高法院直接置于“一线”，是一种没有回旋余地也很不策略的做法。

最后，关于被告所在地法院管辖。根据行政诉讼法第十四条规定，对国务院各部门所作的具体行政行为提起的诉讼由中级人民法院管辖。而反倾销司法审查针对征收反倾销税或者价格承诺所作的终裁或复审决定。根据行政诉讼法第十七条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”因此，受理反倾销诉讼的法院是被告所在地，即外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等所在地的法院。而对上述法院作出的一审裁决不服，可以上诉到北京市高级人民法院。这种做法的优点是非常明显的：一是符合现行的法律规定，无须在法院组织结构、运行机制等各个方面进行调整；二是有利于司法的统一和国家贸易政策的一致性，也符合我国在入世议定书中的承诺。当然，如果采取这种选择，必须在人员、组织力量等紧密相关的方面进行调整和加强，以适应需要。另外，级别管辖也要根据案件的具体情况和形势的需要依法掌握。

此外，还有同志认为由国务院一裁终裁。根据我国行政复议法第十四条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”根据该条规定，对国务院部门作出的反倾销裁定，有两种救济渠道，一种是司法救济，一种是行政救济。当事人选择了司法救济，虽然司法救济也设定了复议前置程序，毕竟提供了司法救济可能性。而一旦当事人选择行政救济，即向国务院申请裁决，国务院依照行政复议法规定作出的是最终裁决。在其他领域，这种规定有其合理之处，而在WTO规则所涉及到的领域，如果由国务院一裁终裁，直接与WTO规则相背离，与入世后应该承担的国际义务相矛盾，容易引起国际争端。持这种看法者，可能是对WTO《反倾销协议》第13条或者对我国现行的行政复议和诉讼体制存在一定程度的误解。

反倾销司法审查的当事人

反倾销司法审查的当事人就是因反倾销机构的具体行政行为发生争议，以自己名义进行诉讼，并受法院裁判约束的主体。在一审程序中，主要指原告、被告和第三人。

根据现行规定，反倾销司法审查的被告指作出具体行政行为的行政机关，比较容易把握，就是外经贸部、国家经贸委、海关总署、国务院关税税则委员会等部门。由于我国反倾销条例的有些条款措辞比较模糊，如外经贸部需“经商”经贸委；进行倾销调查时，外经贸部应“会同”海关总署。“经商”和“会同”在法律上含义不明确，在实际操作中也存在各个机关如何配合的。一旦进入诉讼程序，如何确定被告，是共同被告，还是单一被告，在实践中不容易把握。解决这个问题，可以通过立法取消“经商”、“会同”之类的规定，从而使行使反倾销权的行政主体明晰化，权责统一。如果两个或两个以上行政主体共同行使某种行政职权，作出同一具体行政行为，在诉讼程序中就是共同被告。反之，则是单一被告。需要注意的是应避免把这些机关拖入不必要的诉讼，这也是一条基本原则。

在反倾销司法审查中，哪些人享有诉权？根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干的解释》第12条规定：“与具体行政行为有上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”也就是说，凡不服反倾销机构作出的裁决的利害关系人，均有权在法定时间内向法院提起行政诉讼。如何确定反倾销利害关系人范围？参照WTO《反倾销协议》第11条、美国、欧盟等西方国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人主要包括国外利害关系人和国内利害关系人两大类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商或外国生产商、出口成员方政府等。国外利害关系人有权对外经贸部和国家经贸委等作出的倾销、损害存在的最终裁决和复审决定提讼。国内利害关系人则是反倾销案件涉及的国内利益当事人，主要指国内相似产品的所有生产商，或者是代表某一地区利益的地区生产商，另外还应该包括一些行业协会等。

反倾销司法审查的法律适用

反倾销司法审查的法律适用与整个司法审查的法律适用一样，是一个复杂、敏感的问题，也是需要我们认真对待的一个十分重要的问题，同时它还是入世后，我国司法系统如何处理国内法与国际条约、协定的关系问题。对此，需要进行专门。这里仅就两个问题进行简要说明：

一是透明度原则对法律适用的。随着加入WTO，我国将对已经颁布的法律规范进行审查，对一些不符合WTO规则要求的法律规范进行修改、废止，保证这些法律规范不与WTO规则相冲突。

根据WTO透明度原则的要求，各成员方一切影响贸易活动的政策和措施都必须及时公布，非经正式公布，不得实施。因此，法院在反倾销司法审查中适用的法律只能是按照法定程序对外公布的法律、法规，参照规章。

司法审查论文篇（7）

在司法实践中，侦查程序一直备受重视。我国《刑事诉讼法》规定，侦查权只能由依法具有侦查权的机关即法定侦查机关行使；依法不具有侦查权的其他任何机关、团体和个人都被禁止行使侦查权。而且“只有通过犯罪侦查，才能查明案情，查获犯罪分子，对其追究刑事责任，并为人民法院的审判提供充分的材料租根据”。从某种层面上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序不是审判，而是侦查。由此，侦查机关便享有了进行专门的调查工作和针对犯罪嫌疑人实行强制措施的权力，如搜查、拘传、拘留、逮捕、扣押等一系列的处分权。然而，从刑事司法实践中的实际运作效果来看，却存在许多不足和缺憾。无论是之：甫沸沸扬扬的“孙志刚案件”，或是时下网络热词“躲猫猫”，侦查机关随意施暴，超期羁押，甚至还有嫌疑人惨死在审讯室里或者被讯刑后跳楼自杀的情况却是屡禁不止，这就不能不让人去反思我国的侦查程序制度是否存在着缺陷?笔者试图从保障犯罪嫌疑人权利的视角出发，通过对我国侦查制度中出现的若干问题进行分析，认为建立法院对侦查行为的司法审查制度才是真正实现司法公正，建构一个使犯罪嫌疑人等利害关系人有效、平等对抗国家权力空间的有效途径。

一、侦查行为司法审查制度的理论——实践视角

目前，不同层面的理论界对侦查行为的审查制度的主要观点有以下几种：1．由法院行使司法审查权，不仅逮捕的权力应当划归法院，而且搜查、扣押等强制侦查措施，原则上也应当经过法院批准，侦查机关只享有紧急情况下的拘捕权和采取强制性侦查措施的权力，且事后也必须经过法院的审查确认。2．将公安机关适用的搜查、扣押和拘留等交由检察机关批准；对于逮捕的决定，应当赋予当事人申请法院审查的权利。3．将部分案件强制性措施的审批权由检察院行使，只是检察院批准实施的侦查措施最终仍需接受法院的司法审查。笔者认为，由于检察监督自身的局限和法院司法审查的合理性，决定了随着我国司法体制改革的不断完善，由法院行使对侦查行为的司法审查权将是一个从理论视野逐步纳入到司法实践的合理路径。

(一)检察监督的局限性。

立法层面上，从我国《刑事诉讼法》第76条、第87条等条文中不难看出，对该类问题的规定都过于原则，如对监督的权利、责任、义务等，都没有做出明确规定。与此同时，人民检察院使用的《检察建议书》、《纠正违法通知书》、口头纠正意见等纠正违法的方式，也并没有在《刑事诉讼法》或相关司法解释中对其适用范围、法律效力、保障措施等作出具体的规定。由于法律没有明确侦查活动监督的法律效力和保障措施，监督制度往往因缺乏严肃性、权威性和实效性而难以有效地落实。

司法实践层面上，目前，检察监督主要是事后监督，即通过查侦查机关报送的刑事案件材料来获取侦查活动监督线索，而且检查工作也只是对卷宗材料进行书面审查。但在实际工作中，由于犯罪嫌疑人的法律观念淡薄，或惧怕心理等诸多原因，侦查机关对犯罪嫌疑人进行的刑讯逼供、引供、诱供等违法行为，检察机关是难以发现的，即使开展调查，也丧失了最佳查证的时机。另外，从结构上看，侦查是控诉的准备阶段，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方，因此，站在辩方立场上看，检察监督本质上是一种同体监督机制。由于缺乏有效的外部制约，公安随意拘留、非法搜查、扣押等违法侦查行为得以普遍存在。

(二)司法审查的正当性。

首先，在我国，涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，而司法救济是其最可以信赖的、但又极为有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构呈现出了一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关(公安机关、检察机关)完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。

其次，我国法律上对逮捕的理解上，不仅包含了强制到案的含义，更重要的是有较长时间剥夺自由的状态，实质上类似于西方国家的“羁押”。而决定羁押的权力，既不属于法律监督权，也不属于侦查权，而属于一种程序性裁判权，如果在赋予了检察机关崇高宪法地位的中国，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等强制侦查行为的司法审查权全部交由检察机关行使，那不仅个人的人身自由难以获得有效的保障，而且整个社会的权益也将面临新的威胁!另外，即便法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，但法院毕竟是公认的裁判机关，由法院行使司法审查权更加符合正当程序的精神。

二、侦查行为司法审查制度的现实图景

随着国际交流的加强和诉讼民主化的发展，两大法系在侦查程序的设计上牙始不断借鉴与吸收对方的有益经验，并在一定程度上走向了融合。在侦察行为司法审查制度上，主要表现出下列发展趋势：

1．普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约。即法院通过当庭的直接、言词、辩论、集中的证据调查完成对事实的认定，作出独立自主的裁判，对侦查活动进行最终的司法审查。通过这种司法审查，使得侦查活动在法庭审判乃至司法救济阶段仍能受到司法机构的继续制约和控制。

2．将逮捕行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的行为手段；而后者被作为一种羁押状态，且两者在适用条件和程序上严格分离，对审前羁押实施严格的司法控制，并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，如保释制度。

3．辩护律师在侦查中的参与范围不断扩大。除个别国家外，大多国家都允许和通知辩护律师在警察或检察官讯问嫌疑人时可以直接参与。而且，辩护律师有权与在押的嫌疑人进行秘密的会见与通讯、有权阅览案卷材料、有权独立开展一系列调查取证活动。

三、侦察行为司法审查制度的理想图景之重构

我们正处于一个以多元化、全球化为特征的高度复杂性与开放性的世界。在多元开放的社会，市场经济制度与法治国家体系的确立，表明全权国家正逐渐退出在非常时期掌控本应属于市民社会生活的领域，对话将取代对抗，和谐共存原则将取代你死我活的复仇法则。法律并非一系列强加于所有法律客体之上的专制而横蛮的实体规则，而是为解决各种冲突的过程。事实上，生硬而严厉的刑事惩罚并不必然是消除危险行为、维护公共秩序的一种合适、有效方法，更好地考虑那些受影响的社会利益，重建社会关系才是最理想的维护良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必须应加强对公民合法权利的保障。通过对我国构建侦查行为司法审查制度的必要性和可行性进行分析后，笔者认为，应该在结合中国司法实际，借鉴外国经验的基础上，针对性的进行改革。具体包括以下几个方面的内容：

(一)真正树立司法中立理念。

即使在社会体制转型的今天，政治意志仍然在一定程度上统摄司法主体的理念，司法仍然难以与政治相区隔，总体上难有中立可言。另外，受传统文化、伦理等因素的影响，法官作为“官员”，往往还具有父母官的情结，对富人与贫民、集体与个人之间的诉讼，往往采取偏倚的态度，司法中立往往被边缘化。然而，“司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的‘公具’，而不应成为任何一造的‘私器’。因此，无论是纠纷的解决还是公正的实现，都必须存在一个基本的前提，即具有一个中立的裁判者。

因此，笔者认为，当司法独立被赋予过于浓厚的政治色彩而显得格外神秘、敏感之际，进一步将司法中立的理念制度落到实处，对于构建侦查程序中的司法审查制度无疑是个有效的路径。如在构建侦查行为的司法审查机制时，明确侦查行为司法审查的范围和程序，不仅要把涉及限制和剥夺人身自由的强制侦查措施纳入审查的范围，也要把涉及对物和对公民隐私权的强制侦查措施纳入审查的范围；侦查机关采取任何涉及公民权利的强制侦查行为，都必须有侦查机关事先向法院提出申请，由法院签发许可令状，才可以实施，但如遇有实施严重犯罪行为的现行犯等紧急情况的，也可以采取相应的强制侦查行为，但事后必立即向法院报告等。

(二)明确定位检查权范围。

从世界范围来看，各国对公安、法院和律师的定位都大致相同，但唯独对检察权的定位到目前却是最具争议的一个。我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第131条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权义行使法律监督职能，算是当今世界较为特别的一个。

在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚和维护公益、监督法律实施。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判官的基本特性——中立性、被动性、公开性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有赋予检察机关司法审查权。但在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。由此，对于我国检察机关的宪法定位与法院行使司法审查权之间的矛盾，仍需要我们结合国情，进一步深入研究。

(三)设立侦查行为司法审查制度的配套措施

司法审查论文篇（8）

论文摘要：马伯里诉麦迪逊一案在美国司法审查建立的过程中有着重要的意义，可以说这一案件使得联邦最高法院对国会立法的否决权成为现实.但是，马伯里诉麦迪逊一案只是美国司法审查建立过程中由于各种因素而获得特别重视的事件，在此案之前，美国社会已经孕育了司法审查产生及存在的政治，社会，法律的各种因素.本文旨在论述马伯里诉麦迪逊案判决的背景，以期找到美国司法审查制度的根基. 论文关键词：马伯里诉麦迪逊案 三权分立与制衡 普通法传统 司法审查制度是宪法学界一直关注的对象，对于中国应该建立怎样的司法审查制度学者们仁者见仁，作者见智。从比较法的视角来分析其他国家司法审查制度的模式为我们提供了可供借鉴的材料，而对于这些国家司法审查制度的建立基础的探讨则是值得重视的工作。而中国宪法学者们恰恰忽略了这一方面，本文拟以美国司法制度为分析对象，探究其建立基础，以期为中国司法审查制度的建立带来更深层次的思考。 马歇尔判决是美国司法审查制度建立中具有历史意义的事件，对这一判决书面文字之后的背景因素的探讨，可以扩展成为美国司法审查制度赖以存在的基础。 一、启兼思想家的思想启蒙 洛克，孟德斯鸿被公认为是对美国宪政体制建立影响最大的思想家，在他们的思想中可以找到司法审查的依据。洛克和孟德斯鸿都认为现代宪政的逻辑起点和道德前提是人民主权，而实现方式则是代议制民主，但是民主具有自身的局限性。民主虽然是控制个人或者少数人专制的一种手段，但却可能产生托克维尔所担心的“多数人暴政”，从而压制或者剥夺少数人的权利。所以，民主也需要控制，而控制的手段就是分权与制衡。尽管洛克和孟德斯坞在具体的分权方式上存在差别。洛克将政府权力分为立法权和行政权，立法权高于行政权，司法权是行政权的一部分。与此相反，孟德斯鸿认为必须把司法权和行政权放在不同人的手中，立法权和行政权要相互平衡和制约。但是对于何为“平衡和制约”，孟德斯坞并没有给出精确的回答，特别是对于司法权对立法权和行政权的制约，在孟德斯鸿的理论中并没有给与很多关注。从一定程度上讲，美国所建立起来的三权分立与制衡的宪政机制不仅是对洛克，孟德斯鸡思想的落实，更加是发展。美国制宪先贤们将自己对美国这一块充满了生机活力的土地在政府构建上的设想与理想赋予了美国宪法和宪政，从而真正建立起了被称为“对世界最大贡献之一”的宪政制度.所以，对制宪先贤们的思想有必要加以追溯。 二、制宪先贤对权力制衡理论的发展 对美国制宪的历史进行系统描述，在研究美国宪法领域己经成为一种重要的研究方式。从关于制宪会议的材料中，我们也可以窥见制宪先贤们的宪法思想。 制宪会议主要就建立下级法院，任命法官的方式，以及联邦法院的裁判权范围进行了讨论并最后体现在宪法中，而关于联邦法院在法律和宪法冲突之时，宣告法律无效的大权，在此时竟只字未题。但是在会议期间这个问题被威尔逊、麦迪逊、古维纳·莫里斯、鲁弗斯。金、格里·梅森及路德·马丁等人所强调，他们赞成联邦司法部门应该将不合宪法的法律宣布作废。换句话说，大会这批带头人都承认这项权力是存在的。在《联邦党人文集》中汉密尔顿认为“解释法律条文，自为司法机关之正当任务，乃其组织上所特有之职权，故法官皆应视宪法为国家之基本法律，阐明其意义，并应对立法机关所制定之任何特殊法规，确定其是否与宪法相符。倘有歧异之处，即应根据宪法加以纠正之汉密尔顿还强调，宪法与其他法律发生冲突的话，其他的法律必须服从宪法。这样说来，制宪先贤们的讨论和意见也为马歇尔判 决提供了坚实的理论基础。 三、英国普通法传统的影响 美国在独立之前作为英国的殖民地，沿袭了英国的普通法传统。在普通法中，法规或制度的演变或是创新，主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。这种习惯和传统，在美国司法审查制度的形成中具有重要意义。有学者认为，“关于本次判决，尽管宪法上没有明文规定，美国联邦最高法院以宪法是优越于普通法律的最高法规及法院也有应该尊重宪法的义务为理由，可以在裁判具体案件时，审查适用的法律是否符合宪法。这种对应方式在美国是很自然的。 另外，如前所述，在马伯里诉麦迪逊一案以前，美国在州一级法院己经存在司法审查的判例。1786年罗德岛州的特维特诉维登案就是其中最重要的一个案例。在该案中，州最高法院法官认为罗德岛州议会立法“不得人心并违背州宪法”，使其最终失去了法律效力。这为马歇尔的判决提供了可以借鉴的案例。 四、总结 美国司法审查制度的确立并不是某些学者所认为的纯属偶然，而是有其深刻的理论依据和传统因素，并吸取了现实司法实践中先例的作法。如果说司法审查是现实的产物恐怕并不为过。从美国司法审查制度的建立基础中，我们能够从中得到什启示?很多学者认为中国需要建立司法审查制度，并依据各自的理念设计了多种司法审查的模式，但是这些设计抑或是建立司法审查的基础和必要性却没有学者去论证过。国家之间的个性决定了国家在政治运作上必然具有特殊性。在美国能够发挥作用的制度在中国也许会成为绊脚石。只有从中国的实际情况处出发，深入研究中国的政治制度之后，才能来探讨中国是否应该建立司法审查以及建立何种形式的司法审查模式。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

司法审查论文篇（9）

在现代社会，随着经济技术的发展，社会事务复杂多变。行政管理对社会干预的程度和范围也日益加深和扩展。由代表民意的权力机关独自承担立法职能已无法适应变化万端的社会需要，使其不得不制定一些抽象原则而将具体的实施规则委托给行政机关去补充完善。其结果就是“权力机关立法是骨架，政府机关立法是血肉”。行政立法已成为我国法律的重要渊源。行政法的功能之一就是权力的制衡。然而，权力实施主体与权力行使依据的制定者的同一性无疑使得对权力的制约成了一大盲点，而监督主体的广泛性又使得外部监督出现了缺位。这些都为行政法治的实现设置了障碍。

一、我国行政立法现状分析

(一)行政立法的内涵与性质分析

行政立法是指特定行政机关，依法律授权，针对不特定的人和不特定的事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。行政立法与其说是立法机关无能的结果，毋宁说是在社会发展的今天立法机关向行政机关所做出的一些妥协，更确切的说是立法机关和行政机关所达成的一个无言的契约。这在现代社会有一定的必然性。

我国理论界对行政立法的争论体现在对行政立法性质的认定上。我国早期学术界将行政立法分为授权立法(委任立法)和职权立法，后来一些学者认为“行政机关没有固有的立法权，所有行政立法都应是授权立法”，并将其区分为一般授权立法和特殊授权立法。一部分学者则认为行政立法不属于抽象行政行为，不应纳入司法审查的范围。笔者认为，行政立法仍应属于抽象行政行为的范畴。行政立法充其量只能说具有准立法性质，其本质不是一种立法活动。

第一，行政立法主体一行政机关并无立法权，行政法规的制定是一种授权立法，行政机关立法权来源于宪法法律授权或者权力机关的授权，行政机关本身并无立法权。这也是法治社会的客观要求。行政权与立法权若统一于同一主体，其权力制约的程度可见一斑。

第二，行政立法的效力与权力机关立法不同。行政立法可分为行政法规和行政规章，其中行政法规的效力低于法律，而行政规章则低于行政法规。人民法院在审查案件时，应当适用法律，在行政法规不违反法律的情况下应适用，可以参照行政规章。

第三，行政立法适用客体、调整范围与法律不同，行政法规调整的范围就是行政机关的行政行为，它基本上都是管理性规范；而法律所规范的是国家、组织和个人的各种活动，其中包括对行政权力的制约。

第四，行政立法涉及的对象是行政机关和广泛意义上的行政相对人。这与立法机关的立法活动有所不同。

笔者认为，行政立法是否归属于抽象行政行为并不能成为其排除在司法审查之外的理由。此外，理论界的另一争论则是对行政立法中“法”的性质和范围的界定上。实际上，无论“法”的性质、范围如何，都不影响对其的监督。恰恰相反，行政立法与法律的制定相比其民主性更加缺失，由此对其监督应更为严格。英美等各国的司法实践和立法都表明对于行政立法应当进行司法审查。

(二)我国行政立法的监督现状

我国《行政诉讼法》中将行政立法活动归类于抽象行政行为，并明确将抽象行政行为排斥在司法审查之外。因此，现实中，一些政府部门往往从维护本部门、本地区的利益出发，借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权。抽象行政行为的负效应日益暴露出来，它有可能成为众多违法行政、越权行政、的主要方式和来源。甚至利用行政诉讼法的规定，以抽象行政行为代替具体行政行为，从而规避审判机关的司法审查。行政立法中各种利益分配不均，公民不能很好地参与等等弊端依然存在。

从立法层面上看，《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等等相继出台，弥补了我国现有法律对行政立法规制上的不足。但《行政诉讼法》(第12条)明确将抽象行政行为排斥在司法审查之外；《国家赔偿法》虽然将行政行为赔偿的范围扩大，但亦没有对抽象行政行为做出明确规定；《行政复议法》(第7条)虽然规定抽象行政行为可复议的制度，从形式上看复议机关是行政机关作为纠纷的居中裁判，具有准司法的性质，但复议机关与行政机关的同一性无疑使行政复议难逃不公之嫌；《立法法》在一定程度上澄清了立法权限，但在对行政立法的监督上，仍然存在着许多不足之处。

从现实层面上分析，我国对行政立法主要采用权力机关监督为主，权力机关和行政机关监督相结合的监督方式。行政立法数量众多，专业性强导致权力机关精力有限、能力不足，很难进行强有力的监督，而行政机关作为同一系统的机关，其监督力度可想而知。在我国，对行政立法的司法审查几乎空白，人民法院对于行政立法只能是“依照法规，参照规章”。这也成了我国行政立法监督中的薄弱环节。

二、英美等国行政立法监督的规定

英国行政法中称行政立法为委任立法。在英国，议会原则决定了“议会所制定的法律不会因为违宪而无效，英国法院对议会所制定的法律无权审查”。然而，对于法律授予行政机关的委任立法，法院却可以进行司法审查。其依据是越权原则，即行政机关所制定的法规如果不在法律授权范围内就是越权的行为，这种行政管理法规将被法院宣告为无效。而所谓越权有两种含义，一为实质的越权，二为程序上的越权。

美国宪法则规定法院享有司法复议权，可以受理对联邦和各州立法、行政法规和行政措施违宪的控告。这是从19世纪著名的“马伯里诉麦迪逊案”的判例肇始的。美国法院可以对行政行为进行审查，根据美国联邦行政程序法第551节第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分，或者和上述各项相当或否定的行为或不作为。”即美国法院还可以对国会的立法进行违宪审查。

德国法院对委任立法也具有较大的控制权，即实施司法审查。包括间接审查和直接审查。前者指通过审查依据委任立法所作的行政行为进而审查委任立法问题，后者则是直接对委任立法提起司法审查，理由是授权法超越了宪法规定的权限，或委任立法超越了授权法或宪法规定的权限。无论属于何种，都可能是因违反法治原则而构成越权。

此外，德国、意大利、西班牙等国还设立了专门的进行违宪审查，这些都为我国行政立法的监督提供了一定的参照作用。

三、如何进行行政立法的监督

就我国目前而言，监督主体的广泛性造成了主体之间的互相推诿；法律上的规制尚存有许多不完善之处，如《立法法》审查的范围是与宪法和法律相抵触的立法，但并不涉及法律是否违宪。行政法规与规章之间的不统一仅以书面审查方式解决，审查机制没有大的改进。更为遗憾的是，《立法法》并不要求其必须接受公民个人提出的审查建议，甚至也没有要求地方政府建立专门审查的职能机构；人民的广泛参与监督在现实上又有很多不可操作与不可行性；而行政法规的强技术性，又直接导致了目前我国权力机关无力有效地行使监督职权，在缺乏先例的情况下，其可能难以确定下位法是否与上位法相抵触；尽管许多地方人大和政府已经建立了审查不规范立法的专门机构，但这些审查机构同样可能会受到地方保护主义的影响。究竟如何进行监督呢?笔者拟从两个方面加以分析：

(一)司法审查

作为一种抽象行政行为，行政立法应接受司法审查。行政立法作为一种从属性立法，法院有权审查其合法性。行政法治的核心就是对行政权的控制。司法审查是行政法治的客观要求。如果行政立法可以免受司法审查，行政法治就成了一句空话。

首先，人民法院在审查具体行政行为案件的时候，可能会涉及到行政相对人提出的行政法规、规章的问题。错误的行政立法带来的负面影响远远超过具体行为的侵害。如果不对根本性的行政立法加以审查，具体行政行为得以操作的依据没有加以纠正，直接的结果就是重复错误的具体行政行为。这不仅不利于人民法院实现司法监督权，更损害了行政相对人的利益。目前的行政诉讼制度使行政立法实际享有了“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定行政立法的效力，这势必助长行政机关在作出行政立法时恣意妄为的心态，因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成为近年来行政机关的普遍现象，在广大干部群众中引起强烈的不满。

其次，人民法院是一个居中裁判者，这就决定了在进行司法审查时人民法院“案外公正人”的特殊角色。这是与行政复议的不同点。我国《行政复议法》规定抽象行政行为可提起复议，但行为机关与复议机关的同质性在操作中遇到了很多困境。现行的政府体制是复杂的，不同的机构有不同的权力(包括司法权)，没有一个单纯负责解决各种类型的行政立法问题的机构，而赋予法院对行政立法的审查权可以使该问题简单化，从而排除和部门保护主义的干扰。

再次，按照汉密尔顿关于“司法机关是危险最小最不具有威胁力的权力机关”的解释，司法机构(法院只能被动地行使权力(如我国司法机关的“不告不理”原则)，且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，但上诉程序、法律意见须有说服力，职业道德和其他方面的限制使这种有限度的“恶”的可能性更小。对司法审查的一系列监督机制有利于其公正地发挥作用。

最后，司法审查权的实现可以由低层级的立法范围，推进到行政法规，逐步展开。司法审查的直接结果就是人民法院撤销或者宣告行政立法的无效，而我国《立法法》只规定人大对行政法规的审查权和国务院对行政规章的审查权。这与我国目前的司法不独立以及司法机关的群体素质是密切相关的。笔者认为，司法审查所面临的困境只是阶段性的，在中国推行法治社会的今天，司法审查必然成为一种趋势。

(二)程序规制

各国从传统的以权力制约行政权力的模式，逐步发展为强化以行政相对人的程序权制约行政权力的模式。法治行政的基本原则之一就是行政方和相对方的平等。如何达到行政权力与公民权利的平衡是行政法中一个至关重要的问题。行政控权机制从偏重司法审查到司法审查与行政程序并重已成为现代行政法发展的走向。

第一，行政立法公开与公民参与原则。行政立法公开原则是指行政立法的过程中从起草、征求意见、通过到审查公布除特殊情况外一律向公民公开。知情权是行政立法公开原则的理论基础。我国《立法法》第58条明确规定了行政法规起草中应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。行政相对人是行政立法的利害关系人，在立法过程中应充分考虑到行政相对人的利益和要求。针对我国目前公民素质不高的现状，有关学者提出了“行政立法动议权”的概念，以此来实现公民对行政立法的参与。笔者认为，这相对于行政立法提案权是一个进步。

第二，听证程序。听证程序是行政程序的核心制度。听证可以是正式的，也可以是非正式的。无论正式与否，听证都给予了相对人一个表达利益、异议和要求的机会。很显然，这种制度有利于控制行政机关滥用权力和及时避免错误。听证的前瞻性有力地避免了事后的纠正错误。1998年8月9日，北京市物价局举行北京市出租汽车价格调整听证程序会，表明听证程序已开始被运用于行政决策中。而我国《立法法》中也已明确了行政立法的听证程序。

(三)我国行政立法的控权模式

从本质上讲，司法审查是一种事后的控权，而行政程序的规范则是一种事先、事中的规范。就世界范围内看，20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代控权机制中最积极、最有效的一种控权制度。应松年教授介绍说，全国人大已经成立了《行政程序法》起草研究小组，并已经定下了法律的整体框架。这也正说明了我国立法对行政程序的重视。笔者认为，就中国而言，我国对行政立法应采用司法审查和行政程序相结合的控权模式。单纯强调其中一方都是不现实的。

首先，行政程序制约可以归结为一种立法制约(因为基本原则由立法机关界定)，也可以归结为行政机关的自我制约(行政程序法主要由行政机关来执行)。正是由于行政程序属于行政机关自身执行的一种监督方式，它是否确切地遵行了法规的行政程序仍需要获得外在监督的保障，．否则，将违背“任何人不得审理自己的案件”的自然公正原则。行政程序法的实施最终要通过司法机关加以监督实现，行政程序控权不能脱离司法审查，没有司法审查保障，行政程序的作用将大打折扣。某些地方听证会甚至成了“走过场”。地方政府部门在决策方面绝对优势的地位，不仅使听证会变得毫无意义，而且它还要反过来利用听证会的大旗，装点利益垄断的“旧山河”，使民意遭到公然的调戏和践踏。

再次，行政程序最重要的特色在于向公民提供了广泛参与行政活动的机会和权利。这是社会公众直接作用于行政过程、决定行政决策的结果，代表着民主机制在行政领域的延伸。从现代民主国家的立法理论讲，所有受某法案影响的公民、法人、社会组织和利害关系人对该法案的形成都可以起到一定的作用。但由于主客观条件的限制，大多数情况下，这只是一种理想。即使赋予了平等的机会，参与主体对法案的认识水平、对法案形成过程的影响程度以及能否将自己认为有必要升为法律的某种主张通过正当途径表现并使其列入议事范畴都是问题。亨廷顿在《变化社会中的政治秩序》中指出，政治参与／政治制度化=政治动乱。即当政治制度化还不够成熟时，失去控制的政治参与必然导致政治动乱的到来。我国目前推行公民参与行政立法条件尚未成熟。

再次，尽管中国现行宪法规定人民法院独立行使司法权，但由于现行司法体制格局下法院在人、财物的管理上不能自治，司法活动多方受制，从而导致了司法独立性受损。突出表现为“司法权地方化”“司法权行政化”、“司法权非专业化”。法官对政策性或技术性问题不具有专业性，这在各国司法审查的实践中也有所体现。而我国目前尤为突出的问题就是法官的素质不高，更为司法审查带来了一定难度。我国目前单纯强调司法审查也有很大的不足。

司法审查论文篇（10）

[论文关键词]WTO 司法审查 国内诉讼 行政行为 [论文内容提要]WTO的规剥和原则确立了国际贸易的管理框架和一整套纪律，在WTO条约体系之下，国内司法程序的独立性和重要性得到充分强调。在实施司法审查制度时，尤其要注意理顺司法权与行政权的关系。WTO的协议和规则在司法审查的依据方面提出了更高的要求和标准，并要求各成员方必须针对各自政府与贸易有关的行政行为建立相应的司法审查制度，对此我国应特别注意在终局性行政裁决和抽象行政行为方面适应WTO的要求。 关于司法审查，WTO的一些协议和规则在不同的条文中．已经作了规定。归纳起来，主要有以下几个方面的要求：必须建立一个独立于主管行政机关的审查机构；必须赋予受各种行政行为影响的当事人请求司法审查的权利；必须建立一套客观、公正的司法审查程序。应当说，中国已经构建了一套比较健全的司法审查制度，中国的司法审查正在实现与国际接轨，正在朝着适应人世新形式的方向发展(新近《专利法》的修订即是例证)。人世后国内执法重点将有所转移，无论从WTO的要求还是中国自身法治的需要来看，司法审查都应进一步加强。但是，所有这些并不意味着司法可以随意干预或者取代行政执法。国内目前在强化司法审查的同时似应考虑到问题的另一面，即加入WTO后司法权是否可以扩及贸易事项，法院是否可以和有必要对行政行为无限制地进行司法干预。WTO本身司法权的行使也有严格的法律限制，WTO并不能越俎代庖，并不能任意干预国内行政及司法程序。 一、国内法院诉讼及司法复审 在WTO条约体系之下，国内司法程序的独立性和重要性得到充分强调。按照WTO法律体制，私人诉讼主体之间、企业与企业之间、企业与政府部门之间的经济纠纷不属世贸组织争端解决机构受案范围，而概属国内法院管辖，有权提起WTO司法程序的仅限成员方政府，私人诉讼主体不能直接利用WTO争端解决机制。WTO裁决贸易纠纷的权能明显受到国内司法程序的制约。这包括以下三层含义： 1．两种司法程序的彼此独立 WTO程序与国内诉讼可以同时或各自独立进行，WTO程序不以国内诉讼为前提，反之亦然。也就是说，同一案件，企业既可以请求其政府向WTO提起诉讼，也可以直接向国内法院提起普通民事或行政诉讼。两种程序各自独立，彼此无管辖隶属或审级关系，WTO诉讼适用其自身争端程序，国内法院适用国内诉讼程序法。国内法院依法享有裁决涉及WTO规则的私人贸易纠纷的权利，这一权利不受司法复审程序的影响。 2．仅仅间接影响 WTO诉讼与成员方国内诉讼在一定程序上存在交叉关系。WTO成员方的企业在国内诉讼时，可能已有或将会有成员之间涉及相同或相关贸易争端问题的WTO诉讼；反过来，WTO程序的背后可能包含有私人诉讼主体之问的贸易纠纷。这就是说，原本普通的国内诉讼案件可能会“多边化”，会成为国际案件，这无疑会增加国内法院诉讼的复杂性。 根据WTO规则，国内法院在审理贸易争端时，无须等待WTO诉讼作出裁决，WTO的案件裁决对成员方的国内法院无直接约束力，WTO的裁决充其量对成员方国内法院仅具说服力，国内法院亦无义务就案件争议或法律问题提请WTO作出指示。考虑到“一事不再理”的诉讼原则及为避免相互矛盾的裁决，国内法院在诉讼中可能需要(但无义务)中止诉讼等待WTO的裁决作出后再行最终裁决，或者对WTO的相关裁决给予适当的考虑。 但是，无论如何，WTO个案裁决对法院诉讼的影响仅仅是一种间接的影响，而并不具有法定约束性质，并不能影响到法院的终局裁判权。国内法院是否中止诉讼，完全可以白行斟酌。即便WTO争端解决机构已作出生效裁决，这种裁决亦并无朔及既往效力，对国内裁判无直接影响力。 3．国内法院的重要作用 也许正是鉴于WTO司法管辖的局限性(WTO并不负责裁判成员问的所有纠纷或者所有的贸易纠纷，绝大部分贸易纠纷是在WTO司法程序之外解决的)，WTO对成员方国内司法复审提出了特殊的要求。贸易纠纷实质上多是私人经济实体之间的纠纷，不过部分情况下采取了国家诉讼的形式。除国家诉讼之外的通常的大量的贸易争端是要依靠国内法院来解决的。WTO的立法思路表明，强调国内法院的司法裁量权与WTO的司法体制并无矛盾，WTO多边贸易体系对国内司法程序有着很大的依赖性，国内执法程序是国际程序的重要补充，仍将继续发挥不可替代的作用。世界贸易组织成立后，各国业已确立的行政裁决及司 法复审程序不但不会取消，相反会继续使用甚至加强，因为这也是世界贸易组织本身所要求的。WTO相关协议明文规定了成员方应为司法诉讼主体提供相应的司法复审机会。以知识产权协定为例，该协定花了大量篇幅对程序问题进行调整，明确规定诉讼当事人对行政部门的处分决定或至少对就案件是非作出的初审司法裁判的法律方面应有机会获得司法复审。从立法技术及法学(尤其是程序法)概念的使用情况来看，该协定形式上更像一部诉讼程序法。WTO其他协议如《反倾销守则》等亦有类似规定。结合世界贸易组织的争端解决机制的准司法特点(尽管并非真正的贸易法院)来看，这也从一个侧面反映了国际上对司法公正理念的共识及对企业权利的国内法保障的关注。 二、司法权与行政权的关系 司法审查的独立性首先是相对于行政权而言的，要实现司法审查的独立性，首先必须界定司法权与行政权的关系。各国的立法权、行政权与司法权的属性固然基本相同，但三种权利的配置却不尽相同。在我国，司法权与行政权的划分，与许多国家，特别是英美法系国家相比．具有较大的差异。因此要从实质上而非形式上、从立法目的上而非字面上理解WTO有关协议和规则精神，更不能用某一个国家的模式简单地加以套用。 首先，禁令等强制措施权、对违反行政义务的处罚权，在有些国家属于司法权的范围，在我国则属于行政权的范围，如果进行调整，必然涉及我国的基本宪政制度。笔者认为只要对上述两种权利的行使实行严格的司法审查，即将首次裁决权或初步裁决权授予行政机关，而将最终裁决权授予司法机关，就应当认为符合WTO协议的精神。 其次，关于民事争议的初步裁决权问题，根据我国某些法律的规定，在行政管理相对人的行政违法行为与民事违法行为发生竟合的情况下，行政机关可以对平等主体之间的民事争议作出初步的裁决，比如商标法第43条第3款规定。这种制度不失为一种较佳的制度，理由是：授予行政机关准司法权，对民事争议作出初步裁决，当事人不服可由司法机关进行司法审查，作出最终裁决，这不仅可以使行政机关在执法活动中连带消化大量的民事争议案件，减少案件对司法机关的压力，而且降低了国家解决这些争议的成本，而且，无论是大陆法系，还是英美法系，都普遍采用这一制度。因此，赋予行政机关对某些民事争议的初步裁决权，同时赋予司法机关以终局裁决权，是完全符合WTO的要求的，没有必要作大的调整。 第三，关于强制执行权的问题。对行政行为的强制执行权在有的国家属行政权的范畴，在有的国家属于司法权的范畴，而在另外一些国家则分属于行政权和司法权。对行政行为的强制执行权。根据我国实际情况，在强化司法机关的事前或事后监督情况下，可以考虑让行政机关直接行使。这种选择并不违背WTO协议的要求。 三、司法审查机关的独立性 审判机关的独立性，是司法审判内在规律所要求的，是实现司法公正的必要条件和重要保障，也是人类司法审判经验的总结。由独立的司法机关审查成员方政府有关国际贸易的政策和行为，解决与贸易有关的行政争议，是WTO协议所反复强调的一个问题。我国从1987年开始，各级人民法院都先后建立了独立于行政机关的行政审判庭，应当说，在形式上已经满足了WTO协议的要求，但实质上或事实上并不尽如人意。因此，应考虑在以下几方面做出努力： 1．要改革行政诉讼案件的管辖制度，以减少司法审查的阻力。在级别管辖方面，应当考虑被告机关的级别，原则上，管辖法院的级别一般不要低于被告的级别。在地域管辖方面，要适度扩大异地管辖。此外，还应加强上级法院指定管辖的力度。 2．要深化司法体制的改革，是司法审查走出地方保护主义的泥潭。对一个人生存条件的控制，就意味着对一个人意志的控制。让被告决定法官的物质生活条件和进退状况，是无法期待法官作出公正判决的。必须深化法官的任免制度、管理制度、保障制度的改革，刨造法院和法官真正独立的条件。在条件成熟的情况下，可以考虑成立独立于行政机关的、不与行政辖区相对应的行政法院系统。 3．要理顺法院与其他监督主体的关系。建立符合审判规律的、既能防止司法权的滥用又不伤害审判的独立性的监督机制。防止其他机关、团体或社会组织假借监督之名而干涉审判。 4．要理顺法院内部的关系，强化合议庭和法官的职责，积极创造法官独立审判的条件，以防止或减少来自法院内部的非法干预。 四、司法审查的依据 国内法院在审查政府和行政机关与贸易有关的行政行为，应当依据什么样的法律规范，W TO的协议和规则在这方面提出了更高的要求和标准，即司法审查不仅需要依据一定的规范，而且该规范必须具有合法有效性；不仅必须符合WTO协议和规则的要求，而且要符合WTO的宗旨和绝大部分成员方认同的正当性。 1．在程序法领域，在国内法与WTO的规则有冲突或国内法没有相应的规定的情况下，直接适用WTO的规则是没有问题的，我国几部诉讼法均有明确的规定。而在实体法律适用上，司法审查应以国内法为依据。从西方发达国家的司法惯例来看，WTO协议在法院诉讼中均不能直接加以适用。我国法院对WTO协议同样不宜直接使用。我国实践中既有直接使用国际条约的做法(如《民法通则》的规定)，但也有非直接使用的平行做法。《民法通则》规定的法律适用模式并不能简单套用于WTO条约。WTO是一种国际公法，所调整的是政府行为而非一般民事权利义务关系，完全不同于普通民事条约。 在国际法上，条约义务与条约的国内实施方式是两个不同的概念。一国采用何种方式实施其所承担的条约义务，完全是该国的内部事务。就WTO而言，我国为适应人世的需要已经对国内法律进行了大量的清理和修订工作，人世后这项工作将会继续下去。对于法院来说，应该明确我国是通过将WTO规则转化为国内法律的办法来履行我国对外承担的条约义务的，法院适用这些国内法律本身就是履行WTO条约义务。因此，法院在诉讼中无任何正当理由不适用国内法律而去直接适用WTO协议。而且，从WTO协议的精神来看，也倾向于各成员方通过国内立法体现WTO协议的精神。 2．加大行政法规、规章的透明度，并完善相应的监督机制。WTO的有关协议，对法规、规章，特别是有关国际贸易的法规规章的透明度原则以及审查机构都作了明确的规定。在我国，由于《立法法》的出台，这方面的制度已初具规模，但还有待于进一步完善，一是规章以下的规范性文件没有纳入调整范围；二是监督机制运作起来比较困难。应当特别注意的是，WTO协议不仅要求成员方正式实施的有关进出口贸易的政策、法令及条例，以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签定的影响国际贸易政策的现行协定，都必须在合理的时间内公布，而且要求成员方就有关制定贸易政策、法令及条例的情况向WTO的有关机构提出专门报告，并向WTO秘书处提交本国或本关税区有关国际贸易的法规、规章和决定的副本。成员方如不履行上述义务，不仅要受到WTO贸易政策评审机制的监督，而且其制定的有关法律、法规、规章的合法性或有效性将受到质疑，因而能否成为司法审查的裁判依据也就有了疑问，因此必须认真对待。 3．在不与规则抵触的情况下，迅速完善国内的贸易保护规范。在相当一段时间里，人们研究问题时，更多的是考虑如何同规则接轨的问题，而很少考虑如何利用WTO的规定保卫国家的经济安全，怎样建立一套机制保护国内贸易的问题。在立法方面，更是极少有这方面的规范，这一法律漏洞，必须迅速进行填补。应当看到，WTO在规定各成员方义务的同时，也赋予了成员方政府某些权利和特权。前者如限制进口、反倾销、反不正当竞争以及其他保障措施；后者如发展中国家或最不发达国家所享受的某些特殊待遇。如何用足、用好这些规定，如何利用成员方应当享受的权利和发展中国家的特权保护国内贸易，对于我国来说至关重要。因此，应当迅速通过国内立法，将WTO规则和协议允许的保护手段法律化、制度化，从而为司法审查提供可供援引的规范依据。制定这方面的规定时似应注意以下几个问题：一是充分赋予我国政府或政府机构进行适度贸易保护的权力，并授予特定的行政机关采取相应的强制和制裁措施，如果没有明确的授权，要么是行政机关无所作为，要么是行政机关越权行政而被法院撤消，而且要规定明确的行为要件和严格的执法程序，以防止因行政机关滥用权利而引起不必要的国际贸易争端。 五、司法审查的范围 关于司法审查的范围，即哪些行政行为可以接受司法审查的问题，或者说行政管理相对人可以就哪些行为请求法院进行审查的问题。对此WTO的一些协议和规则在不同的条文中作了明确规定，归纳起来是要求各成员方必须针对各自政府与贸易有关的行政行为建立相应的司法审查制度。《关税与贸易总协定》第10条第3款第2项规定：为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，各缔约方应维持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种程序应独立于负责行政实施的机构之外，而他们的决定，除进口商于规定上诉期间向上级法院或法庭提出上诉以外，应由这些机构予以执行，并作为今后实施的准则。《反倾销协议》 第13条规定：反倾销案件的有关当事人如对处理该案件的国家主管机构所作的最终裁决或行政复审结果不服，各成员方应允许其向司法部门提起诉讼。《与贸易有关的知识产权协议》规定：在任何情况下，对于知识产权的获得与维持所作出的行政部门的终局决定，成员方应授予当事人将该决定提交司法审查的权利。此外，在《有关非关税壁垒的协议》、《进口许可证程序协议》、《保障措施协议》中，也暗含有诉诸司法审查的可能性 1．对行政终局性决定行为可提起司法审查。《行政诉讼法》第12条第4项规定：法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。这一规定表明，对于某些法律规定由行政机关最终裁决的具体行为即使侵害相对人的合法权益，人民法院也不能进行司法审查。然而，TRIPS第41条第4款规定了对于初审的司法判决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会。而对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查。我国《专利法》至少有三处与之不一致。该法第43条规定了专利复审委员会对申请人、专利权人或者撤消专利权的请求人关于实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定。第49条规定了专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局裁定。第63条规定了将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，将由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。《专利法》的这些条款表明了在涉及实用新型与外观设计的“确权”纠纷中，专利局的决定是最终决定，对那些将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的违法行为的处罚时，专利管理机关似乎有最终的决定权。 2．对部分抽象行政行为，如政府的决策、具有普遍约束力的决定和命令可予以司法审查。为了维护本国的服务贸易秩序，各国都会依据自己的国情和政策目标，制定各种管理其境内服务贸易的法律和规章，为了使这些法律和规章不至于妨碍GATS服务贸易自由化目标的实现，GAPS第6条为各成员方国内规章规定了一般纪律。其中重要一项是：在不违背一国宪法和法律制度的前提下，每一成员国应当保持或者尽快建立切实可行的司法、仲裁、行政的裁判庭或者程序．对有关提供服务的行政决定作出迅速的审查并给予公正的裁决。当一项具体承诺中的服务提供需要经授权时，成员国的主管机关应在合理期间内，应申请者的要求，将有关审查申请的状况及时通知申请者而不应有不适当的延误。如认为根据受影响的服务提供人的请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理，应当提供适当的补救。这些规定表明，在GAPS中，行政机关的政策、具有普遍约束力的决定和命令，依据申请者的要求，可能提起司法审查，如果申请人的请求合理，成员国还将提供相应的救济。这将突破我国行政诉讼法的规定。因为根据该法第20条的规定，行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令是排除在人民法院受案范围以外，也就是说，对这些行政行为人民法院是不能作为司法审查的对象的。 我国目前的法律要求法院在司法审查中全面审查案件的事实及法律问题(上诉审亦同，不受上诉范围限制)加八WTO后这种政策是否应该继续，似有重新考虑的必要。行政机关与司法机关同样是执法机关，虽然司法机关的终审权威高于行政机关，但后者同样有权适用和解释法律，行政机关对法律的解释并非必然不符合法律的原意和法律的目的，司法机关也并非在任何场合都适宜于对任何法律问题作出终局解释。在目前情况下，至少在对外贸易(特别是反倾销等)领域对司法审查的范围应有所限定。这个问题在中国加入WTO后尤其应引起足够的重视。因为中国加八WTO后，不仅行政机关要依法行政，司法机关同样需要遵循正当法律程序，并根据客观环境的变化赋予其以新的内涵。在WTO新形势下，司法机关同时还负有协助行政机关正确履行国际条约义务，维护我国的正当经贸利益的责任