财产权理论论文篇（1）

由于社会制度的不同，中国宪法中的财产权条款与西方资本主义国家宪法中的财产权条款存在着从内涵到形式的差异。过去十几年，随着社会经济的发展，公民财富的增长，要求修改宪法中的财产权条款，从而希冀财产权条款发挥更大作用的呼声越来越高。但是，如何修改，修改成什么，由于没有现成的经验，学者们纷纷将目光投向国外发达国家的宪法理论与实践，并且纷纷著文要求仿照西方国家宪法的模式来修改中国宪法中的财产权条款，2004年3月，这一要求终于获得了实现。但是，问题并没有因此而完结。移植的成功与否不仅有待于以后的实践检验，而且首先取决于移植前对双方移植土壤的深入考察。但是，这后一工作似乎并未引起学者们的重视，学者们往往简单地用政治话语式的批评代替了深入的学术考察。这显然不利于移植制度与中国传统制度之间的融合。为此，本文将分别考察2004年宪法修改前与修改后财产权的理论基础，从而揭示为什么一些地方获得了修改，而另外一些地方为什么没有修改，以及进一步修改的可能性。

一、修改前的理论

（一）财产权与所有制

考察中国宪法保障财产权的历史，可以发现中国宪法倾向于保护所有权，并且一直将财产权的条款放在宪法的“总纲”部分，与经济基本制度放在一块，虽然保护所有权的倾向在2004年得到了修正，但是，财产权条款仍然没有摆脱隶属于“总纲”的格局。可以说，这并非中国宪法的创造，而是与中国宪法的理论渊源——马克思主义有关。它直接根源于马克思主义的财产权理论。

1、为什么保障财产权以保障所有权为中心？

在2004年宪法第22条修正案之前，我国宪法上有关财产权的表述都是所有权，如生产资料的所有权、生活资料的所有权、合法财产的所有权。虽然也有我国历来重视土地等不动产方面的原因，因为对于不动产最关键的就是所有权，但最主要的原因在于构成我国宪法理论基础的马克思主义理论对于财产权本质的认识。

马克思认为，财产反映的不是人与物的关系，而是人与人之间的关系，因为世界上不存在一个孤零零的财产，财产必然是你的财产或是我的财产。这个论断基于马克思对私有财产产生过程的考察，他说，“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”［1］（P382）在这里，马克思是在两种意义上使用财产这个词的，前一个财产是指作为客体的财产，而后一个财产，则是指财产权。但是，无论是作为客体的财产，还是作为财产权，它们都是以占有的事实为其基础，也就是说，真正的自然界的物——无主物，通过占有而成为财产，再通过法律的承认，而成为财产权。马克思接着说，“所以，财产最初无非意味着这样一种关系，人把他的生产的自然前提看作是属于他的，看作是自己的，看作是与他自身的存在一起产生的前提，把它们看作是它本身的自然前提，这种前提可以说仅仅是他身体的延伸。其实，人不是同自己的生产关系发生关系，而是人双重地存在着：从主体上说作为他自身而存在着，从客体上说又存在于自己生存的这些自然无机条件之中。”［2］（P485）在这里，马克思多次用到了“看作是属于他的”、“看作是自己的”、“看作是”，这是对人对财产的占有状态的形象描述。“看作”指明了占有的事实状态，而非法律上的权利，“是自己的”，是人有将物据为己有并排斥其他人占有该物的意图。马克思所说的人把财产“看作是自己的”，这是接受了罗马法对占有须具备“体素”和“心素”双重要件的理论的结果。因此，马克思才又说，“什么也不据为己有的占有，是自相矛盾。”［3］（P90）罗马法的占有概念包含两个要件：第一是对物的控制，即在经济和社会意识中使人能够根据物的不同性质对物为所欲为的那样一种同物的关系；第二是将物据为己有的意图。前者为占有的物质要件，罗马人将其表述为“占有体素”，后者未占有的精神要件，罗马人将其表述为“占有心素”。在罗马法的文献中，并没有所有权的意义，罗马人是以“这个东西是我的”来表示所有主，［4］（P196）当罗马人说“此物是我的”时，不仅实际控制该物，而且将物据为己有的“所有”的观念同时产生。显然，所有属于占有中的一个要件。［5］（P196）

由此可见，财产的事实前提是占有，但是精神前提是体现为人的意思表示的“所有”，故而，财产才成为人的身体的延伸，和人成为一个整体。[1]当物基于人的意思，看作是属于他的物时，正如耶林所说，这给物“打上了人格的印迹。因此，有人侵害之就是侵害我的人格。谁若殴打之，就是殴打含于其中的我自身——所有权无非是扩展到物之上的我的人格的外缘而已。”［6］（P30）同时，当人把物“看成是自己的”物时，是以其对立的形式即他人对该物“无所有”为条件的，对占有人以外的他人来说，即“不是自己的”，“是别人的”。如同马克思所说，“人把自己当作所有者，当作自身现实性的条件的主人，个人看待其他个人也是这样。”［2］（P485）这里暗含了人与人之间对物的关系，当人把物看成是自己的，是以他本身是共同体的成员为条件的，没有他人对该客体的让渡、容忍及不干涉，所有人的“所有”不存在，财产权的排他性正由此产生。

这样，将财产权的核心归结为所有权就是自然而然的了，因为所有权一方面体现了所有者将财产据为己有的意思表示，另一方面，又暗含了所有人与其它人之间在财产上的关系，从而证成了财产对人的意义和之所以通过法律保护财产（即建立财产权）的价值。

当然，马克思上述论证是在普遍、抽象的基础上进行的，即针对脱离了具体社会形态的财产而言的，因此，也可以说是“所有权”对财产权在哲学上的意义。但是，马克思对所有权的偏好更主要的是建立在对具体社会形态的财产产生方式的分析上，这就是我们下面将要谈到的所有权与所有制的关系。需要注意的是，在马克思的论述中多次用到了“物”，可见，马克思对财产的理解是较为狭义的，即把财产与物等同。而对“物”来说，强调占有和归属就不令人奇怪了。[2]

2、为什么财产权条款紧跟所有制条款？

在2004年修宪之前，我国宪法保障只保障作为财产权核心的所有权，而从所有权条款的位置来看，基本上都紧跟所有制条款。如1954年第5条是所有制条款，第6—14条就是所有权条款；1975年宪法第5条是所有制条款，

第6—9条就是所有权条款；1978年宪法也是如此；1982年宪法第6条是所有制条款，第8—13条是所有权条款。2004年修宪之后，保障所有权转变为保障财产权，但财产权条款的位置依然未变。[3]这种宪法规范安排的原因在于，马克思认为，所有权与所有制有着紧密的关系。所有制是一定社会的生产资料归谁占有、归谁支配的基本经济制度，它构成该社会生产关系的基础和核心。所有权是由所有制形式决定的，是所有制在法律上的表现。［7］（P134）所有制作为一个经济范畴，是社会物质关系，属于经济基础；而所有权作为一个法律范畴，是以权利义务为内容的意志关系，属于上层建筑。一定的所有制关系发生变化，必然会或晚或早地反映到所有权制度中，使其发生变化。［8］（P245）马克思之所以这样认为，在于他对财产的产生方式的认识。历史上，对财产的产生方式有最大影响的是洛克的劳动财产说，洛克认为，财产是通过人的劳动而产生，人也因为他自己的劳动注入财产而取得对财产的所有权。马克思批判地继承了洛克的学说，他说：“一切生产都是个人在一定社会形式中并借这种社会形式而进行的对自然的占有”。［9］（P24）因为生产的前提需要人与物的结合，人与物的结合的过程就是人对物的占有，所以，“在这个意义上，说所有（占有）是生产的一个条件，那是同义反复。”［2］（P29）但是，洛克只注意到了劳动对财产生成的作用，却没有注意到劳动必须和生产资料相结合才能最终产生财产。由此，马克思说，“劳动不是一切财富的源泉。自然界和劳动一样，也是使用价值（而物质财富本来就是由使用价值构成的！）的源泉。”［10］（P5）通过对奴隶社会、封建社会、资本主义社会的财产取得方式的考察，马克思发现，劳动者虽然付出劳动，但是对生产出来的产品没有所有权，相反，奴隶主、封建主、资本家没有进行劳动，但却享有对最终产品的所有权。而决定这一切的就是谁享有对生产所需的生产资料的所有权。由此，出现了有悖于洛克的劳动财产说的现象：劳动不再支配所有权，而是对生产资料的所有支配所有权。这多少看起来有点难以理解，但是，马克思通过进一步的分析得出，这种可以支配所有权的“所有”，不是一般的某个人的所有，而是一群人普遍地对生产资料的所有，它实际上反映了劳动者在生产过程中与生产资料的结合方式，从而也体现出人们在生产过程中围绕生产资料所形成的关系，这种关系既决定了生产的结果，也决定了生产的性质，这种关系，马克思称之为所有制。由此，马克思指出，“在每个历史时代中所有权以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下面发展着。因此，给资产阶级的所有权下定义不外是把资产阶级生产的全部关系描述一番。”［11］（P180）

根据马克思的分析，从所有制的主体，即生产资料的所有者是单个的私人还是作为群体的共同体，可以将所有制分为私有制和公有制。根据私人占有生产资料的性质的不同，又可以将私有制分为奴隶社会的私有制、封建社会的私有制和资本主义私有制和小私有制。根据占有生产资料的共同体是否同时占有生活资料，又将公有制分为原始社会的公有制和未来共产主义社会的公有制。马克思认为，由于财产主要通过生产而来，即使是作为生产的前提的生产资料也是这样，但是，由于在某一特定阶段，生产资料处于生产的上游，因此就表现出决定作为生产的下游的财产的性质。劳动固然是取得财产的最正当的途径，但是，在私有制社会，生产资料的私有者却通过把对生产资料的所有这一条件置换成劳动来掩盖自己“不劳而获”取得财产的事实，[4]因此，当资本家声称自己是通过劳动来获得财产时，马克思给与了无情的讽刺：“既然劳动是一切财富的源泉，社会中的任何一个人要不占有劳动的产品就不能占有财富。因此，如果他自己不劳动，他就是靠别人的劳动生活，而且他自己的文化也是靠别人的劳动获得的。”［12］（P6）这样，当生产资料的所有者参与到财产的分配中时，决定财产的所有权的就不是劳动而是所有制了。马克思进一步分析，在奴隶社会，奴隶本身就作为生产资料的一部分为奴隶主所有，因此，马克思说，“第三种可能的形式，就是劳动者只是生活资料的所有者，生活资料表现为劳动主体的自然条件，而无论是土地，还是工具，甚至劳动本身，都不归自己所有。这种形式实质上是奴隶制和农奴制的公式。”［9］（P501—502）在封建社会，封建主虽然仍然占有土地等生产资料，但是，并不直接占有作为劳动者的农民本身，而且农民还可以拥有少量的生产工具，于是农民在生产工具、劳动力、生活资料的意义上行使所有权。到了资本主义社会，“在资本的公式中，活劳动对于原料、对于工具、对于劳动过程中所必需的生活资料，都是从否定的意义上即把这一切都当作非财产发生关系”。［9］（P500）劳动者剩下的唯一财产就是他自己的劳动力。由此可见，除小私有制以外的私有制社会，劳动者对经过其劳动生产的财产的所有权都是不完整的，甚至根本没有所有权。相反，在公有制社会，不管是原始的公有制，还是未来的共产主义公有制，由于生产资料为全社会的人共同所有，全社会的人直接与生产资料相结合，来获取财产，因而，劳动者可以对其生产的财产全部所有，这是一种完整的所有权。最终，马克思说，“财产是和一定的条件，首先是同以生产力和交往的发展程度为转移的经济条件相联系的，而这些经济条件必然会在政治上和法律上表现出来。”［10］（P412）

由此可见，马克思不是从单纯的法律关系出发来考察所有权的，他认为，法律上的所有权不过是对作为事实生产关系的所有制的反映，因此，仅仅看法律上规定了什么样的所有权，只是表面现象，并不能说明所有权的实质。正如马克思在批判蒲鲁东离开经济关系论述所有权问题的错误时所提出的：“要想把所有权作为一种独立的关系、一种特殊的范畴、一种抽象的和永恒的观念来下定义，这只能是形而上学或法学的幻想。”［13］（P144）基于这样的认识，在宪法中，将所有权条款紧跟所有制条款后，将财产权条款紧跟所有制条款后，就不难理解了。

3、为什么财产权条款放在“总纲”部分？

与西方国家一般将财产权放在宪法的“公民的基本权利与义务”部分不同，我国从1954年宪法起，财产权条款就一直放在“总纲”部分。我国宪法中的总纲部分主要是用来规定国家的基本政治制度、基本经济制度、基本文化制度的，因此，将财产权放入“总纲”部分，显然是制宪者将其视为经济制度的一部分的缘故。马克思主义认为，宪法作为社会的上层建筑，它不能脱离社会的经济基础而存在，同时它又为社会的经济基础服务。“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系……人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必要的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑树立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活、精神生活的过程。［14］（P82）经济制度就是对这种客观经济基础的确认、调整和维护。［15］（P180）因此，统治阶级在宪法中规定符合其本阶级利益的经济制度不仅是必需的，而且也为统治阶

级的经济制度披上一层合法的外衣。

而经济制度是由不同层次的多种制度构成的复合体，基于这一点，学者们对经济制度的内容有不同的认识，有的认为包括生产资料的所有制形式、物权关系、生产资料经营方式、生活资料的分配方式、生活资料的消费方式、国家对国民经济的管理方式等。［16］（P493）有的认为包括生产资料所有制形式、国家的经济发展方针、国家对国民经济的管理方式、生产资料的经营方式、生活资料的分配原则、物权关系、知识产权和其他社会经济权利等。［17］（P52—58）但是，我们说，宪法上所规定的经济制度并非对一国所有经济制度内容的反映，宪法上规定的经济制度是指基本的经济制度，即经济制度的内容中的核心要素。[5]马克思主义认为，经济基础由生产关系三项基本内容构成，即生产资料所有制形式，生产过程中人与人之间的关系及产品的分配形式。因此，作为经济基础的法律形式的经济制度也必然反映这三项基本内容，而与之相应的就是所有制、财产权和分配制度三项基本经济制度。所有制即生产资料的所有制，在现实中是生产关系的核心，自然也是法律上的经济制度的核心。因为它决定了整个社会的财产的最终归属。财产权是所有制实现的具体化。[6]任何一种所有制形式都必须以实现规模不断扩大的再生产和所有制自身的不断巩固、发展为目标。因此，所有制的实现也就不仅局限于所有制性质的确定，更在于既定所有制条件下如何安排使用财产权，从事社会财富的生产。而生产效率的要求又迫使财产权主体对不同的财产权通过价值判断进行选择，并将符合所有制实现的财产权以法律形式加以确认。马克思曾说，“给资产阶级的所有权下定义不外是把资产阶级生产的全部关系描述一番。”［11］（P180）可见，财产权就是整个生产关系在法律上的最好体现。最后是分配制度，分配制度虽然由生产过程所决定，但是，它同时具有某种程度的独立性，这不仅是因为劳动者与生产资料所有者在分配时所依靠的标准不同，而且更关键的是，生产资料的所有者欲通过分配来实现自己对劳动者剩余劳动的占有。因此，在特定社会制定什么样的分配原则，不仅决定了人们最终所有财产的量，而且也反映了该社会的生产过程的性质。

总之，生产资料所有制、财产权、分配制度共同构成了一个逻辑上自足的整体，在规定经济制度的社会主义国家宪法中必然是一起出现的。[7]这也就不难说明，为什么我国宪法中所有制结构一发生变化，分配制度一发生变化，保护财产权的内容和形式就要随即改变。

（二）生产资料与生活资料

在1982年宪法以前，我国宪法中对私人财产一般不用“财产”的表述，而是用生产资料、生活资料。生产资料与生活资料是马克思对财产的最基本的分类。根据《辞海》的解释，生产资料亦称生产手段，是社会生产力中的物的要素，包括劳动资料和劳动对象，其中最重要的是劳动资料中的生产工具。［18］（P2088）生活资料即消费资料，是用来满足人们物质和文化生活需要的那部分社会产品，按满足人们需要层次分，有生存资料（如衣、食、住、用方面的基本消费品）、发展资料（如用于发展体力、智力的体育、文化用品等）、享受资料（如高级营养品、华丽服饰、艺术珍藏品等）。按使用时间长短分，有一次或短期使用的普通消费品和可供长期使用的耐用消费品。［18］（P1119）

马克思的这种分类的依据在于两者对生产的不同作用。马克思认为，财产是生产的结果，但是，生产要进行，就必须让劳动者与生产资料结合，即劳动者通过劳动工具，对劳动对象进行加工或改造。他说，“不论生产的社会形式如何，劳动者和生产资料始终是生产的因素。但是，二者在彼此分离的情况下只在可能性上是生产因素。凡要进行生产，就必须使它们结合起来。”［19］（P44）因此，决定最终财产实际是劳动者的劳动和生产资料。但是，马克思通过对资本主义生产过程的分析得出，生产资料的因素比劳动者的劳动更重要，在某种意义上，生产资料甚至在支配劳动。这是因为，资本主义社会，劳动者虽然与资本家之间没有人身依附关系，即他可以自由者配自己的劳动，但是，资本家通过将所有生产资料集中到个人手中，造成劳动者只有向其出卖劳动才能获得自己所需的消费品。因此，劳动者表面上看起来是自由的，但却是自由的一无所有，只剩下选择向谁出卖劳动的自由。这样，资本家只需通过对生产资料的所有，就可以自己不劳动，而占有他人的劳动，从而占有最终财产的大部分。由此马克思考察了各个人类历史曾经存在过的各个经济形态，他发现，凡是存在无偿占有他人劳动的经济形态有一个共同的特点，那就是，劳动者失去了生产资料这种劳动条件，生产资料所有者则凭借自己占有的劳动条件，驱使失去劳动条件的劳动者从事劳动，生产成果不是属于劳动者——直接生产者而是属于非劳动者——生产资料所有者。可见，生产资料不仅决定了生产的进行，而且决定了生产的性质。

生活资料对生产的作用主要是再生产劳动者的劳动，虽然生活资对于劳动者个人的意义重大，但是，从生产过程来看，生活资料最终是被生产资料所决定的。马克思说，“消费资料的任何一种分配，都不过是生产条件本身分配的结果。而生产条件的分配，则表现生产方式本身的性质。”［10］（P13）在奴隶社会的农奴社会，由于奴隶和农奴“都是作为生产的无机条件与其他自然物同属一类的”，［9］（P488）其本身就是作为生产资料存在的，他们自然谈不上占有生产资料，所以也就谈不上参与消费资料的分配；在资本主义社会，雇佣工人的情况和奴隶、农奴略有不同，但因他们的个人消费品是通过自己的劳动交换而来的，所以，从实质上看，雇佣工人也谈不上参与消费品的分配，真正的分配只存在于剥削阶级内部，只是剥削者依据其资本的多少，来瓜分雇佣劳动者所创造的剩余价值。至于原始社会的消费品分配，如果说，它是一种平均的分配，那么，这种分配只是以公社成员“都是所有者”为前提的。［9］（P498）因此，不论从理论上还是历史上看，生活资料都是由生产资料决定的。

从生产资料和生活资料对生产的不同作用出发，马克思认为，生产资料和生活资料应当具有不同的所有权形式。生活资料可以是私有的，而且必须是私有的，只有这样才能达到真正为劳动者所消费的目的。然而，生产资料虽然长期以来是私有的，但是这种私有却导致了劳动者对劳动产品的丧失，导致了不劳动者对劳动者的剥削，所以，生产资料的私有是一切“罪恶”的根源，在道义上是不能够被接受的。马克思主张，为了消除剥削，生产资料应当是公有的。正是基于此，马克思不以生活资料的分配原则来划分所有制形式，不在所有制意义上讲生活资料。在马克思眼里，所有制，无论是私有制还是公有制，都是针对生产资料而言的。

因此，在存在所有制条款的社会主义宪法中，区分这两种意义的财产就很有必要。由于所有制条款中的“财产”只能是指生产资料，所以，当实行不同的所有制时，与其相对应的财产权条款中的“财产”的内涵就会发生变化。如1949年《共同纲领》和1954年宪法都规定我国的所有制形式是混合所有制，即公有制与私有制并存，这样，对于占有生产资料的资本家的财产而言，就意味着既保护其生产资料，也保护其生活资料，而对于一般公民而言，就只意

味着保护其生活资料所有权。1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法都规定实行单一的社会主义公有制，即不允许个人拥有生产资料，那么，保护公民所有的财产就只意味着保护其生活资料。1988年宪法第1修正案以后，允许了私营经济的存在，我国的所有制结构又变回混合所有制，这时，公民所有的财产也相应成为生产资料和生活资料的双重保护。[8]

（三）公共财产与私有财产

公共财产和私有财产也是我国宪法常见的对财产的一种分类。从1949年《共同纲领》开始，这种公共财产和私有财产共同保护的格局就在我国宪法中一直存在。这种分类的划分依据是享有财产权的主体，私有财产，顾名思义，即由私人享有的财产；而公共财产，根据《辞海》的解释，在我国，指国有财产、劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。［18］（P341）可见，在我国享有公共财产的主体是国家和劳动群众集体组织。那么，公共财产的享有主体为什么只有国家和劳动群众集体组织以及为什么要进行这种分类，就不得不谈到马克思列宁主义关于所有制的理论。

马克思认为，由于生产资料的私有制必然导致剥削（小私有制除外），因此，要在社会主义国家废除剥削，就必须采用生产资料的公有制。但是，对于生产资料的公有制究竟采取什么形式，马克思并没有明确指出，他只是说：“因此私有制也必须废除，代替它的是共同使用全部生产工具和按共同协议来分配产品，即所谓财产共有。”［13］（P217）这种状况一直延续到第一个社会主义国家——苏联的建立。十月革命胜利以后，苏维埃政权根据列宁关于剥夺剥夺者和国有化的思想和计划，迅速地、强制性地、全面地把资本主义工厂、企业和银行收归国有，建立了社会主义国家所有制经济。与此同时，改造农业中的小私有制，对农业实行“全盘集体化”。在集体化过程中，斯大林论述了有关农业社会主义改造的许多重大问题，诸如关于农业集体化的客观必然性问题，集体化的前提和条件问题，农村中社会主义经济的集体农庄形式问题，农业劳动组合是现阶段集体农庄运动的基本环节问题，在全部集体化的基础上消灭富农问题，农业机械站在集体农庄制度发展中的作用问题，从组织上和经济上巩固集体农庄问题，等等。这样主要是在斯大林理论的指导下，苏联建立起了合作集体农庄所有制，并使之与国家所有制一起构成了两种基本所有制形式。1952年2月—9月，斯大林又在《苏联社会主义经济问题》一书中，对“两种公有制”模式进行了系统化、定型化。他说，“现今在我国，存在着社会主义生产的两种基本形式：一种是国家的即全民的形式，一种是不能叫作全民形式的集体农庄形式。”［20］（P550）“这种差别不仅归结为农业的劳动条件与工业的劳动条件不同，而首先和主要是归结为在工业中我们有生产资料和产品的全民所有制，而在农业中我们却有着不是全民的，而是集团的、集体农庄的所有制”。［20］（P559）斯大林的“两种公有制”模式直接影响了我国社会主义改造中公有制的建立。

从公有制的两种模式——国家所有制和集体所有制出发，公共财产的内容也自然分为国家所有的财产和集体所有的财产。从这个意义上来看，公共财产主要是指生产资料，与之相对应，既然生产资料不能实行私有制，那么，私有财产只能是对生活资料而言了。这就是在马克思主义的公有制语境下，公共财产和私有财产的真实含义。

然而，马克思虽然没有讲过公有制的具体形式，但是，他也没有讲过国家所有制就是全民所有制。相反，马克思认为，“国家真正作为整个社会的代表所采取的第一个行动，即以社会的名义占有生产资料，同时也是作为国家所采取的最后一个行动，那时，国家政权对社会关系的干预将先后在各个领域成为多余的事情而自行停止下来。”［12］（P320）在未来社会中，“同社会相对立的政府或国家将不复存在。”［3］（P454）可见，马克思的真实观点是，国家所有制并不是未来社会真正建立后的社会主义所有制的形式。认为社会主义社会不仅国家继续存在，而且国家所有制也依旧保留的是列宁，列宁认为，“计算和监督是把共产主义社会第一阶段‘调整’好，使它能正确地进行工作所必需的主要条件。在这里，全体公民都成了国家（武装工人）的雇员。全体公民都成了一个全民的、国家的‘辛迪加’的职员和工人。全部问题在于他们在正确遵守工作标准的条件下同等地工作，并同等地领取报酬。”［21］（P545）“要使国家完全消亡，就必须有完全的共产主义”。［21］（P252）在列宁的社会主义阶段继续存在国家所有制的情况下，斯大林又进一步将国家所有制与全民所有制联系起来，他的观点主要是，全民所有只能是抽象意义上的，因为全民很难按照一个意志活动，所以，全民不可能来具体地行使所有权，在这种情况下，只能通过代表全民意志的国家来代替全民行使所有权，而国家所有制实际上就是全民所有制的实现形式，也就与全民所有制等同。所以，我国宪法中对公共财产还有另一种表述方式：如1949年《共同纲领》第28条，凡属国有的资源和企业，均为全体人民的公共财产。1954年宪法第5条，国家所有制即全民所有制。第6条第2款，矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。1975年宪法第6条第2款，矿藏、水流，国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。1978年宪法第6条第2款，矿藏、水流，国有的森林、荒地和其他海陆资源，都属于全民所有。1982年宪法第9条，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。经过列宁、斯大林的改造，马克思所说的劳动者共同所有的财产已经转化为国家所有的财产和集体所有的财产两类。

二、修改后的理论

经过2004年的修改之后，一些条文已经发生了变化，相应地其所依据的理论基础也有所不同。当然，在过去的几十年间，宪法上的财产权条款并不是一直不变的，从修宪的历史来看，每次修宪都会直接或间接涉及到它。但是，如果说至今为止对其修改最大的、甚至触及到精神内涵的转变的还是2004年的修改。在某种意义上说，2004年构成了我国宪法上财产权理论的分水岭。下面，我们将根据这次修宪的内容，探讨其修改的思路和理论基础。

（一）保护财产的所有权就是保护财产权吗？

传统的理论根据马克思关于财产的核心是所有的论断出发，认为保护所有权就是保护财产权。但是，我们前面讲过，马克思作出这个论断的背景是他常常将财产等同于物，对于物来说，当然才能称得上占有。但是，现代财产发展的趋势是逐渐摆脱与物的联系，一些英美法学家将之称为“财产权的解体”。美国法学家托马斯·C·格雷举例说，大多数人（包括大多数不具备专业素质的人）都把财产权当作一种可为人们所拥有的物品，拥有了财产权也就拥有了对物的排他性控制的权利。在此前提上，假如法律对于这种排他性的权利进行约束也被认为是破坏了财产权的完整。但是就所有权来说，专家们把过去实实在在统一的所有权概念分解为一种多少有些朦胧的“一束权利”。因

此，一件物品可以为一个以上的人所拥有，在这样的情况下，就必然涉及到联合所有者的每一方同这一物品有关的特定权利。比如，A拥有一英亩黑土地，在他的所有权中，他有法律权利让这块地闲置，即使开发它可以带来较高的收益。现在，A把土地作为信托财产，转让给B（受托管理人），以使C获取收益（受益人）。这样，就没有人能说他们有法律权利来非经济地使用这块土地，或者让其闲置，因为拥有这部分所有权的既不是A，也不是B或C，在这里，这部分所有权消失了。在B和C之间，谁拥有这一英亩黑土地呢？律师们说B有法律的所有权，C则有衡平法上的所有权，但是，对说明这里的问题毫无意义。问题在于我们是否能够详细确定B和C与那块土地的法律权利。［22］

格雷进一步指出，财产权之所以不与物品相对应，“因为在现代资本主义经济中，大多数财产权都是无形的。就拿财产权的公共形式来说：公司中的股票份额，债券，各种形式的商业票据，银行帐户，保险单，等等。更不用说那些更加神秘而难以确定的财产权如商标、专利、版权、特许权和商业信誉。”［22］

最后，格雷指出，这种或者全有或者全无的所有权范畴作为一种法律思想形式在现代资本主义经济中已日益变得不重要了，对资源的法律控制已日益被分解为各个特殊的权利。在控制主要生产资料的大型的公众持股的公司中，这种财产权的分解表现得特别明显。不持有股份的经理权力的增长，只是支配现代公司中资源的法律权力已被分解的最基本现象的一个方面。不仅经理和普通股东，而且其他股东阶层、总裁、国家债券持有者、其他债权人、大供应商和客户（通过订立合同产生联系）、承保人、政府管理者、税务当局、工会，等等，都具有集中于古典财产权理论中单一的、理想的、物的所有者中的某些法律权力。［22］

应该说，格雷的分析是非常有道理的，所有权在财产权中的地位的衰落是与财产的中心从“物”转移到“权利”有关的，在另一方面也与现代财产权注重对财产的使用而不注重财产的归属有关。

我国民法学者马俊驹、梅夏英在比较了大陆法系的财产权制度后与英美法系的财产权制度后认为，大陆法系以所有权为中心制度在面对现在社会许多新的财产现象时，[9]如法人财产、租赁、信托，正陷入解释力不足的困境。[10]主要原因是“它赖以存在的经济条件发生了显著变化：第一，经济形态由‘相对静态’到‘频繁交易’。古罗马主要是处于农业社会阶段，罗马法在此基础上形成了以实物的静态占有为目的的物权制度，以及为实现该目的而形成的债权制度。当现代市场经济动态交易中的价值形态与实物形态并存，且以前者为主时，价值形态的财产或无形财产便成为权利客体，而它在法律上却难以定位。传统物权通常不能反映以价值形式存在而又非属债权的利益，从而无形中留下了一片真空。第二，价值目标由‘归属’到‘利用’。古罗马物权法以确定物的最终归属为宗旨，且以保护处分权为核心，使财产无法突破所有人意思和所有物固体形态归属的限制。而现代市场经济的社会化、高效化，使物的充分利用成为首要价值目标。要求摆脱所有权的羁绊，由支付等价来获取权利已成为一种趋势，这种要求目前只能由他物权优位化获得部分满足。第三，利益实现由‘自主管理’到‘价值支配’。传统财产权制度并未注意到财产经营管理者同财产价值支配是可以分开的，物的最终处分权也可由他人行使。显然，当这种核心支配权依法可让渡给他人时，原所有人是否仍享有所有权便值得怀疑。”［23］

由此，他们认为，大陆法系在强调所有权的同时却忽视了财产法的最根本目的：在任何社会任何时代，财产法的目的在于社会资源的最优配置及充分利用。财产法的一个主要功能便是创造、保护以及促进这种交易结构。“使用是个人占取的主要条件，即使是某个人制造的物品，也只有当使用它，并借助使用表现它们的归属时，才被认为是属于他的。”大陆法系的所有权是一种抽象的支配权，这种支配权所具有的完整性和弹力性阻止了财产的自由让渡，使多数情况下利用人无法摆脱所有权人的控制。［23］

因此，大陆法系以所有权为中心的财产权制度需要重建，重建的思路不是放弃所有权，而是在保留所有权的同时引入更高层次的财产权概念，赋予其他财产权形式与所有权平等的地位，同时，无论是作为旧财产的“物”，还是作为新财产的“权利”，都可用统一的“财产”的概念来统摄。

虽然上面三位学者都是从民法的角度来论述所有权对财产权的意义的，但是，对宪法上保护财产权的规定也有启发作用，因为就财产权的实质内容来讲，宪法学与民法学面临的问题是同样的，民法学的研究成果也同样值得宪法学借鉴。正如马克思强调发展地看待事物一样，马克思主义理论本身也是发展的，由于受他所处时代的物质生活的影响，马克思强调保护财产的所有权，但是，在物质生活基础以及发生改变的今天，根据时代的发展适时地将保护财产的所有权转向保护财产权，这也是宪法规范对社会现实的适应性的要求。

（二）公民的私有财产包括生产资料吗？

生产资料公有制是社会主义的基本特征，同时，为了消灭剥削，消除两极分化，社会主义要求废除生产资料私有制。基于这种理论诉求，进入社会主义社会之后，我国宪法保护公民的私人财产只保护其生活资料，如1975年宪法第9条第2款，国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生产资料的所有权。1978年宪法第9条，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料的所有权。1982年宪法第13条第1款虽然去掉了“生活资料”的用语改为“合法财产”，这主要是为了照顾第11条个体经济中个体劳动者所拥有的生产资料，但是，对于个体经济外的大部分公民来讲，仍然只保护其生活资料。同时，从第13条第1款对合法财产的列举来看——合法的收入、储蓄、房屋与1975年宪法对生活资料的列举——劳动收入、储蓄、房屋，1978年宪法对生活资料的列举——合法收入、储蓄、房屋相比，并没有多少变化，这也从侧面印证了1982年宪法中对公民合法财产的保护仍然以保护生活资料为主。1988年宪法第1修正案承认了私营经济的合法地位，而私营经济是典型的生产资料私有制的经济形态，显然，这导致了1982年宪法第13条中“合法财产”的含义变迁，与个体经济所拥有的生产资料相比，这时“合法财产”中包含的生产资料的内容在质和量上都远远增加。而1988年的现实情况是，私营经济的规模已经接近公有制经济的一半。2004年的第22条宪法修正案取消了对私有财产的列举，只是规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。”在王兆国向全国人大所作的关于《中华人民共和国宪法修正案（草案）》的说明中，他解释为“保护范围既包括生活资料，又包括生产资料。”至此，我国宪法中的公民的私有财产的含义已经从单纯保护生活资料、不保护生产资料转变成生活资料和生产资料都给与保护。前后如此巨大的变化，不仅仅是条文上的词语转换，它更涉及理论上对马克思主义中的私有财产论断如何重新认识的问题。

近年来，随着对马克思主义经典著作研究的不断深入，尤其是对以前未受人们重视的马克思的“手稿”的研究，破除了以往人们对马克思主义理论的一些片面理解和误解，可以说，在

一定程度上起到了“正本清源”的作用。马克思有关私有财产的论述集中体现在他的《1844年经济学哲学手稿》中，[11]这部手稿的主要内容是通过对资本主义“异化劳动”的分析来揭示私有财产的来源和本质，并从而提出“共产主义是私有财产即人的自我异化的积极扬弃”，从而为马克思“消灭私有制”的观点奠定了基础。马克思认为，私有财产是外化劳动即工人同自然界和自身的外在关系的产物，结果和必然后果。［24］（P100）马克思是从两个方面考察劳动异化的。第一，从工人与劳动产品之间的关系来考察。马克思认为，工人在劳动中创造了产品，但支配劳动产品的不是工人，而是资本家。他指出：“工人生产的财富越多，他的产品的力量和数量越大，他就越贫穷。工人创造的商品越多，他就越变为廉价的商品，物的世界的增值同人的世界的贬值成正比。”［24］（P90）这就是说，工人通过劳动创造的产品，却反过来压迫工人，这种工人与劳动产品之间的表现状态，是劳动产品与工人相异化。第二，从工人与劳动过程的关系来考察，马克思认为，不仅劳动产品对工人是异己的，而且劳动本身对工人来讲也是外在的。工人不是把劳动看作可以创造自己，而是一种自我牺牲，自我折磨，属于别人的劳动。“只要肉体的强制或其他强制一停止，人们就会象逃避鼠疫那样逃避劳动。”“对工人来说，劳动的外在性质，就表现在这种劳动不是他自己的，而是别人的；劳动不属于他；他在劳动中也不属于自己，而是属于别人。”［24］（P94）正是工人在劳动中生产出与劳动格格不入的劳动产品和人，使财产不再是自己的，而成为别人的私有财产。

马克思接着指出，这种异化劳动导致私有财产的状况并不是一直都有的，而是一个历史现象。在人类历史的初期，劳动能力很低，人类以自己直接需要的量作为生产的尺度。生产者需要的东西直接也就是生产者所生产的物品本身，生产者的产品与生产者具有直接消费和个人需要的关系，根本不存在劳动的异化和条件。随着人类劳动能力的提高，逐步有了超过自己需要的产品，即出现了剩余产品，这就有了交换。随着交换的出现，产品与生产者发生了异化，劳动逐渐变为收入的来源、谋生的手段。因此，从产品的异化走向劳动的异化的关键是劳动能力的发展，私有财产的产生是产品剩余导致人类生产发展到新的阶段，具有一定的历史进步性。第一，私有财产以特有的方式推动人类社会的综合进步。马克思认为，私有财产可以表现为地产、劳动、动产（资本）等。他在分析以动产形式出现的私有财产的作用时说：“动产已经使人民获得了政治的自由，解脱了市民社会的桎梏，把世界连成一体，创造了博爱的商业、纯粹的道德、温文尔雅的教养；它给人民以文明的需要来代替粗陋的需要，并提供了满足需要的手段。”［24］（P119）第二，私有财产创造了人的丰富性。马克思指出，在私有制范围内“每个人都千方百计在别人身上唤起某种新的需要，以便迫使他作出新的牺牲，使他处于一种新的依赖地位，诱使他追求新的享受方式，从而陷入经济上的破产。”［24］（P132）在此基础上，马克思批评了那种不顾私有财产的历史发展性和历史进步性，简单消灭私有财产的思想，他称之为“粗陋的共产主义”，马克思说：“一切私有财产，就它本身来说，至少都对较富裕的私有财产怀有嫉妒和平均化的欲望，这种嫉妒和平均化欲望甚至构成竞争的本质。粗陋的共产主义不过是这种嫉妒和这种从想象的最低限度出发的平均化的顶点。……对整个文化和文明的世界的抽象否定，向贫穷的、粗野的和没有欲望的人一一这种人不仅没有超越私有财产水平，甚至从来没有达到私有财产的水平一一违反自然的单纯性的倒退，恰恰说明了私有财产的废除决不是对私有财产的真正占有。”［24］（P118）

正是基于这样的认识，马克思认为，共产主义对私有财产的积极扬弃不是要简单地消灭私有财产，而是要消灭作为私有财产的“恶源”的人的自我异化，共产主义不是要把财产平均，也不是要压抑人的才能、个性，共产主义是在继承以往财富的基础上使人取得对自己以及产品的支配地位，成为自己和自己产品的主人，使人能够全面地发展。［25］

马克思不要单纯消灭私有财产的观点在他后来著名的一句话中有更加深入的反映，在《资本论》第一卷中他写道：“从资本主义生产方式产生的资本主义占取方式，从而资本主义的私有制，是对个人的、以自己劳动为基础的私有制的第一个否定。但资本主义生产由于自然过程的必然性，造成了对自身的否定。这是否定的否定。这种否定不是重新建立私有制，而是在资本主义时代的成就的基础上，也就是说，在协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有的基础上，重新建立个人所有制。”［26］（P832）这一段抽象的、深奥的语言被称之为“辩证法之谜”。90年代初，学者们围绕这句话产生了诸多论战，虽然并没有产生一个被公认的结论，但是，毕竟在几点问题上的达成了共识：（1）这里的个人所有制，不是指个人对生活资料的所有。因为，从“重建”两个字来看，既然马克思从来也没有反对过个人对生活资料的私有，而且历史上个人对生活资料一直也都是私有的，那么，如果个人所有制是指个人对生活资料的所有，根本没有“重建”的必要。（2）这里的个人所有制不是指生产资料的私有制。从上下文来看，马克思是在否定之否定的意义上谈个人所有制的，即资本主义私有制是对小私有制的否定，而个人所有制是对资本主义私有制的否定，如果个人所有制就是指生产资料私有制，那么还否定什么？（3）这里的个人所有制也不是指公有制，否则就与前面的“协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有”形成同义反复。那么，唯一的解释指只能是这种个人所有制是建立在公有制基础上的个人所有制，也就是说，公有制的目的不是否定个人所有制，而是重建个人所有制，就是要使个人在自由的、非异化的状态下对生产资料私有，这也就印证了马克思在《1844年经济学哲学手稿》中所说的“积极扬弃”的意义。

虽然马克思并没有单纯地否定私有财产，但是要肯定私有财产也要经过一个长期的历史过程，这个过程首先是要否定资本主义私有制和建设社会主义公有制。然而马克思认为，即使是否定资本主义私有制，建设社会主义公有制，也不是一个一蹴而就的过程。恩格斯在其《反杜林论》一文中曾经写道：“自从资本主义生产方式在历史上出现以来，由社会占有全部生产资料，常常作为未来的理想隐隐约约地浮现在个别人物和整个整个的派别的脑海中。但是这种占有只有在实现它的物质条件已经具备的时候才能成为可能，才能成为历史的必然性。正如其他一切社会进步一样，这种占有之所以能够实现，并不是由于人们认识到阶级的存在同正义、平等等等相矛盾，也不是仅仅由于人们希望废除阶级，而是由于具备了一定的新的经济条件。［12］（P321）恩格斯的这段话实际上已经讲明了公有制一一”由社会占有全部生产资料“的实现，并不靠人的主观臆想，而要靠客观条件的满足。那就是在”实现它的物质条件已经具备的时候。“废除私有制只有在废除私有制所必需的大量生产资料创造出来之后才能进行，因为”无论哪一个社会形态，在它们所能容纳的全部生产力发挥出来以前，是决不会灭亡的；而新的更高的生产关系，在它存在的物质条件在旧社会的胎胞里成熟以前，是决不会出现的。“［3］（P83）

反观我国建设社会主义公有制的过程，建国前，在我国经济中占主导地位的是半殖民地封建的小农经济，这种经济形态甚至落后于资本主义私有制经济，按照马克思的话说，这种小私有制经济正是资本主义私有制经济消灭的对象。但是，当时我国面临的情况却是要在这样的经济基础上建设比资本主义私有制经济更加高级、更加发达的社会主义公有制经济，结果可想而知。但是，这种生产力水平的低下和增长的缓慢，不仅没有引起当时领导人的反思，反而归结为是公有制规模不够广、不够大，公有因素不彻底的原因，结果将一切生产资料全部充公，甚至公民的生活资料也实行由“公家”分配。一切个体的经济活动都被作为“资本主义的尾巴”被割掉。这种“一大二公”的结果是，变本加厉的经济衰退，甚至人民的生存都出现问题。问题出在哪里？是公有制不如私有制吗？在结束了“左”的统治后，领导人开始对这些问题进行反思。反思的结果就是邓小平同志提出的著名的“三论”：“社会主义本质论”，社会主义的本质是发展生产力、解放生产力：“社会主义初级阶段论”，受我国经济水平和生产力发展水平的影响，决定了我们当前只是处于社会主义初级阶段，而且这种状态将在长期内保持：“生产力决定论”，生产关系的变革要由生产力所决定，社会主义要取代资本主义，必须首先发展出比资本主义高得多的生产力。要发展生产力，就必须采用一切有利于发展生产力的手段，在这些手段上，不存在姓“社”姓“资”的问题。

可以说，邓小平同志的理论是对人们思想的一个巨大解放，是从国情出发，实事求是的表现。在过去“左”的时代里，即使片面追求废除任何形式的私有制，但实际上以个体经济为首的私有制一直在现实中存在，就连宪法对这种状况也不得不加以默认。如1975年宪法第5条第2款规定，国家允许非农业的个体劳动者在城镇街道组织、农村的生产队统一安排下，从事在法律许可范围内的，不剥削他人的个体劳动。第7条第3款也规定，在保证集体经济的发展和占绝对优势的条件下，社员可以经营少量的自留地和家庭副业，牧区社员可以有少量的自留畜。在1975年《关于修改宪法的报告》里将其解释为“把坚持社会主义的原则性同必要的灵活性结合起来”，［27］（P143）显示出宪法的无可奈何。1978年宪法第5条第2款、第7条第2款也作了类似的规定。在宪法上处于“尴尬”地位的个体经济终于在1982年宪法得到了“扶正”，彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》里说，在城市和农村，劳动者个体经济在相当长的时期内还有必要存在并有一定程度的发展。［27］（P106）这与其说是人的意识转变的结果，不如说是对现实的生产力水平的承认。因此，在我国现阶段承认并发展带有一定资本主义性质的私营经济，这是发展我国生产力的必要手段，也是在我国生产力水平低下的情况下建设社会主义公有制不得不采取的手段。正如马克思所指出的，“资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用。”［13］（P253）“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。”［13］（P256）在社会主义初级阶段，个体经济、私营经济无疑可以起到这样的作用，这并不与社会主义公有制相矛盾，因为一旦将来我国生产力有了很大的发展，“占有就必须带有适应生产力和交往的普遍性质”，［1］（P74）那时，现阶段的个体经济、私营经济就将被改造为公有制经济，对于这种状况，我们虽然不能说出具体的时日，但是它作为一种“自然过程的必然性”，作为人类历史发展的不可抗拒的规律，却是不容置疑的。在今天，我们允许个体经济、私营经济的存在和适当发展，正是为了在将来，在我国社会主义的生产力获得应有的发展之时，采取适当的方式，消灭个体经济、私营经济。这是手段与目的的关系，也正是第21条宪法修正案规定“对非公有制经济依法实行监督和管理”的含义。

三、小结

由修改前后理论基础的考察可知，修改只是反映了部分理论基础的变化，比如保护财产权以所有权为中心、生产资料和生活资料的区分，但是对于另外一些理论基础，由于涉及到中国宪法的性质，作为与西方资本主义宪法本质不同的内核，比如财产权与所有制的关系、财产权作为基本经济制度的一部分、公有财产与私有财产的划分，显然成为绕不过去的、也无法移植的“本土资源”，因此当许多学者质疑“中国宪法将财产权条款放在总纲部分而不是公民的基本权利部分是对人权保障的漠视”时，不能说他们说的一点道理也没有，但显然这种质疑是过于主观和武断了。通过修改前后理论基础的变化，笔者认为，无论我们如何急于修改中国宪法、急于引进西方国家的理论，我们都不能忽视、也无法“鄙夷”的是中国宪法的性质和特色，这是一个事实，在给这种性质和特色下“评价性、价值性的结论”之前，你首先要“同情地理解”它。否则，不顾国情的移植只能是“邯郸学步”，更加把中国宪法推上“知行不一”的地步。

参考文献：

［1］《马克思恩格斯全集》（第1卷）［M］，北京：人民出版社，1965.

［2］《马克思恩格斯全集》（第30卷）［M］，北京：人民出版社，1995.

［3］《马克思恩格斯选集》（第2卷）［M］，北京：人民出版社，1972.

［4］［意］彼德罗·彭梵得，《罗马法教科书》［M］，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992.

［5］方流芳《法大评论》（第一卷第一辑）［C］，北京：中国政法大学出版社，2001.

［6］梁慧星《民商法论丛》（第2卷）［C］，北京：法律出版社，1994.

［7］佟柔《民法原理》（修订本）［M］，北京：法律出版社，1987.

［8］王利明《物权法论》［M］，北京：中国政法大学出版社，1998.

［9］《马克思恩格斯全集》第46卷（上）［M］，北京：人民出版社，1979.

［10］《马克思恩格斯全集》（第3卷）［M］，北京：人民出版社，1965.

［11］《马克思恩格斯全集》（第4卷）［M］，北京：人民出版社，1958.

［12］《马克思恩格斯选集》（第3卷）［M］，北京：人民出版社，1972.

［13］《马克思恩格斯选集》（第1卷）［M］，北京：人民出版社，1965.

［14］《马克思恩格斯全集》（第2卷）［M］，北京：人民出版社，1972.

［15］俞子清《宪法学》［M］，北京：中国政法大学出版社，1999.

［16］张庆福《宪法学基本理论》（下）［M］，北京：社会科学文献出版社，1999.

［17］王叔文《市场经济与建设》［M］，北京：中国社会科学出版社，2001.

［18］夏征农《辞海》（缩印本）［M］，上海：上海辞书出版社，1999.

［19］《马克思恩格斯全集》（第24卷）［M］，北京：人民出版社，1972.

［20］《斯大林文选》［M］，北京：人民出版社，1962.

［21］《列宁选集》（第3卷）［M］，北京：人民出版社，1960.

［22］［美］托马斯·C·格雷《论财产权的解体》［J］，高新军译，《经济社会体制比较》1994，（5）。

［23］马俊驹、梅夏英《财产权制度的历史评析和现实思考》［J］，《中国社会科学》，1999，（1）。

［24］《马克思恩格斯全集》（第42卷）［M］，北京：人民出版社，1979.

［25］王小丽、郑淑贤《关于私有财产的思考——试谈马克思对私有财产的剖析及其对我们的启迪》［J］，《广州医学院学报》，1995，（3）。

［26］《马克思恩格斯全集》（第23卷）［M］，北京：人民出版社，1972.

［27］全国人大常委会办公厅联络局《中华人民共和国宪法及有关资料汇编》［C］，北京：中国民主法制出版社，1990.

注释：

[1]马克思对“所有”的人格化的论证，不能不说是受了黑格尔的“意志财产说”的影响。

[2]了解这个论述的背景是非常重要的，这不仅关系到我们正确理解马克思的理论，也关系到我们如何在情景发生变化以后发展马克思的理论。

[3]将所有权修改为财产权虽然是由宪法第22条修正案完成的，但是，根据我国的修宪实践，宪法修改后的内容并不单列于宪法正文后，而仍然是对宪法正文的修改，如宪法第15条修正案的内容为：“宪法第八条第一款：‘农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。’修改为……”，但1982年宪法第八条第一款的内容是：农村、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。因此，这里所谓的“宪法第八条第一款”的内容实际是经过宪法第6条修正案对原1982年宪法第八条第一款修改后的内容，可见，我国宪法修正案的技术是并不将宪法修正案修改后的内容单列于宪法修正案中，而是直接替换掉被修改的原宪法条文。所以，即使经过2004年的宪法修改，财产权条款的位置仍没有发生改变。

[4]小私有者除外，因为小私有者是以自己的劳动与自己所有的生产资料相结合来获取财产的，所以，马克思将小私有制之外的私有制形式成为“带有剥削性质的私有制”。

[5]胡锦光教授认为，我国宪法中对于经济制度规定的较细，而经济制度又是容易发生变化的内容，从我国修宪的实践来看，修宪内容也主要集中在经济制度，因而建议宪法对经济制度规定的原则一些，从而保证宪法的稳定性，笔者对此表示赞同，宪法应该是对稳定性较强的基本经济制度的规定，而我国宪法中有不少属于非基本经济制度的经济政策内容。参见胡锦光著《中国宪法问题研究》第48、132页，新华出版社1998年版。

[6]有些学者将之称为物权关系，见王叔文主编《市场经济与建设》第56－57页，中国社会科学出版社2001年版；张庆福主编《宪法学基本理论》（下）第493页，社会科学文献出版社1999年版。笔者认为，这是根据我国宪法以往侧重保护所有权得出的结论，但是，财产权制度的内涵要远远丰富于物权关系。

[7]1975年宪法第6—9条是所有权条款，规定分配制度的是第9条；1978年宪法第6—9条是所有权条款，规定分配制度的是第10条；1982年宪法第8—13条是所有权条款，规定分配制度的是第6条。

[8]除了公有制和私有制之外，从1949年宪法到1982年宪法，我国宪法都还承认小私有制的存在，虽然小私有者同样可以拥有生产资料，但是，一方面由于小私有制一直未成为主流的所有制形式，另一方面，小私有者所拥有的生产资料的数量一般较小，因此，一般仍然将其财产划入生活资料之中。

财产权理论论文篇（2）

一、现有理论的缺陷

关于产权、产权法和财产法，现有理论存在着无法克服的缺陷。产权理论的主要缺陷是，无法说明产权与物权和债的关系，从而无法进入民法领域、也就难以变成法律。产权法理论的主要缺陷是，主要限于知识产权法理论，而知识产权法理论与民法的财产法理论缺乏必要的统一性。财产法体系理论的主要缺陷是，物权法和债法内容交叉，缺乏逻辑上的严密性。

1．产权

目前，关于产权的概念，我国学术界主要有以下几种。一是把产权等同于所有权。二是认为产权区别于所有权，并认为产权比所有权更宽泛。三是认为产权有别于所有权，但产权是所有权运动体系中的特定条件下的一组权利，包含在广义所有权范畴之中（为节省文字，此处不再重复其具体内容）。

上述第一种观点的缺陷在于，既不符合人们使用这一概念的实际情况，也无助于企业产权制度改革，并且产权概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二种观点的缺陷在于，虽然划分了广义产权和狭义产权，但缺乏进一步的研究，没有说明产权与物权和债的关系。因此，仍然不能解决理论分歧，也无法解决实践中企业经营权和所有权的关系问题。第三种观点的缺陷在于，虽然指出了产权的表现形式之一----委托关系，但经营权、产权和所有权三分法的划分也无法说明产权与物权和债的关系、因而也就难以解决企业制度安排的法律问题。

西方学者关于产权的定义，虽然不计其数，但也没有解决经济理论与法律制度的统一性问题。刘伟在《产权通论》一书中对主要的六种观点进行了比较，这些观点各有所长，但都不能说明企业法人产权的财产权性质、也无助于企业法人产权问题的合理解决。

在我国，产权到目前为止仍然主要是一个经济学概念，法学界涉及较少。个别专著虽然涉及，但论述缺乏逻辑统一性。如有学者认为，“产权是指财产所有权与财产所有权有关的财产权。”实际上使用的是《民法通则》的概念，与民法理论的物权是同一概念。但在产权分类中，该学者又认为产权的内涵包括所有权、他物权、债权、知识产权、人力资源权等。也有学者提到了企业法人财产权在民法中的地位问题，认为包括物权、债权和知识产权，并从物权和债权两个方面进行了论述，但无法从理论上自圆其说。

总之，这些定义都无法与民法的财产权理论统一。而产权制度化需要法律的支持，没有法律的支持，产权概念只能停留在经济理论阶段、产权界定只能是一句空话、产权混乱状态无法解决。由于经济法理论涉及产权问题较少，只在主体的权利和义务部分关于企业的权利中简单地提到经营权，并且是以企业财产所有权、经营自等形式，没有深入的讨论。如杨紫烜等认为，企业法人的基本权利是企业的财产所有权、企业的经营活动自和企业获取盈利的权利。因此，所谓产权理论在经济学与法学上的统一，就是在经济学与民法学上的统一。换句话说，研究产权，民法上的财产法和物权与债是饶不开的概念，不解决这一问题，理论就无法实现统一性。但遗憾的是，迄今为止，产权概念与民法的财产权概念的关系没有得到深入研究。

2．产权法

目前，产权法的概念主要限于知识产权法。然而，知识产权法在法律体系中的地位却不确定、与财产法的关系也没有得到深入的研究。尽管《民法通则》第五章第三节为知识产权，但民法理论界却基本上都回避讨论知识产权法的地位，也很少研究知识产权法与财产法的关系。少数学者将知识产权作为其他民事权利，认定知识产权为一种财产权利，并将其与债权进行了比较，但也没有说明其在财产法中的地位。也有学者将产权定义为财产所有权，但同时又认为知识产权具有双重性、知识产权法是调整基于智力创造活动所产生的社会关系的法律规范的总称，并认为知识产权法是一个独立法律部门，从而割断了与民法的联系。这样一来，，割裂了财产权、产权和知识产权三个概念的内在联系，知识产权丧失了理论的逻辑统一性。总之，知识产权法是一个与民法体系中的财产法基本无关的概念。

德国物权法将知识产权作为无体物排除在物权之外，认为知识产权虽然也以物权法为基础、但同时需要专门的行政法规。由于物权法是一切财产法的基础，仍然可以依据物权法原理对知识产权的拥有和使用进行解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用。可见，其理论本身存在矛盾。既然知识产权不属于物权，怎么能毫无根据地将物权法理论运用于知识产权保护？其实，这是财产权之物权和债权二分法造成的矛盾。因为知识产权只有交易才有价值，因此单纯静态的知识产权是不存在的。换句话说，知识产权不仅具有物权的性质、而且具有债的性质。至于其复杂性所需要的专门研究，属于具体操作问题，与财产权的理论划分没有关系。而涉及行政法的问题，也是个操作问题，完全可以民法和行政法都在各自的领域、从自己的角度进行研究。

关于产权法的专著，迄今国内可能只有陈大钢主编的《产权法原理与实务》这一本。并且，该书关于产权法的一般理论内容很少。该书关于产权法的定义是：“产权法是指对市场经济主体支配经济利益的范围进行分割和界定的法律规范的总称。”从该专著关于产权客体的叙述来看，其产权法比民法之财产法的内容更加广泛，不仅包括物权和债权，还包括货币、有价证券、知识产权及劳务。从该书关于产权交易法的论述来看，其产权法既包括物权法、债权法、也包括股权法（该书的广义产权交易使用了物权交易、债权交易和股权交易三个概念，而狭义产权交易指实物部分的产权交易）。从该书的总体内容安排来看，其产权法主要是产权交易法，并且限于实物交易、即所谓狭义的产权交易法（该书四篇，除了一般理论和仲裁与诉讼外，只有产权交易法和企业破产法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏内在联系，即概念的内涵和外延缺乏统一性。

3．财产法的体系

民法学界一般认为，民法分为财产法与身份法。规范经济生活，以保护财产秩序的法律，为财产法。规范伦理关系，以保证身份秩序的法律，为身份法。物权法以规范人对物的支配关系为内容，性质上属于财产法。财产法可以分为两类，一是财产归属法，二是财产流转法。物权法有广义和狭义之分，广义物权法指财产归属法，即关于人对于财产支配关系的全部法律规范。狭义物权法仅以有体物之归属秩序为其规范范围。通常所称物权法，指狭义物权法。债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。

实际上，不仅理论上，实践中也是这样。也就是说，关于财产法的体系，无论是理论上还是实践中，目前都采取二分法，即把财产权划分为物权和债权。例如，我国《民法通则》将经营权等划归物权。物权法和债法二分法的财产法体系，将限制物权作为物权的组成部分。这样一来，物权法的研究对象和债法的研究对象就发生了重叠和交叉，因为限制物权（他物权）都同时具有债的性质。例如，德国民商法中债权法和物权法同时研究担保问题；我国也在物权法和债法中同时研究担保问题，并将抵押权称为最重要的担保物权、抵押权人称为债权人（显然这里存在逻辑上的谬误----抵押权既是物权又是债权）。可见，这种划分理论是不严密的，逻辑上缺乏严格界限。从实践来看，也造成了许多混乱。例如，在国有企业问题上，把国家所有权作为物权看待，国家直接管理企业，则企业没有活力；把企业经营权作为物权对待，只强调企业和经理人员的权利、而忽视了其义务、放松所有权约束，则导致经理层权力过大，腐败和不负责任等问题无法避免。也有学者将经营权作为债来看待，提出了经营契约责任和“三层次两分离”的观点，即所有权与政权分离、国家所有权与企业经营权分离、企业经营权与经营活动权分离。该学者提出了国有资产债权化的观点，但债权化的国有企业根本不是国有企业、债权化的股份制企业也根本不是股份制企业,二者都是无所有者企业。如果投资者都变成债权人，则企业就变成没有所有者的企业（如果只总经理或董事长的投资不债权化、则企业就变成了独资企业），企业与投资者的关系就变成了企业与银行的关系，这是对公司制度的否定、而公司制是现代企业的主要形式。此外，现行财产法理论也无法说明日本、韩国等国家债权物权化的现象（银行参与企业经营的所谓亚洲模式）。

现有财产法的体系的致命弱点是无法说明他物权的性质。因为在他物权中，物权和债是同时存在的，并且都是不完整的。在他物权法律关系中，双方都既是物权人、又是债人。其中出让部分所有权者既是限制物权人又是限制债权人，受让部分所有权（部分权能）者既是限制物权人又是限制债务人。这里物权和债是不可分割的，处于同一过程、是同一法律关系（产权法律关系）的不同侧面。

现有财产法理论存在的自身无法克服的矛盾，突出表现在企业法人产权和股东产权的定性上。从权利性质上来看，既然物权是支配权、债权是请求权，那么企业法人产权和股东产权属于物权还是债权？股东（特别是大股东）对企业法人财产既有部分支配权（物权），又有请求权（债权）。企业法人对企业法人财产既有部分支配权（物权）、又存在对股东的义务（债务）。从目前民法的权威理论来看（梁慧星和陈华彬总结了物权和债权的区别，这一点民法学界并无异议），股东权利既是物权（是限制物权）又是债权（是限制债权），企业法人财产权也既是物权（是限制物权）又是债务（是限制债务）。从权利发生上来看，企业法人产权既不符合物权法定主义，也不符合债权任意主义。从权利效力所及范围来看，既不是绝对权或对世权，也不是相对权或对人权。从权利效力来看，既无排他效力、也无优先效力和追及效力。

此外，从物权的本质来看，企业法人财产权和股东财产权的归属也是含糊不清的。企业法人有对物之直接支配权利，并享受其利益（有限性）；但没有排他保护绝对性。股东也享受利益，但没有排他之绝对保护性。从债权的本质来看，债是特定主体之间的法律关系。很显然，这些问题目前的财产法理论都无法解释。

尽管有学者已经对财产权的二分法提出批评，但其学习英美法的方案却缺乏现实性。因为我国属于大陆法系，民法的物权和债的概念无法（物权和债是大陆法系民法中最基本的概念，放弃这两个概念民法将陷入混乱）。而英美法系本来就没有这种划分，法律上也没有所有权这一概念。

总之，现有理论没有说明产权、产权法与财产法的关系，产权、知识产权法和财产法本身也存在理论上难以解决的问题；这些理论也没有解决企业法人产权和股东产权问题。因此，有必要从产权概念入手，理清产权、所有权、物权、债等概念及其相互相互关系，进而解决财产法的体系问题。

二、产权的概念

要定义产权的概念，首先应对概念本身有一个正确认识。什么是概念呢？概念是“反映对象的特有属性的思维形式。”“人们通过实践，从对象的许多属性中，抽出特有属性概括而成。在概念形成阶段，人的认识已从感性认识上升到理性认识。科学认识的成果，都是通过形成各种概念来加以总结和概括的。”“概念都有内涵和外延。内涵和外延是互相联系、互相制约的。概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。明确概念的内涵和外延，才能正确地运用概念。”

什么是定义呢？定义就是用简单明确的方式来揭示词项所指称的事物的特有属性、或词项本身的含义或所指的明确词项内涵的逻辑方法。换句话说，定义是指出概念对象特有属性，从而使该概念对象和其他类似对象区别开的一种揭示概念内涵的逻辑方法。定义项包括邻近的属和种差（概念所特有的、具有差别性的属性）。根据被定义项和定义方式的不同，定义分为内涵定义、外延定义、归纳定义、语词定义及解释符号的定义等。定义规则，一是被定义项的外延和定义项的外延必须是全同关系，二是定义项中不得直接或间接包含被定义项，三是定义项中不得有含混的词语、不能用比喻，四是除非必要、定义项不得包含负词项。

概念不同于语词或词项（如姓名），语词是表达概念的语言形式、是一事物区别于他事物的符号。概念与分类联系在一起，因为种概念是基于属概念进行限制（增加内涵、减少外延）而定义的，而属概念最终是靠外延定义的、其外延是全部种概念外延的集合。定义概念应从内涵和外延两个方面进行。对于新概念，一是要确定其属概念，二是要确定其外延，三是要确定是内涵。其属概念取决于该事物的分类地位，内涵取决于外延。因此，要定义概念，首先应确定事物的分类地位和外延，然后对外延进行抽象概括。对于已经存在许多定义的概念，还要对现有概念进行分析和综合。

关于产权的概念，目前存在众多的定义，但所有定义都没有实现内涵与外延的统一。因此，有必要对产权的概念进行重新定义。定义概念关键是概念内涵与外延的统一、理论与实际的统一。统一概念的必要性体现在两个方面，一是对话和交流的需要，没有统一概念则无法实现交流和对话，特别是产权这一跨学科概念。产权作为已经存在许多定义的概念，应基于对现有概念的分析和综合，从而确定其属概念、从外延抽象出内涵。

产权和财产权英文都是propertyrights，而所有权英文是ownership，可见产权（财产权）和所有权是有区别的、产权和财产权有共性。尽管中外理论界对产权的定义争议很大、至今没有达成共识，但有一点是比较一致的，这就是，产权既反映人与财产的关系，又反映人与人的关系。而所有权是具有排他性的独占权，是对世权。所有权确定物的最终归属，表明主体对物独占和垄断的财产权利，是同一物上不依存于其他权利而独立存在的财产权利，是最充分最全面的权利。此外，所有权与债权的区别也是公认的。至于物权，普通法没有这一概念，但完全物权是所有权却是没有异议的。由此可见，物权（所有权）、产权（财产权）和债权是不同的概念。考虑到目前民法财产权关于物权和债权的划分，结合实践中财产权概念的广义使用和产权概念的狭义使用，我们只能将财产权定义为广义的财产权、而将产权定义为狭义的财产权。这样一来，广义财产权就至少包括了物权和债权两种财产权。再考虑到民法财产权排除了部分财产权（如知识产权），广义财产权至少应该有三种形式，即物权、债权和其他财产权。

那么，财产权中除去物权和债权之外的其他财产权有没有共同属性呢？换句话说，其他财产权是一类还是多类呢？显然，其他财产权具有共同的特征，即同时具有物权和债的特征。譬如，知识产权就同时具有物权的特征和债的特征。此外，物权中的他物权既不符合物权法的基本原则，又同时具有物权的特征和债的特征、与其他财产权具有共性。由此可见，其他财产权和他物权属于一类。考虑到这类财产权中的主体部分--企业法人产权和知识产权—都有产权字眼，将其他财产权统称产权就是顺理成章的了。再考虑到民法广义财产权与狭义财产权的划分，为了避免概念冲突，我们只能将民法的广义财产权称之为广义产权、民法的狭义财产权称之为中义产权、而将其他财产权称之为狭义产权。

综上所述，将产权分为广义产权（即目前民法上的广义财产权）、中义产权（即目前民法上的狭义财产权）和狭义产权（即物权和债权之外的广义财产权，简称产权）是最为可行的。这既符合定义规则，也避免了概念冲突，并且实现了经济学概念与法学概念的衔接。广义产权指广义财产权，包括所有权（物权）、债权和狭义产权。狭义产权指所有权和债权之外的财产权。考虑到狭义产权都具有物权的特征和债的特征（如知识产权、企业法人产权、抵押权等），其共同本质是具有物权和债二重性，狭义产权的内涵概念也就明确了：产权（狭义产权）是同时具有物权性质和债性质的财产权，是物权和债的统一。

三、产权是限制物权与限制债的统一

从起源来看，产权是所有者和劳动者分离的结果，是私有制发展到一定阶段的产物。在原始社会，财产共有共享，没有剩余产品，因此也不存在所有权问题。产品出现剩余以后，出现了私有制，于是出现了剩余产品归属问题。也就是说，所有权是伴随私有制出现而产生的。在奴隶社会，奴隶主不仅占有生产资料而且占有劳动者，劳动者和生产资料都是奴隶主的私有财产，即奴隶主既是生产资料的所有者又是劳动者的所有者。这时候，所有权是唯一的广义产权（财产权）形式，而且是唯一物权（完全物权）形式，所有权、物权与财产权是完全重合的，所有权的权能是完整而不可分割的。从所有者与社会的关系来看，财产权是对世权。也就是说，此时的财产权只有所有权，是完全物权、对世权。后来，由于分工和交换，产生了奴隶主之间的交易。于是，产生了人与人之间的财产关系，即债关系。因而，财产权形式发展为物权（所有权）和债权两种，财产权关系也发展为物权关系和债关系两种。

到了封建社会，劳动者从财产中独立出来，出现了劳动者与生产资料（主要是土地）的分离，即劳动者和财产所有者分离开来，而生产活动需要劳动者和生产资料结合起来才能进行。于是，产生了所有权权能的分离，劳动者（佃农）享有生产资料的占有权、使用权和部分收益权，所有者（地主）享有部分收益权和处分权；同时，产生了劳动者和所有者之间的权利和义务关系（契约之债关系），所有者的权利是收租、义务是将土地交付佃农使用，劳动者的权利是剩余收益、义务是交租。物权出现了新的形式——限制物权，分为所有者限制物权和劳动者限制物权；债也出现了新的形式------限制债，分为所有者限制债权和劳动者限制债务。这时候，物权已不仅仅表现为所有者与财产的关系，而且也表现为劳动者与财产的关系；财产关系不仅有人与财产的关系（物权关系），而且有人与人之间的权利和义务关系（债关系）。所有者与财产的关系表现为所有者物权（限制物权一），劳动者与财产的关系为劳动者物权（限制物权二）；人与财产的关系表现为限制物权，人与人之间的关系表现限制为债。也就是说，体现人与财产关系的物权已表现为完全物权和限制物权两种形式，同时体现人与人之间关系的债已表现为完全债和限制债两种形式。这样一来，劳动者既有对财产的限制物权又有对所有者的限制债务，所有者既有对财产的限制物权又有对劳动者的限制债权。于是，财产权分化为所有权（完全物权）、债权和产权三种形式，产权作为一种新的财产权形式诞生了。产权表现为两种形式，一是所有者产权，二是非所有者（劳动者）产权。所有者产权是限制物权与限制债权的统一，劳动者产权是限制物权与限制债务的统一。总之，产权已成为限制物权与限制债的统一。当然，这时的产权仅限于自然人产权，并且是初级形态的产权。

以企业法人产权为主体的现代产权是在资本主义社会形成和发展起来的，是社会化大生产的产物；是企业人格化，即法人制度的结果。特别是以公司制度为主体的现代企业制度，极大地促进了产权的发展，产权已经成为经营领域财产权的主要形式。现代产权是沿着两个不同方向发生的，一是物权（所有权）债权化，所有者成为所有权不完整、同时享有部分债权的产权人，非所有者成为分享部分所有权、同时承担部分债务的产权人；二是债权物权化，债权人成为债权不完整、同时分享部分物权的产权人，债务人成为物权不完整、同时债务也不完整的产权人。物权债权化表现在（以企业法人产权和股东产权为例），业主（所有者）变为股东（独资企业变为公司），所有者的物权部分演变成为债权、即股东同时享有部分物权（限制物权）和部分债权（限制债权），股东产权是限制物权与限制债权的统一；同时，企业法人分享限制物权、承担限制债务，企业法人产权是限制物权与限制债务的统一。债权物权化表现在，投资企业的债权演变为限制债权、同时享有限制物权，成为限制债权与限制物权的统一；被投资企业的债务演变为限制债务、同时物权演变为限制物权，成为限制债务与限制物权的统一。

现代产权既包括自然人产权又包括法人产权，并且产权形式呈现多样化发展趋势（包括企业法人产权、股东产权、担保产权、知识产权等）。由于劳动力成为商品、企业人格化，使所有者、劳动者和企业都成了平等的市场竞争主体。特别是现代公司制度的出现和发展，使物权关系和债关系不断融合。产权不仅从所有权中分化出来，而且逐步发展为财产权的主要形式。

综上所述，产权是从所有权中分化出来的一种新的财产权形式，是独立于所有权（物权）和债权的第三种财产权。产权是限制物权与限制债（限制债权或限制债务）的统一体；产权具有限制物权与限制债二重性。这就是产权的本质。

四、产权关系是静态财产关系与动态财产关系的统一

从财产关系的运动状态来看，物权是人与财产的静态关系之表现形式，只反映静态的财产关系。债是人与财产的动态关系之表现形式，只反映动态的财产关系。产权既反映静态的财产关系、又反映动态的财产关系，既是限制物权、又是限制债；产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一。

1．物权是人与财产的静态关系之表现形式、只反映静态关系

物权是指权利人在法律规定的范围内支配一定的物，并排除他人干涉的权利。也就是说，物权作为一个法律范畴，是由法律确认的权利主体对物依法所享有的支配权利。物权是特定社会的所有制关系在法律上的表现。

物权是私有制的产物，其内涵和外延随着社会经济条件的不同而变化。物权也是资源稀缺的产物。在物质财富不能满足人们的需要时，需要以法律的形式来确定和保护一定物质财富的归属关系，承认特定人对特定物有不容他人干涉的全面支配权，即完全物权。同时，为最大限度地实现物的经济效益和社会效益，做到物尽其用、人尽其才，法律也必须确认和保护那些没有物的人可以依法或依约去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的独占性利用的权利，即限制物权。非所有者物权的出现，使所有者的完全物权也变成限制物权。于是，完全物权分割为分属不同主体的两种限制物权----所有者限制物权和非所有者限制物权。也就是说，根据权利人是对自有物享有完全的物权还是对自己或他人之物享有受限制的物权，物权分为完全物权和限制物权；根据限制物权标的物是自有物还是他人之物，限制物权分为所有者限制物权和非所有者限制物权。限制物权也是法定权利、对世权，只反映人与财产的关系。非所有者的限制物权一旦创设，即独立于所有者，成为对世权。

物权是一种财产权，具有直接的财产内容。物权的标的只能是一定的物，即权利人合法所有的自有物，或权利人依法在各自权限范围内所支配的物（限制物权是有关权利人对完全物权依法分割的结果，限制物权人在法定权限内行使自己对物的支配权）。物权是支配型财产权，自己支配（完全支配或部分支配）标的物即直接实现财产权利。物权是人与财产结合的表现形式，是一种静态的归属性的财产权，其社会机能是保护标的物的永续状态，侧重财产的静态安全。完全物权是社会财富的划分手段，限制物权是有效实现完全物权的途径。可见，物权是人与财产静态关系之表现形式。

物权只反映静态关系，是物权人的对世权。物权转移时，双方之间的关系是债关系。

2．债是人与财产的动态关系之表现形式、只反映动态关系

债是特定当事人之间民事法律关系的内容，是按照合同约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务，是在财产流传过程定人之间发生的一种权利和义务。债关系作为一种财产法律关系，反映的是在财产分配、财产交换领域形成的经济流转关系，体现的是财产从一个主体转移给另一个主体的流转过程。

债关系是与物权关系相对应的一种民事关系。当财产进入流通领域后，在不同主体之间的交换便形成债，这既是一种动态的流转性的财产权又是一种人与人之间的权利和义务，其社会机能是超越时空障碍交换财产，侧重于财产的动态安全。

与物权相对应，债分为完全债和限制债。完全债包括债权和债务，是独立债，物权独立于债权人（债务人享有完全物权）。债权是物权完全脱离所有权主体后该主体的权利，是物权的转化形态，是纯粹的信用关系之表现形式。债务是非所有者为获得完全物权而付出的代价。债权人只有债权，没有物权；债务人负有债务，同时享有完全物权。限制债包括限制债权和限制债务，是非独立债，是与物权不可分割之债，是物权债权化或债权物权化之中间状态。限制债权是物权与债权之中间状态，是所有者在放弃部分物权但未成为完全债权人时所享受的权利；限制债务是物权与债务的中间状态，是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所负义务。也就是说，限制债的主体分享完全物权，同时享有限制债权或承担限制债务（如企业法人与股东之债，企业法人享有限制物权同时负有限制债务，股东享有限制物权同时享有限制债权）。可见，债关系是人与财产的动态关系，是人与人之间的关系。债是人与财产动态关系之表现形式。

债只反映动态关系，表现为债权人和债务人之间的关系。当债的表现形式处于静态时、即表现为物权。例如，当借据被盗时，借据对持有人来说就是物，其丧失的是物权。

3．产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一

产权是自然人或法人在占有、使用、收益或处分财产过程中所享有的权利和承担的义务的集合，是除物权（即所有权）和债权之外的财产权利之统称。从产权人与产权的关系来看，产权既是对世权、对物支配权，又是排他性财产权；产权以特定物为标的。可见，符合物权的一般特征，是物权。同时，产权是所有者或非所有者基于合同，依法对自己或他人之所有物享有的某些支配权，是被分割的物权。产权人只能在法律所限定的范围内，对物行使占有、使用、收益和处分权中的某些权利。可见，产权是不完整的物权、即限制物权；产权反映静态的财产关系；产权关系是静态的财产关系。

从产权人之间的关系来看，产权关系的主体是特定的，客体是物、劳务或智力成果。产权关系是财产流转关系，反映财产在非所有者和所有者之间的流动，产权主体之间存在权利义务关系。产权制度是反映信用的一种法律制度。可见，符合债的一般特征，是债。同时，所有者产权是物权（即所有权）与债权之中间状态，是所有者未完全放弃物权而成为债权人时所享有的部分物权和部分债权的集合；非所有者产权是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所享部分物权与所负部分债务之集合。可见，产权是不完整的债、即限制债；产权反映动态的财产关系；产权关系是动态的财产关系。

综上所述，产权不仅仅是物权，而是一种具有债性质的处于物权债权化过程中的财产权；产权也不仅仅是债，而是一种具有物权性质的处于债权物权化过程中的财产权。股东产权是物权债权化过程中的财产权（没有完全债权化、即债权化过程没有完成）、是限制物权和限制债权的统一，被投资企业的产权（与股东的关系中）也是物权债权化过程中的财产权、是限制物权与限制债务的统一，投资企业产权和银行产权是债权物权化过程中的财产权（没有完全物权化、即物权化过程没有完成）、是限制物权与限制债权的统一。产权既是静态财产关系的表现形式，又是动态财产关系的表现形式，是静态财产关系与动态财产关系的统一；产权既是限制物权又是限制债，是限制物权与限制债的统一。产权具有限制物权和限制债二重性，产权关系具有静态财产关系和动态财产关系二重性。

五、产权法与财产法的体系

通过上述分析，我们不难得出产权法的定义：产权法是调整产权关系的法律规范的总称。产权即除去物权和债权之外的其他财产权；产权主要是他物权、亦即《民法通则》中所谓的“与财产所有权有关的财产权”，但同时包括过去被排除在外的其他产权，包括知识产权等。总之，凡是具有物权和债权二重性的财产权都是产权。

产权法包括用益物权法、担保物权法。用益物权包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权包括抵押权、质权、留置权、典权等。此外，根据产权标的物的特点，还可以将产权法分为企业法人产权、股东产权、知识产权等。根据权利主体的不同，可以将产权划分为自然人产权和法人产权。鉴于用益物权和担保物权与现有的理论是一致的，民法学界对此也没有什么争议，在此不在赘述。

我国目前主要的产权类型包括国有土地使用权、宅基地使用权、农地使用权（农村土地承包经营权）、企业法人产权、股东产权、抵押权、质权、留置权、采矿权、捕捞权和取水权等。

产权概念和产权法的概念理清了，财产法的体系也就凸现了。显然，财产关系有三种，一是物权关系，二是债关系，三是产权关系。相应地，财产法也分为物权法、债法和产权法。物权法的规范对象是作为对世权的物权（自物权、完整物权、即物权完全属于某一主体），仅限于财产的归属问题，只研究财产关系的静止状态。债法和产权法都以财产的流转状态为研究对象，研究财产的运动状态。其中，债权法仅以债（完整债、即债权和债务完全分属不同主体）为研究对象，研究物权（标的物）完全脱离所有者时的状态，只研究财产关系的运动状态，只存在双方关系；产权法以不完整物权（限制物权）和不完整债（限制债，包括不完整债权、即限制债权，和不完整债务、即限制债务）为研究对象，涉及多方关系，既研究财产关系的静止状态、也研究财产关系的运动状态。

相应地，民法之财产法中物权的种类划分也应调整。首先，所有权（自物权、完全物权）与限制物权（他物权、定限物权）的划分将不复存在。其次，本物权与占有的划分也不复存在，因占有属于产权。第三，普通物权与特别物权的划分也不复存在，因特别物权属于产权。

此外，过去因物权法和债法二分法造成的无法纳入财产法体系的财产也应全部纳入。这就是说，财产法中财产的概念也应调整，将全部有体物和无体物都纳入财产的范围（即使用广义的财产权概念），即财产概念的外延不再受限制、而是包括所有财产。

六、重构财产法体系的意义

产权法纳入财产法的体系、重构财产法的体系，首先可以将经济学的产权理论与法学的财产权理论结合起来，从而促进经济学和法学的发展。其次，可以解决民法内部的矛盾，实现民法理论的统一性和体系化。第三，可以解决企业制度的难题，提高企业的运营效率。第四，可以同时保护效率和公平，从而促进经济的发展。

我国是制定法国家，法学基本理论主要是从日本传来的德国理论。这决定了我们无法学习英美法的许多做法。尽管我们可以引入判例法，通过判例解决某些实际问题，但我国不可能放弃制定法、也没有必要放弃制定法。况且，大陆法系和英美法系已经呈现出相互融合的趋势。在这种情况下放弃制定法也是与历史潮流背道而驰的，是不明智的、也是不可能的。因此，法学基本理论的统一性问题需要加强研究。

英美法重视法律技术，重视法律的社会效果而轻视法学理论的统一性，也不重视理论的系统性。因此，任何法律都直接与正义原则直接相联系，即所谓看得见的正义。而正义的两个基本标准是公平和效率。无论是判例还是制定法，都直接与公平和效率原则相联系。大陆法则不同，特别是德国法，重视理论的系统性和统一性，具体法律建立在分类地位基础上、具体理论建立在基本理论基础上、具体原则建立在基本原则基础上、具体概念建立在基本概念基础上。因此，英美法可以不研究基本理论的统一性，但大陆法却不能不研究。换句话说，我国必须研究法的基本原则、基本概念和法学理论的统一性问题，否则将导致法律制度的混乱。例如，美国的公司制度的衡量标准就是公平和效率两个原则，只要符合这两个原则的行为就是合法的----其制定法和判例也是依据这两个原则创设的。而我国法律的制定却是按照其分类地位，根据其上位法的原则制定的。因此，我们必须注重基本理论、基本概念和基本原则的研究，并注重理论的系统性和统一性。否则，将导致法律的冲突和混乱。

产权理论是经济学的重要理论研究成果，对于解决现代公司制度公平和效率的问题起到了很大的推动作用。然而，由于法系不同，我们却很难学习。根本原因在于财产法体系的物权和债权二分法，导致产权概念无法纳入财产法的体系。而经济学理论和法学理论的互不相容，不仅影响了经济学的发展，而且也影响了法学的发展。产权概念是经济学与法学理论的结合点；解决了产权概念的统一性问题，制度经济学与法律经济学（实际应该称之为经济法学，因二者都以经济制度为研究对象，前者从经济学的角度、后者从法学的角度）就实现了概念统一、经济学和法学就可以展开合作。简言之，产权概念的科学界定，为经济学与法学的对话和合作开辟了道路，可以促进经济学和法学的共同发展。

财产法是民法的主体，也是市场经济最重要的法；财产法理论是民法理论的核心。因此，财产法理论的内在联系、外部关系和理论的统一性问题具有特别重要的意义。产权法的独立，实现了物权法理论的统一性和完整性，维护了物权法定主义和一物一权原则，解决了物权理论无法克服的内部矛盾。同时，也解决了债权法与物权法交叉的问题，保证了债权法的逻辑严密性，从而实现了财产法理论的内部统一性。此外，也理清了知识产权法与财产法的关系、企业法人产权法与财产法的关系，并且解决了经济学与法学理论的结合问题，从而全面理顺了财产法的外部关系。

企业法人制度设计至今缺乏法学理论基础，因此法律的制定主要依靠经济学界。这样一来以来，必然造成法律的冲突和混乱。产权法的独立、财产法体系的重构，解决了企业法人产权的性质问题、也解决了经济学与法学无法对话的问题，使企业法人制度设计有了法学理论基础，因而可以解决产权界定问题和法律的冲突问题，从而促进现代企业制度的健康发展、提高企业的运营效率。

效率与公平问题是法学理论必须面对的问题。但物权法理论只研究静态的财产权，侧重于财产权的静态保护，只有秩序价值，没有效率价值。债法理论尽管研究动态的财产权，但只研究动态的财产权，不研究静态的财产权。而现代社会最重要的的财产权形式是限制物权与限制债相统一的产权，实践已经证明产权是最有效率的财产权形式。如果民法理论不研究产权问题，其调整范围势必越来越小。并且，由于产权缺乏法律的保护，必然导致产权交易的混乱，从而影响经济效率。产权法的独立，可以使静态保护和动态保护结合起来，既保护公平又保护效率，从而保证经济高效率地有序进行。

财产权理论论文篇（3）

此外，现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点，在规范体系上与保障条款缺乏密切的关随着性和内在的整序性，从严格的意义上说，甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。 第三，规范涵义的不确定性 在现代西方各国的宪法中，有关财产权保障的规定一般都置于人民（或公民）的基本权利体系之中。而实行计划经济时代的传统社会主义国家，其宪法一般则将个人财产权保障的条款放入有关社会经济制度规定的部分。我国现行宪法有关公民财产权保障的规定，也是置于第一章总纲部分，溶入宪法有关社会经济制度的规范体系之中。与此同相就迄今为止，在我国所有宪法学教材以及有关著述的体例中，财产（所有）权一般也均未作为公民的一项基本权利加以列举和阐释。[36] 笔者认为：进入社会主义市场经济时代之后，在现实生活中，财产权已经作为一个主观的权利而得以生成和确立。基于其本身所固存的特定的宪法涵义，私人财产权保障规范更适合于纳入人权体系中加以制定。 第四，保障制度的倾斜性 现行宪法既存在公民个人财产所有权保障的规范，同时也存在“社会主义公共财产”的制度保障的条款，其第12条第1款就明确规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。显然，相对于公民个人的财产所有权，现行宪法对公共财产的宪法评价更为积极，就保障的程度而言，两种保障制度之间存在明显的倾斜状态。宣称“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，是传统的社会主义宪法对传统的资本主义宪法的一种对抗。然而，如前所述，“神圣不可侵犯”的表述，其实是近代西方自然法思想的一种话语，本来就不适合于社会主义宪法的价值取向，在进入现代以后，连西方各国资本主义国家的宪法也均不沿袭这种用语。 此外，进入社会主义市场经济时代之后，中国宪法面临着严峻的历史取向的抉择：一方面，自由放任主义已成为历史的陈迹，近代自由国家的时代也已一去不复返了；另一方面，产业的发展程度以及社会劳动的组织程度处于相对低滞状态，近代的课题尚未有待于完成。 财产权宪法保障规范的价值取向也应该客观地反映历史课题的具体要求。为此，我们必须克服那种企图跳跃“近代”而直接进入“现代”的跃进式的取向，又要心意一摈弃那种首先“近代”，尔后“现代”的历史阶段论式的取向，而应该采取近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进的取向，从而在最大的限度上实现财产权宪法保障的规范理性。 三、代结语——有关财产权保障宪法条文的建议案 基于本文以上的分析的、和论述，笔者在此斗胆提出三套关于财产权保障宪法条文的建议案，以此就教于学界同仁和有关人士，并期收到抛砖引玉的功效。 A、有关不可侵犯条款 （1）：财产权不可侵犯 （2）国家确实保障财产权不受侵犯。 （3）财产权受宪法的保障 B、有关制约条款 （1）行使财产权必须符合社会公共利益的原则。 （2）财产权的内容和界限，由法律根据社会公共利益的原则加以规定。 （3）国家为了社会公共利益的需要，可根据法律的规定，对财产产权的内容及共行使方式进行必要的限制。 C、有关补偿条款 （1）国家可在正当补偿的条件下征用或征收私人财产，其征用或征收的程序以及补偿的方式和额度均由法律加以规定。 （2）国家可依照法律的规定，在正当补偿的条件下征用或征收私人财产。 （3）对私人财产的征用或征收，必须给予相应的。 -------------------------------------------------------------------------------- 所谓“规范宪法”，是美国当代宪法学家K·罗文斯登提出的宪法分类概念，指的是相对稳定的，并具有法律实效性的宪法。Cf. Karl Loewenstiein, “Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age”, in Arnold J.Zurcher (hrg.). Constitutions and Constitutional Trends after World War II(New York 1951), S. 191 ff( 203ff.)

财产权理论论文篇（4）

新古典产权学派关于企业所有权结构的认识，在三个根本性上的观点是一致的：第一，他们都认为利润最大化是企业最重要的目标，因而企业最终控制权应由最具有追逐利润动机的人拥有；第二，出资者不仅是唯一的剩余索取者，而且应该掌握企业重大决策的审批权和关键性的人事安排；第三，他们认为在剩余索取权与剩余控制权的关系中，二者对应的是高效率的企业所有权结构的基本要求。

由新古典产权学派衍生出来的财务管理目标有企业利润最大化、股东财富最大化、企业价值最大化等。企业利润最大化目标侧重于新古典产权学派中追逐利润动机的论述，并以此作为财务管理活动的终极目标。它要求财务管理目标与企业的财务管理活动具有高度的相关性。企业通过自身的财务管理活动能够和控制财务管理目标的实现程度。股东财富最大化和企业价值最大化目标较全面地体现了新古典产权学派的理论特征。笔者认为二者名异实同，内涵一致。

该学派观点的优点之一是在实践中具有较强的可操作性。只要将企业的剩余索取权与剩余控制权赋予企业的出资者，那么企业追求利润最大化或股东财富最大化的财务管理目标及剩余索取权和剩余控制权的对应，便可以轻而易举地实现。而且企业出资者的身份容易确定，并不需要付出太高的成本。然而，越来越多的事实表明，出资者单方面享有企业所有权的观点，并不符合企业所有权结构发展变化的现实。非人力资本所有者与人力资本所有者及其他利益相关者共享企业所有权的制度安排，已被很多企业认可并付诸实施。但现实中许多企业对员工实行的是“基本工资＋奖金”的报酬制度。再如，高层管理人员多元化的激励机制，在新古典产权学派看来，最有效率的莫过于出资者与经营者合二为一。而在股份公司中，不仅所有者与经营者的职能已经分开，而且不少公司为了激励管理人员兼顾企业的长期利益与短期利益，实行了股权的多元化激励机制，即高层管理人员与出资者共同享有剩余索取权的制度安排。种种事实表明，拥有企业剩余索取权和剩余控制权的主体，不仅仅是出资者，企业管理人员、一般员工和其他利益相关者同样参与了这些权利的分享，从而成为影响财务管理目标的利益集团。

依赖于新古典产权学派的股东财富最大化财务管理目标也必然受到挑战。首先，它忽略了相关利益集团对企业剩余索取权与剩余控制权的要求，在资源配置上仅考虑了股东的利益，忽视了其他利益相关者的正常需要，不符合可持续发展的要求；其次，股东财富最大化的观点所追求的是单纯的“效率”，以企业资源配置是否有利于股东财富增长作为评判优劣的标准，难免会导致外部不经济、资源环境破坏等问题；最后，随着知识经济的发展，人本管理已成为客观要求，而股东财富最大化和利润最大化也必然与“人本财务观念”相冲突。

二、利益相关者学派及其财务管理目标

利益相关者学派反对出资者是企业的最终所有者，强调企业的所有权应由出资者、债权人、员工、供应商、消费者等利益相关者共享。其观点主要体现在三个方面：第一，反对从剩余权利分配的角度公司治理，认为将公司的剩余控制权和剩余索取权赋予股东是一种错误的做法，他们认为股东缺乏足够的力量去控制管理人员和防止公司资源的滥用，来自市场的压力也会导致管理人员的短期行为；第二，强调公司的目标是为创造财富；第三，认为除股东以外的其他利益相关者，特别是公司的员工，可能是比股东更有效的公司监管者。他们之所以得出这样的结论，一是因为股东分散可能会导致“搭便车”行为盛行，从而使单个股东失去监管企业经营者的动力；二是因为很多外部股东并不了解企业的内部信息，因而在监管时，常常抓不住问题的关键。相反，那些具有公司专用化技能的员工，由于他们的利益与企业的经营息息相关，而且他们掌握了较多的内部信息，因而让他们监管公司的运行可能是一种更好的选择。

财产权理论论文篇（5）

中国的经济体制改革实质上就是行政体制以及整个政治体制的改革。这并不是指人们通常所认为的那样，与经济体制改革相适应才有了对行政体制改革的迫切要求，而是指以往的经济体制以行政命令为特征，经济体制同时就是行政体制的一部分，改革旧有的经济体制也就是改革这一部分行政体制以及其他相关的行政体制和政治体制。因此，经济体制改革和市场经济的建立，首当其冲的不是民商法，而是行政法。 西方一些国家，如法国对国有财产制定了完备的法律制度，行政法上的财产权理论也较为完善，其行政主体的财产依不同情况分别适用私法和公法，这恰恰是它们行政法的精髓。我国经济体制改革应当而且必须借鉴这些制度和理论，但我国行政法及其理论至今还无此划分。本文试图粗略地提出和阐述我国行政法上的财产权问题，以期引起行政法学界和民商法学界同仁的重视和研究。由于种种原则，文中的观点不一定都正确，欢迎读者指正。 一、行政法上的财产权 从内容上看，各部门法中，只有民商法对财产权的规定最为详尽，其理论也最为精致;从历史上看，民法早于行政法产生而独立于其它部门法，因此，行政法上的财产权制度和理论在早期必然脱胎于民法，以至于许多分歧由此产生:行政法上也有物权和债权? 行政法上也有物权。笔者称“行政物权”。它主要包括:(1)行政主体自己拥有所有权的财产的物权。(2)用于行政目的的他人所有的财产的物权。(3)用于行政目的的行政主体与他人共有的财产的物权。行政主体通过间接或直接方式拥有所有权的财产分为两类，一类原则上适用行政法，笔者称之为“行政财产”;一类原则上适用民法，这一类财产和普遍民事主体拥有的财产无异。笔者把一切民事主体的、原则上适用民商法的财产称为“民事财产”。行政物权中权能最完全的是行政法上的所有权，限于篇幅本文主要从行政法上的所有权讨论行政财产。 行政财产和民事财产有如下区别，或者说满足下列条件的为行政财产: 1.体现的社会关系不同。民事财产体现的民事关系，当事人之间平等，其所有权作为民事权利也只能对抗平等的民事主体。行政财产体现的是行政关系，一端是行政主体，另一端则是不特定的公民或组织，双方的地位不平等。这种行政关系具备行政关系的一般特征。行政主体在这种关系中具有公权力，由此导致行政主体享有民事关系中不可能具有的行政特权。行政财产的法律制度就是这种关系的生动体现。 2.设立的目的不同。民法上的物权基于物权人自己的利益而存在，其占有、使用、处分、抵押、留置等活动都是为了获得自己的经济利益。而行政主体设立行政财产必须以设定公共使用目的为前提。这种公共使用要么是公众直接使用，要么是专门或主要用于某种行政公务。如果财产的设立主要是为了获取经济利润，那么就不属于行政财产，而是民事财产了。 3.保护的方法不同。民法上的物权保护，由物权人向侵权人提出请求来实现，当事人之间仍然是平等的。如果浸权人不予接受，物权人一般只能提请法院或有权国家机关解决，不能自行采用暴力。而行政财产的保护则不然。(1)行政主体自己可以制定有关行政法规、规章、设定法则，限制公民或组织的有关权利。(2)当义务人侵害行政财产时，管理行政财产的行政主体可以依法律采取强制手段保护行政财产，甚至处罚义务人。如《公路管理条例》第34条规定:“对违反本条例的单位或个人，公路主管部门可以分别情况，责令其返还原物、恢复原状、赔偿损失、没收非法所得并处以罚款。”(3)请求赔偿行政财产损害的诉讼没有时效限制。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第170条规定:“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害，不受诉讼时效期间的限制。”此条是否包括行政财产尚难明确，因为我国立法上和理论上一直认为财产权似乎只有民商法才规定，相当一部分人还不知道行政法上也有财产权理论。 4.适用的法律规则不同。一般说来，行政财产适用行政法，民法上的财产适用民法，它们的具体制度除前文已述及的外，还有下列不同:(1)民法上的财产所有权除法律禁止外，可以自由转让，而行政财产在公共使用目的废除以前，所有权不能转让，否则转让无效。(2)禁止在行政财产上为私人利益设立民法上的物权关系，例如用益权、抵押权。(3)行政财产不能作为取得时效标的。我国民法目前尚无取得时效制度， 学者们主张建立这一制度，如果建立起来，行政财产则不受这一制度约束。(4)行政财产不能作为强制执行对象。在法国，国家的一切财产不能扣押和强制执行，在我国则没有这一制度。应该考虑对行政财产适用这一原则。(5)行政财产的使用制度不同于民法上的财产使用。公众直接使用的行政财产可以依法自由使用，以不收费为原则，并且应该同样对待以同样方式共同使用行政财产的人。对于需独占使用行政财产的人，适用行政许可制度。(6)是行政财产还是民法上的财产发生疑议时应推定为行政财产。就笔者所知，目前我国只有第((5)项制度较为完善，第 (1) (2)(3) (4) (6)项制度尚付缺如，函待建立。 除行政财产外，行政物权还有用于行政目的的他人所有的财产(笔者称“他有行政公物)和用于行政目的的行政主体与他人共同所有的财产(笔者称“混有行政公物”)的物权。这两类公物也适用行政法，其制度至少应适用上述第(3) (4)项。 行政物权还有诸多理论需要探讨，如行政物权的取得和设立，行政财产的分类及其范围，行政财产所有权的权能，相对人享有的行政财产上的权利受到侵害时的救济等等。法国行政法关于公产和私产的划分比较成熟，但由于种种原因这种划分在立法上是不彻底的，公产和私产的法律制度互相交叉，只具有相对性质。此外，法国和其它西方国家的国有财产在其国内的比重并未占据主要地位，而我国作为社会主义国家，国有财产的范围和数量极为广泛，民事财产权制度却相对萎缩，这是我们在借鉴外国行政法时所必须注意的问题。 民法上有债权，以合同之债和侵权之债最为重要。既然行政法上有物权，那么有没有债权呢?有。主要是两类，即行政合同之债和行政侵权之债。但我国行政法学界一般是从行政行为和行政责任来看待它们的，以便与依法行政的目标相一致。我们如果从财产权的角度来看待它们，它们自然也应划归债权，即行政主体与特定相对人之间的特定权利义务关系而与行政物权相对应。这样，我国行政法上的财产权体系大体图示如下。 顺便提一下，从前述我们对行政法上财产权的叙述还可以得出另一个结论:行政法学可以借鉴民法学的研究方法，展开多角度多视野的研究。 二、确立我国行政法上财产权理论和制度的意义 人身权和财产权是一切部门法中的两个最基本最重要的问题和内容。行政法上的财产权理论和制度的重要意义必将随着实践的发展愈加显露，它对我国经济体制改革乃至国际交往将起着不可估量的作用。这里略谈几点。 旧有经济体制的最大弊端是把国有企业当作行政机关的附属物，成为行政机关的一部分。国有企业制度的改革不会因政府职能的转变而完成—即所谓政治权力承担者和财产所有人的双重职能的分离，也不会因财产所有权一体保护的实现而完成。我们在强调政府职能转变的同时，还必须同时注意部分国有企业职能的转变。中共中央十四届三中全会的决定指出，现代企业制度的基本特征之一是“企业按照市场需求组织生产经营，以提高劳动生产率和经济效益为目的，政府不直接干预企业的生产经营活动。”应当“减轻企业办社会的负担”。其实是对这一问题的模糊认识和不确切的提法。从行政法的角度来看，以往的国有企业实际上履行了行政机关的职能，把实现行政目标当成了自己的目标，由此导致了“企业办社会”等一系列恶果。②我们细加分析，就会惊人地发现，国有企业财产作为行政主体‘’行使所有权”的财产，其占有、使用、收益、处分等权能均符合行政财产的特征，而与民法上的财产大相径庭。’‘政府的社会经济管理职能和国有资产所有者职能分开”，政府作为国有资产所有者的职能与其社会经济管理职能在行政法上是无法分开的。政府作为民法上的财产所有者的职能与其社会经济管理职能倒是可以分开的。可见国有企业改革的一端是政府职能的转变，另一端应该同时是部分国有企业职能的转变，即由主要实现行政目标转为主要实现经济目标。国有财产只有在民法领域才谈得上与其它财产一体保护。如果不加区分地把一切国有企业财产都当作民事财产来对待，势必把作为行政财产的国有企业当作民事财产来处理，或者把国有企业中的行政财产当作民事 财产来处理，造成理论上、立法上和实践中的混乱。国有企业财产应按其适用的法律制度和不同特征分别对待。它们履行各自的主要职能。有人已经模糊地提出了这一问题，但未引起理论界的重视。 全民所有制工业企业承包合同、租赁合同是行政合同，国有土地有偿出让合同、公共工程合同等也是行政合同，一些学者敏锐而正确地指出了这一点。①这意味着，在中国大量存在的以承包经营责任制等为基础的改革是以行政关系，是以行政法为基础开展的。这是一个极其重要的突破口。(1)如果上述合同是行政合同，那么由其涉及的财产也应是行政财产。而目前我国行政法学界对行政财产的研究几近空白。(2)上述行政合同以往是当作民事合同、经济合同来研究的，现在看来民法学界是走了点弯路。从今以后，在经济领域尤其是在国有企业向现代企业转换的过程中，行政法应该与民商法齐头并进，而不是由民商法孤军奋战，更不是将行政法局限在行政立法、行政处罚这些纯粹的政府权力行为以内，而应将行政法上的财产权问题当作重要内容来研究。 既然行政财产体现的是行政关系，那么就必然存在特定或不特定的相对人。行政主体在管理行政财产时就可能侵害相对人的合法权利。法国行政法对相对人在行政财产上的权利保障得相当完备。例如，道路便利权是道路公产供公众使用使命的一部分，是行政法上的权利。在道路的公共使用使命没有废除之前继续存在。行政机关的决定侵害这一权利时，受害人可向法院提起撤销之诉。而我国迄今没有类似的保障制度，把对行政财产的管理单纯当作了行政机关的权力，没有想到行政财产同时也是相对人的权利。在这种情况下，确立行政法上的财产权成为保障相对人合法权益的必要前提。 在国际法上，认定财产的公、私法性质直接决定着国际法的适用，例如国家管辖权和国家豁免问题。确立行政法上的财产权就更为重要了

财产权理论论文篇（6）

中图分类号：F234.4

文献标识码：A

文章编号：1003―7217(2008)06―0046―06

白桦和余国杰在《财务理论研究中的几个认识误区》(以下简称《白文》)一文中对财权、财务主体以及财务职能等三个基本财务理论范畴提出了质疑。该文发表近两年后，沈辉和肖小凤发表了《“财务理论研究中的几个认识误区”的认识误区》(以下简称《沈文》)对《白文》的主要观点作了有力回应。同年石友蓉和黄寿星又发表了《对财权理论的一个评价――由一场学术争鸣谈起》(以下简称《石文》)，概括并评价了当前财权理论的研究范式，通过对财权与法人财产权、财权主体与财务主体以及财权权能的讨论，质疑“财权”范畴的科学性，认为对“财权理论”进行了全面“检视”。但《白文》和《石文》对财权、财务主体诸范畴的理解缺乏从整体上把握“财权理论”精髓，加之对产权经济学和法学理论的理解与运用显得较为轻率和武断，由此导出的逻辑结果就如“盲人摸象”，难以做到客观公正。鉴于上述争论对财务理论研究具有重大的理论和实践意义，它将有利于推动国内外财务学界对财务基础理论的研究，因此我们愿参与其中。这种争鸣有利于完善财权理论本身，但若评价不客观，将导致思想混乱，因而对财权理论予以客观公正的“再评价”显得十分迫切，且具有重要的学术价值。

一、“财权”缘起：本意与曲解

从财务角度提出“财权”范畴主要是解决财务本质理论的争论。我国对财务本质的讨论比较激烈，主要有：(1)资金运动论、资金关系论；(2)价值运动论、价值关系论；(3)货币关系论、货币资金运动论；(4)分配关系论。它们在不同程度上反映了财务的某些特性，并推进了财务本质理论建设。综合上述观点，郭复初(1997)认为，财务本质应从财务的二重性――经济属性与社会属性相结合去考察，但在这两个方面中应首先强调经济属性，它揭示财务经济活动与其他经济活动质的区别，并且是财务社会属性赖以存在的基础，基于此，财务是在社会再生产过程中的本金投入与收益活动，并形成特定的经济关系，即本金投入与收益论。在此基础上，伍中信(1997)认为，从价值和权力层面而言，本金是现代财务研究的逻辑起点，分析现代财务要从分析本金及其运动规律开始。财务管理不是简单的对资金运动的管理，而是借助于资金运动的管理实现产权管理，是“价值”与“权力”的结合，从这个意义上讲，不管是“资金运动”还是“本金运动”都只是一种价值运动。如果说“价值”是从财务活动的现象中或从“物资流”中抽象出来的带本质的东西的话，那么，在现代企业制度下，某种支配这一价值的“权力”则是隐藏在“价值”背后的更为抽象、更为实在的带支配能力的本质力量，而且这一“权力”与该“价值”、“价值”与相应的“实物”都是可以附于一体的，只是前者比后者更抽象、更接近事物的内在本质。基于对财务之“价值”与“权力”的融合分析，伍中信认为：(1)财权流是现代企业财务的本质表述；(2)财权是现代财务研究的逻辑起点，是现代财务的核心概念。

所谓的“财权”是一种“财力”以及与之相伴随的“权力”的结合，即“财权=财力+(相应的)权力”。这里的“财力”表现为一种价值，是企业的财务资金或本金，而相应的权力便是支配这一“财力”所具有的权能。财权流=财力流+(相应的)权力流。因此，“财权流”吸收了“本金投入与收益论”的全部优点，注重了“价值”与“权力”的高度融合，是从经济属性和社会属性、财务活动和财务关系两个层面对财务本质的完整表述。以“财权”为基点，伍中信及其研究团队对财务本质、财务目标、财务职能、财务理论体系等财务治理和财务管理基础理论及债转股、国有股减持、股票期权与管理层收购等财务应用理论进行了有效的探索。财权表现为某一主体对财力拥有的支配权，包括收益权、投资权、筹资权、财务预决策权等权能。这一支配权显然起源于原始产权主体，与原始产权主体的权能相依附相伴随。而随着产权的分离，财权的部分权能也随原始产权主体与法人产权主体的分离而让渡和分离。这样，原始产权主体在拥有剩余索取权的同时，也拥有收益权这一财权(当然是产权的权能)；法人产权主体在拥有占有权、使用权、处置权等产权权能的同时，也拥有了与此相联系的收益权、投资权等权能(当然也是产权权能)。在财权归属于产权的部分内容中，主管价值形态的权能，并构成法人财产权的核心内容。财权与产权是两个相近的经济学范畴，在两者交叉的领域里，财权构成了产权中最核心的内容。这就是财务学“财权”范畴的本意。

值得特别注意的是，伍中信认为对“财权”，与日常生活中“三权”(人权、事权和财权)中的“财权”内涵具有本质的区别。《石文》认为，作为一个严格的学术概念，“财权”是中国财政理论所特有的，与这一概念相对应的还有“事权”；现有文献中的“财权”与“财力”是两个来源于传统财政学并带有相当计划经济时期行政色彩的范畴，并认为在经典文献④提出“财权理论”之前，“财权”这一概念在现代财务学中不存在，“财权”是一个过时的概念，并质疑“财权”范畴的科学性。可见，作者没有对“财权理论”中“财权”范畴作全面的了解，仅仅从表面意义上将财务学中一个具有丰富内涵的“财权”概念等同于财政学中或日常生活中的“财权”概念，从而质疑财务学中“财权”范畴的科学性。

此外，《石文》还认为财务理论界应该寻找一个更为科学的范畴来取代“财权”概念，以此构建相应的理论体系。但作者并没有回答什么是“更为科学的范畴”。事实上，长期以来，财务学界为探寻财务本质，其核心概念是沿着以下路线演化：货币资金资本本金财权。“财权”范畴已为财务学界所广泛认同并不断发展，正成为财务学界的主流。这从侧面也反映出“财权”范畴的科学性。《石文》认为，经典文献将产权权能区分为主管实物形态的权能与主管价值形态的权能的做法是武断的，财产的实物形态和价值形态是一体两面的关系，是无法截然分开的。我们认为，经典文献只是为了找到“财权”的产权基础，而将产权权能从“实物”和“价值”形态两个方面来理解，并没有把二者割裂开来。

《石文》认为，现有文献对财权权能概括具有较

大的随意性和不规范性，这大大削弱了财权理论本身的科学性，并提出完善财权权能概括的建议。我们认为，作者关于“财权权能”与“财权具体内涵”的建议及产权权能与财权权能之间的区别提议对完善“财权权能”研究具有一定借鉴价值。任何一种理论在刚刚诞生之时肯定有不足之处，“财权”还是一个新生事物，但认为“大大削弱了财权理论”的科学性似有夸张之嫌。

此外，《石文》概括出财权理论研究的基本范式是以新制度经济学的产权理论为基础，结合相关法学理论，从而构建财权理论。事实上，基本研究范式还是以产权理论为基础，并参考法学理论。这里要注意的是，财务学主要属于经济学范畴(尽管我国现在将财务学划归管理学门类)，以至很多学者称其为“财务经济学”。按照科斯的逻辑，判断某种经济活动是否达到最优状态，首要的是经济学标准，而不是法律标准；并且法律对某种经济活动责任的裁定或作出产权安排是否是最优的判定，要依据经济学的效率标准来判定。但是由于法律作为产权界定的一种重要方式会对产权效率产生重大影响，因而财务学的“财权”研究也要参考法学理论。“财权”本是经济学与法学的共生概念，但现代财务学中的“财权”则应主要以新制度经济学中的产权理论为基础、以法学财产权理论为参考去诠释。《白文》则认为，财权就是与资本价值运动有关的控制权1，即财务控制权，遵循“企业所有权控制权财权”的思路，而否定“法人财产权财权”思路。这一提法要成立的基本前提是企业所有权就是控制权，那么“所有权与控制权”分离岂不同义反复。将“财权”与“财务控制权”等价也是对“财权”内涵的曲解。遵循《白文》逻辑，为什么财务索取权就不是“财权”?因此，财务控制权只是财权权能的重要组成部分，而不是全部，将财权等价于财务控制权似有以偏概全之嫌。 综上可知，认识现代财务学中的“财权”范畴，必须从“财权”本意缘起开始，否则将难以把握“财权”范畴和财权理论的精髓，难以客观评价财权理论。

二、财权与法人财产权：争论与注释

伍中信(1999)认为，财权一财产权一产权，通过“财产权”架接起来的财权与产权，不仅在字面上很相近，而且有着重要的比较研究价值。《白文》则认为“理论界对财权的认识基本上是遵循产权法人财产权财权的思路进行的”，这是对财权本意的误读，颠倒了财权认识思路，况且财产权也并非仅指法人财产权，还包括自然人财产权，尽管前者是讨论的重点。伍中信的本意是在对现代财务中的“财权”做出解释并赋予其内涵后，将“财权”引申到“财产权”，进而引申到“产权”，目的是深化“财权”范畴的研究。而《沈文》、《石文》和《白文》遵循着从产权一法人财产权财权的认识思路，没有全面把握财权缘起与本意。

产权即财产权，包括以所有权为主的物权、债权和知识产权等，其内涵可分为资本所有权、占有权、收益权和处置权等，产权不仅仅是一个财产归属问题，而且有一个经济运用问题，因而可以将产权分为原始产权(或终极所有权)和法人产权(或法人所有权)。《石文》认为，将原始产权视为终极所有权，而将法人产权视为法人所有权明显违背了“一物一权”原则。事实是，伍中信有关产权的理解是侧重从经济学而非法学层面的，即财权之产权归属问题属于原始产权(或终极所有权)，而产权之经济运用问题则归属于法人产权(或法人所有权)。如果将法人产权视为法人财产权，可能更符合法理，但将法人产权视为法人所有权是否违背“一物一权”原则呢?

(一)法人财产权与法人所有权

法人财产权的根基是法人财产制度，其核心在于企业具有独立的法人地位，有明确的权利和责任以及相应的利益和风险，其功能是利用责、权、利之间互相制约和促进，完善企业的经营机制，增强企业的主动性、积极性和自我约束能力。法人财产权的重要意义和作用，不在于它是否包括所有权，而在于企业法人的责、权、利是否明确，三者关系是否合理，有无保障，是否有利于发挥激励和约束的作用。法人财产权关系是法律在调整法人与其他民事主体之间，对财产的占有、支配、交换和分配的过程中所形成的权利义务关系，它是来自于一定的生产关系，而不是来自法律的界定。目前，法学界和经济学界在法人财产权和法人所有权关系问题上仍存在较大分歧：刘诗白(1994)认为，若法人财产权就是法人所有权；将违背所有权的排他性与不可兼容原则；在法人财产制度下，公司“法人所有权”只不过是外观，实质上并非所有权，而只是一种实际支配权，简称经营权。陈永正(2004)认为，在本质上法人财产只表现为一种权利，这就是共同所有权；只有一个权利主体，就是出资者；法人财产不表现为这个法人自身的所有权，因而不存在法人所有权范畴。《公司法》规定“公司享有由股东投资所形成的全部法人财产权”，但是这种完全的物权并不是归属意义上的所有权，而是一种支配意义上的权利。公司法人制度形成以后，财产的所有权分解为出资者所有权和公司法人财产所有权，前者是抽象的或虚拟的所有权，后者是具体的或实在的所有权。法人财产权是以法人财产所有权为实质内容，包括经营权、债权、知识产权，以及请求法律救济权在内的一组权利的综合体。法人财产权认定为法人经营权更为务实一些。法人财产权是经营权与法人制度的结合，经营权是所有权派生又独立于所有权的一种财产权，这种财产权一旦与法人制度相结合，即构成法人财产权。公司法人财产权是具有所有权的物权，是物权中的自物权，它具有所有权性质。公司法人(财产)所有权是公司法人财产权中最为基础和最为重要的组成部分。法人财产所有权的核心和实质是所有人对所有物的支配控制权。由于企业法人财产权与产权的相互制衡关系，使得两者相对于法人所有权来说都不是绝对的。以“法人财产权”为基础建造的公司人格体制，使得法人组织缺乏独立的财产所有权，法人所有权是公司法律人格的核心要素。“企业法人财产权”是一种有所有权之实而假经营权之名的折衷性权利，是企业经营权与法人所有权的妥协产物，具有过渡性，它必然为法人所有权所取代。吴宣恭(1995)通过详细论述不同产权结构下法人财产权的内涵及其性质表明，公司(法人)财产权是包括所有权与收益权在内的完整的财产权利。《中华人民共和国物权法》指出：(1)物权是指权利人对特定的物享有直接支配权和排他的权利，包括所有权、用物权和担保物权；(2)所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利；(3)国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定出资比例享有资产收益、重大决策以及选择管理者等权利并履行义务；(4)企业法人对其不动产和动产依照法律行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。可见，从法学上看企业法人享有的权利(占有、使用、收益和处分权)与所有权人享

有的权利基本类同。因而才有“法人所有权”一说。 综上所述，目前法学界和经济学界对“法人财产权”与“法人所有权”之间关系的理解仍存在分歧，但比较一致的看法是法人所有权是法人财产权最基础、最重要的组成部分，《物权法》的最新规定也采纳并佐证了这一观点。著名法学家杨立新(2007)认为，在实践中，确认“一物一权”原则至关重要：(1)一物的“物”，应当依照社会交易中的通常观念来判断，是指法律观念上的一个物，可以是单一物或者合成物；(2)一权的“权”，在理解上要解决两个问题：第一，在共有的情况下，两个或者两个以上的人对一物享有共有权，并不违反一物一权原则，而是两个或者两个以上的主体对一个物享有一个所有权，他们所共有的是一个所有权，而不是两个或者两个以上的所有权；第二，这里的“权”是指物权，但仅指所有权，而不是他物权；第三，一物一权原则并不排斥在一个所有权之上设立几个他物权。可见，出资者所有权与法人所有权之“物”都是企业财产，是法学意义上的合成物，出资者和经营者(法人代表)所共有的一“权”就是企业(财产)所有权。出资者所有权与法人所有权表面上看违背了“一物一权”，但是它们的权能是根据权利义务对称而进行分工合作所形成，共同目标都是提高财产利用效率。表象的“二权”实质上是合二为一的完整权能。两个“所有者”之说只是“权能”在出资者与经营者(法人代表)之间的复杂细分，各权能之间是排他的，而不是重叠的。即作为整体的权能是独立而又完整的，而各项具体权能仍是排他的和可转让的，实际上仍符合产权法学上的“一物一权”原则。严格讲来，企业是多边契约关系的联结体，其本身是无所谓“所有者”的，但经济学界对“企业所有权”的说法如此根深蒂固，经济学家们保留了“企业所有权”概念。而法学家则称其为“法人所有权”。严格上讲，在法学中，“企业”是“法人”类型中的一种，即企业法人。但在这里，从限定于企业层面来讲，“企业”与“法人”本质上是一致的，只是经济学界和法学界对同一本质的不同称谓而已。因而，伍中信将法人产权理解为法人所有权是从狭义上对“产权”的理解，毕竟“产权”与“所有权”还是紧密相连的两个范畴。这也是无可厚非的。

《石文》认为，将法人财产权界定为所有权首先是不符合学理的。依据《物权法》有关“企业法人占有、使用、收益和处分的权利”的规定，可以推知“法人所有权”有其存在的法理依据。企业可以成为所有权主体，否则，就与企业作为投资主体对外投资并享有“所有权”的现实相违背。《石文》认为企业法人没有真正实现收益权，只是控制更多资源，并以国有资本经营预算编制为例证。我们认为，目前法学界对企业法人享有收益权是高度认同的，但应注意的是自然人与法人之“收益权”的实现方式则是存在差异的。国有资本经营预算编制改革的推行，实际上是国资委作为出资者应履行出资者之权利与义务的客观要求，以此认为国资委独吞“收益权”，企业法人没有“收益权”显得较为武断。《石文》认为企业与财产是融为一体的，而自然人则与财产是可以分离的，“所有权”只针对自然人而言，企业法人是无所谓“所有权”的，否认“法人所有权”范畴。我们认为，企业对外投资并拥有“企业财产所有权”的现实便使《石文》说法不攻自破。可见，《石文》对“法人财产权”与“法人所有权”范畴的理解，没有遵循主流法学尤其是经济学传统，这与他们的财权理论研究范式相矛盾。

(二)法人财产权主体

《石文》认为，现在所正在进行的实际上是从新制度经济学的产权理论而展开的财务学研究，而不是法学研究，将法人财产权主体定位于公司(企业)不符合新制度经济学坚持的“个体主义”方法论，财权研究之“个体主义”逻辑不能因为有关法律分析方法的引入而遭破坏。然而，《石文》在文章开始就概括出财权理论的研究范式，即以新制度经济学的产权理论为基础，结合相关法学理论，构造财权理论，并积极肯定了该范式。这里又排斥法学理论在财权理论中的运用，有点前后矛盾。难道“个体主义”方法论就不能从经济学上得出法人财产权的主体是公司(企业)吗?功利主义、个体主义、自由主义以及当代科学哲学的一些流派构成现代西方产权经济学基本方法论的核心，甚至历史唯物主义与辩证唯物主义及其他哲学思考也在一定程度上影响现代西方产权经济学。可见，将以产权经济学为重要组成部分的新制度经济学方法论仅仅理解为“个体主义”是不全面的。众所周知，新制度经济学也研究企业、市场、法律和国家，并认为企业是市场的微观基础。《石文》借“个体主义”之名否定经济学上“法人财产权”主体是公司(企业)的观点是没有说服力的，不符合生活现实。此外，《石文》还认为法人财产权应定性为经营权，这在法学界也是很值得商榷的。

三、财权主体与财务主体：重新诠释

现代企业理论认为，企业是多边契约关系的联结体，是要素所有者交易产权的结果。只要是投入要素的契约方都应成为企业的产权主体。产权主体包括自然人和各种法人，其中也有国家；只要是一个产权主体，而无论这一个有多大，拥有多少财产，都只是一个微观单位。可见，产权主体是多元的，而并不像《石文》所说产权主体是二元的。正因为产权主体是多元的，所以财权主体也是多元的。只要是投入“财力”的各契约方就都是财权主体，具体包括股东、经营者、债权人、员工、政府、供应商、社区等。《石文》认为，伍中信未将所有者财权纳入其理论体系。事实上，伍中信(2001)在其博士后出站报告中对所有者财权问题进行了详细论述。

《石文》认为，经营者财权是财务管理的依据，而所有者财权则是财务治理的依据。产权财务学者认为，财务管理的理论依据是“本金”运动及其增值，而财务治理的理论依据是“财权”流动及其配置。前者主要是处理财务活动，后者则主要是处理财务关系，前者对应财务的资源配置职能，后者则对应财务的财权配置职能。

财产权理论论文篇（7）

引言

我国有着悠久的历史传统、人文观念，由此，刑法理论也有一套自己的理论体系。即便现今，日德法学上的思想不断深入，但在我国传统的刑法理论判定中，对于财产犯罪于社会和刑法的定论，都既定罪犯侵犯了财产的所有权。

随着改革开放的深入、市场经济的加快繁荣，面对社会环境的变化，这样的变化不仅体现在经济上，更是观念上，财产犯罪已经明显表现出它的特殊性和复杂性。信息化和媒体化的发展，不得不思考传统上定论的权威。所以，放眼当下，传统意义中所有权说明显然早已不能够全面解释财产犯罪了，新情况的出现致使占有权说开始大胆质疑并且挑战起所有权说。然而，两种学说都存在着各自的优缺点，更有甚者，试图将两个学说综合——“中间说”也参与了其中的争执。但实质上，取长补短式的方法是否适用于司法实务中出现的案例？

本文认为，在考究法律学说的实际运用时，无论哪种学说，刑法与民法间矛盾却又不可避免的关系出现时，都是首要解决的问题。

现今对于财产所有权由于出现形态上的多样化，占有说的挑战也是由来已久了。这些学说，或多或少都会在相应情况下发挥对于财产保护最直接的权益。如若将两种学说分离来看，财产犯罪案件中，出现第三方人，以占有的角度非法获取财物，此时，占有权的侵犯便成为既定事实，在此，刑法就应当保护被害人合法占有权，那么所有权说也不会就这类情况与其产生矛盾。就此，另一方面，刑法为何会对财产犯罪作为犯罪来判定处罚，是为了维护财产犯罪的保护法益，为了维护财产所有权的制度稳定。为了更加进一步衡量所有学说和占有学说，下面，将引入著名学者张明楷教授的观点，参考相关国家的相关文献法律法规。

二、讨论所有权说与占有权说的实质

（一）参考德日观点

就现在我国法学上的采纳参考，越来越倾向与日德的法律体系研究，抛开民族分歧而言，实际上，两国的部分观点是非常值得研究的。首先，德国的观点，主要是三点：即法律财产说，经济财产说，以及两者相结合的学说。无论是论及对财产的保护还是犯罪处罚，本质上都是在维护与处罚民事法上的权利。根据法律财产说，不法原因给付物，（例如本文提及的案例三中的情况），非法盗窃物品，或者以非法手段取得的物品，都是不受民事保护，不具有法律权益的。所以这个观点也就回答了本文上述出现的三个案例，凡是盗取，欺诈获得的财物，非法侵占的，均不构成财产罪。其次，从经济财产说的观点。简言之，就是认为凡是具有经济价值或利益的都归类为财产，也都具有了法律保护权益。反之，则不具备前句中的特质时，就不构成也没有财产权益保护或罪名。于是，这一观点就直接抛弃了财产获取的合法性，也不过问民法的权利。最后，将两观点结合后，发现综合考虑较为合理。财产权益和犯罪，都应基于合法性和经济效益两者考虑，然后做出判定。

德国学者的观点，明显对于实际案例而言，具有很明显的缺陷性，容易造成行为人钻法律空隙。但对于财产权益的解释，有着参考价值。接下来是日本的观点。首先，日本现行的刑法中，有明文规定，窃取“他人之物”就构成盗窃罪。这个“他人之物”其实值得考究，其并不是说“他人占有物”而是“所有物”。那么就对财产的合法性给予了规避，财产的合法权益也就值得保护。其次，日本法律中，对于财产的占有与所有。在客观形式上，财产犯罪罪名的成立是不以他人所有物为限的。

财产权理论论文篇（8）

在现代民法理论上，“财产”与“人格”被确定地分裂成为两个纯然不同的法律范畴。无论给财产以如何定义，财产也不过是人格的派生物。而人格，则似乎完全可以脱离财产而独立存在。当人格权被视为一种由人格产生的独立权利类型时，人格事实上便被缩减为一种单纯的法律主体资格，而法人人格的存在以及有关法人人格权与自然人人格权应一体化保护的主张，则使自然人人格更为深刻地被进一步缩减为一种民事主体资格，并且，由于人格权保护被视为对人格的直接、全面的保护，因而“穷汉亦有其人格”，故财产保护便完全不具有人格保护的意义。不仅如此，在一些人的观念中，财产保护甚至被视为人格保护的异己力量，这不仅表现为对于近代民法“重物轻人”的指控甚嚣尘上、经久不衰，而且表现为在中国民法典体系安排讨论中曾经上演过的一场有些令人恐怖的纷争（那时节，人们如此小心严格地稽查每一个本国或者外国民法的法律条款，稽查每一本民法教科书和论文的文字表达，凡“人”在前而“物”在后者，尊为“人文主义”革命派，凡“物”在前而“人”在后者，则一律打成“物文主义”反动派）。财产和人格真的构成了民法之两相独立的“二元价值结构”吗？在此，重温19世纪两位法国民法学家Aubry et Rau（奥布里和罗）在阐释《法国民法典》的过程中提出的著名的广义财产理论，对于重新认识财产的本质、人格的本质乃至民法的本质，具有特别紧要的现实意义。

一、历史的回顾：广义财产理论及其演进

历史上，前述后一种“广义财产” （patrimoine）[3]的概念和理论为19世纪法国著名学者Aubry et Rau（奥布里和罗）所创设。他们在其著名的《民法学原理》一书中系统地阐释了广义财产的概念：“广义财产由积极财产和消极财产组成。积极财产为财产之整体，亦即权利的总和；消极财产则为债务及负担。”[4]这一理论第一次从整体的角度对人的财产状况进行观察，其抽象、概括和独特的视角具有里程碑意义。这是因为，无论在古代罗马法或者欧洲中世纪的习惯法中，均不存在广义财产的观念。

据学者考察，罗马法上最早出现的财产概念是familia和pecunia（前者主要指奴隶，后者主要指羊群等财产）。后来，罗马法上出现“Mancipium”（财产权）的概念（其实际为一种家长权，设定于其权利支配下的人及重要的物）。大约在罗马共和国末期，Alfenus Varus等罗马法学家开始使用“dominium”（所有权）的用语。但在罗马法中，所有权及其它物权与各种物被予以等同对待，统称为“物”（res）或者“财产”（proprietas-也可译为所有权），有时也称为“财物”（bona）。[5]诚然，罗马法上之财产包括“有形财产”（有体物-res corporales）及“无形财产”（无体物-res incorporales）两种。但其有形财产指的是“实体存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者也”，如土地、房屋、奴隶、牛马、货币等：其无形财产指的是“法律上拟制之关系，而为人之五官所不可觉及者也”，如用益权、地役权、继承权等，但罗马法上并没有出现总揽一个当事人所拥有的全部财产权利及负担的全部财产义务的所谓“广义财产”的概念。[6]而在法国中世纪的习惯法中，一个当事人的财产被依照其目的性而分别加以理解。鉴此，财产被区分为自由地（les aleux）与（封建领主）的采地（les tenures）、贵族财产（les biens nobles）与平民财产（les biens roturiers）、自有物（les propre）与获得物（les acquêts）、动产（les meubles）与不动产（les immeubles），每一种财产均有其自身的制度及不同的财产继承人。[7]显而易见，广义财产理论完全超越了罗马法和法国中世纪习惯法对于财产所作之狭隘的观察，其最为重要的价值在于：

首先，它揭示了民事主体财产的整个状况，将自然人拥有的个别财产以及承担的具体义务抽象概括为一个法律上的整体单位，从而使构成一个当事人之“财产”的积极财产和消极财产相互之间结合严密、协调一致。它表现了一种对于民事主体财产的独特的观察角度：当我们观察民事主体的财产状况时，我们能够看到其拥有的财产，也能看到其负担的债务，但其拥有的财产和负担的债务之间的连接点在哪里？如何才能以一种明确妥帖的方式表达一个当事人有关财产的整体实际状况？广义财产恰恰解决了这一问题。

而最为重要的是，广义财产理论揭示了财产与人格的内在联系。

非常特别的是，就本来意义而言，广义财产应当仅仅包括具有经济价值的权利，无财产内容的权利被称之为“非广义财产的权利”（les droits extra-patrimoiniaux），其不属广义财产之列。如政治权利、确定家庭身份或行使家庭权力的权利（亲权或监护权）以及人格权利等。但奥布里和罗还进一步认为，所谓广义财产除了包括具有经济价值的权利之外，还包括人格权利。他们指出：人格与广义财产之间的关系是如此紧密，故人格权利实际上应当被包括于广义财产之中。为此，他们将人格权利称之为“天赋财产（des biens innés），认为”就纯粹理论上讲，广义财产无区别地包括一切财产，尤其是天赋财产“。[12]

很显然，根植于法兰西民族的浪漫性格，广义财产理论也有一种狂放不羁的秉性，它超越了财产领域，直达有关“人”的根本领域及“人格”范围，试图在财产与人格之间打开一条通道，其强烈的人文气息跃然纸上。虽然在《法国民法典》上，广义财产（patrimoine）的文字表达也偶有所见（如该法典第878条），但奥布里和罗系统创设的有关理论，不仅赋予这一概念以崭新的内涵，而且全面准确地解释和深化了该法典编撰者的立法用意，其有关财产与人格之关联的思想观念，对该法典精神实质的把握和理解，发生了不可估量的作用。

然而，自19世纪末以后，传统的广义财产理论不断受到抨击，在法国学界引起了激烈的争论。其主要原因在于，经济生活的发展需要突破乃至否定“广义财产具有统一性与不可分割性”以及“广义财产具有人格属性，系于主体之人格”这样一些重要命题。

很显然，上述目的性广义财产的理论的提出，与法国同一时期探索团体之民事主体地位的确认方式有直接关系（当时的法国人尚不能完全接受所谓“团体人格”的观念）。虽然此种理论最终并未被法国民法所完全接受（仅只后来法国法有关基金会和全部财产用于公用事业的国有企业的规定，受到此种“无主体之目的财产”理论的影响），但其无疑为新的法律人格即公司等法人组织的出现扫清了障碍。而在以后的法国民法上，由于德国法之法人理论和制度的全面侵入，前述目的性广义财产理论也变成了历史文物：此种“无主体财产”的理论在否定广义财产与自然人人格的联结的同时，也否定了其与团体人格的联结，对于团体人格存在之必要性明显是一种致命打击，其当然会在法人诞生的凯歌声中被无情抛弃。与此相适应，现代法国学者对于广义财产自然有了新的注解。他们认为，自然人或法人均有其广义财产。就财产与人格的关系而言，尽管由于法人人格为法律拟制，其财产与人格的界限显得较为模糊，但无论公司、社会团体或者各种基金会，其法律人格与其广义财产无不存在内在联系。凡有法律人格，便必然有一广义财产；凡有广义财产，则必然有一法律人格。[17]而当广义财产理论继续发挥其阐述“责任财产”的作用，并被同时用作法人人格的表现之时，其经典论述中有关广义财产系于自然人人格的精彩部分，即逐渐被封存于厚厚的历史尘埃之中，唯有在法国现代学者的财产法著作之开篇部分，能够通过简要的介绍得以窥见其原来面目。

二、历史的反思：广义财产理论的启示

然而，用力拭去一百多年前辉煌一时的广义财产理论被蒙上的厚厚尘埃，我们蓦然发现，它依然散发着我们久违的耀眼的人文主义炫目光彩！

财产权理论论文篇（9）

2004年《中华人民共和国宪法》规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”。这标志着我国对私有财产权保护的一大进步。为了更好的保护人们的私有财产权，笔者从西方对财产权的理论研究入手，寻找一些对我们有用的理论成果，结合我国法律的规定提出一些具体的措施。普芬道夫的自然财产权理论作为自然法学派的重要理论，在以自然法学派为主流的17世纪可以说很大程度上说明了这一时期西方国家对财产权保护的重视。洛克作为文艺复兴时期的代表，他的财产权理论是在天赋人权的前提上提出来的，符合我们现在的权利观，即人权天赋，人人生而平等——人们的财产权也应受到平等的保护。在此以二者的理论作为研究的基础不失代表性和先进性。

一、最具代表性的两种西方财产权理论

（一）普芬道夫的自然财产权理论

普芬道夫（SamuelPufendorf1632-1694）是17世纪最重要的自然法学家。①他从自然法上论述了私有财产权发展的过程。首先每个生活在自然状态下的人们是自由的是自己的主人，其次每个人为了生存必然将这种权利扩展到维系生存所必须的物品上，从而产生了私有财产权。普芬道夫认为，在自然状态下，即便没有财产，却仍有某种“不确定的”财产权利。一种“不确定的”权利变成最完全意义上的权利是自然发展的结果，所以财产权的产生是自然的。

（二）洛克的财产权理论

在洛克学说中，私有财产权主要源于不可剥夺的人身权及其劳动，所以财产权是人的天赋权利。洛克对财产的论说集中于他的政治思想名著《政府论》。在该书下篇第五章，他较为详细地论述了财产权特别是私有财产权的起源问题。“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”实质上就是天赋人权在财产上的具体体现。洛克认为，人类只要想生存下去，就必须有私有的财产供其支配，这是人类的生命权产生的前提。

（三）西方财产权理论的合理之处

无论是普芬道夫还是洛克的财产权理论都揭示了这样一个道理，那就是私有财产权是每个人应该享有的，是人生存和发展所必不可少的基本权利，没有财产就没有物质生活资料，人们的自由意志也无法得到实现，人类社会将无法稳定发展和繁荣起来。因此没有对私有财产权的承认和保护，人们势必会陷入一种不安，即时刻担心自己的财产随时会被人夺走。普芬道夫的财产权理论深刻的展示了在自然状态下，在没有私有财产权的时候，仍然存在某种“不确定的”财产权利。这和洛克的财产权理论有极大地相似之处，人类只要想生存下去，就必须把共有的东西变成私有的，也就是人类的生命权是私有财产权权产生的逻辑前提。基于这个前提所产生的私有财产权我们没有道理不承认它的合法性。

二、我国法律对财产权的规定之不足

（一）财产权在宪法史上的发展历程

自五四年宪法的“国家保护公民的合法②收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”到2004年宪法“公民的合法的私有财产不受侵犯。”可以说我们的法治建设取得了很大的进步，保护的范围由有限范围内的合法财产扩展到了只要是合法的私有财产均可，这不能不说是一个飞跃。

七五宪法、七八宪法以及八二宪法在财产权或所有权问题上都出现了极左思想，而且后来的文化大革命使得国家的经济体制走向了单一的公有制和计划经济体制，宪法只规定了对公共财产的保护，对于私有财产权的保护几乎没有。

2004年宪法修正案对财产权做出了根本性的修订：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这表明了我国宪法对私有财产的合法性和正当性的态度；表明了我国建设法治国家的态度；也表明了私人财产权是一项人权。

（二）私有财产权保护存在的问题

第一，法律意识淡薄。宪法作为国家的根本大法具有最高的法律地位，任何其他法律都不得与宪法相抵触，任何组织和个人都必须遵循宪法的规定，不得违背宪法。然而我们国家当前存在的问题是，私有财产权虽然被纳入了宪法这样一部根本大法之内，但是却没有作为一个根本性的问题得到大家的关注和重视，人们的法律意识依然很淡薄。

第二，缺少法律监督。私有财产权最大的一个特点那就是它的私有性，这决定了没有国家强制力做后盾。很多情况下需要所有者主动的去维护和主张自己的权利，所以没有专门的监督机构对它进行监督，这样就会导致法律监督的缺失。使得私有财产权的维护力量薄弱。

第三，司法实践中对私有财产权的保护落实不够。所有的权利只有在实践中得到落实才能从法律条文变成现实的真正的权利，否则就是一纸空文。我们的法律制定了不只是用来告诉人们我们在法律上保护他们的私有财产权，而是要让人们切实的拥有这项权利。

三、对私有财产权的保护措施

结合普芬道夫和洛克的财产权理论我们不难得出私有财产权保护的必要性，但是光说是没有用的，我们必须将法律的规定付诸于实践，让私有财产权的保护在现实的生活中得到切实落实才是有意义的。

（一）完善立法体系

宪法作为我们国家的根本大法享有最高的法律权威，从法律的位阶上看，在宪法中规定对私有财产权的保护显然是明智之举，但是是否这样就足够了？显然不是，宪法作为根本法它在实际的操作运行中缺乏可操作性，只有当具体的实体法律规范没有规定的情况下它才会被作为原则性的条款加以适用，虽然后来物权法的出台从某种程度上来说弥补了这样一个问题，但这远远不够。根据物权法定原则，能被纳入物权法合法的物的范围是有限的，然而随着时代的发展很多我们视为私有财产权的权利可能并不是物权法上所规定的物，那么这些权利应该怎么得到保护了，这个需要我们从立法层面上予以解决。首先应该提高关于保护私有财产权法律的地位，给它一个高位阶的法律进行保护。其次，将散见于各部门法中的对私有财产权的保护规定统一起来方便于人们更好的认识和实践。

（二）加强法律监督

对私有财产权的保护关乎每个人的切身利益，加强法律的监督是不可或缺的，没有监督必然产生腐败这是亘古不变的真理。对于那些违背宪法法律，侵犯私有财产权的行为我们应该通过各种方式予以监督和打击，为我们建立良好的法治社会和和谐的生活环境，确保每个人合法的私有财产不受侵犯，让每个人生活在有保障的社会之中是我们的职责，法律的监督将有助于我们更好的实现这一职责。

（三）在司法实践中落实对私有财产权的保护

财产权理论论文篇（10）

一、引言

现行会计计量理论中，所有者权益作为会计计量的最终归属和结果，其计量的理论基础是否科学、计量方式是否正确，不仅直接影响着企业经营的目标，而且还决定着它提供的会计信息是否有用，是否会影响投资者的决策。然而，同样作为会计六要素之一，所有者权益的计量与资产、负债的计量相比，似乎并没有得到人们同等的重视。本文试图在系统阐述会计权益理论的基础上，从产权视角出发对现有会计权益理论进行解读，进而推演出适合我国现代企业的所有者权益计量的理论基础，以打破所有者权益计量所面临的尴尬境地。

二、所有者权益会计计量的理论基础

经过会计界长达数世纪的探索和实践，形成了今天众多权益理论流派相互并存的局面。本文主要以业论和主体论这两大主流理论为依据进行分析，从产权视角对其进行解读，以期有新的发现。

（一）业论与终极所有权

业论产生于18世纪的经济环境中，其产生的最初动因是对记帐规则的解释。当时在社会经济中占主导地位的是独资和合伙企业。业论是以资产负债表为导向的，它认为会计的重心是计算和分析业主净值，业主居于权利的中心，资产是业主所有的，企业的资产和业主自己的物品没有本质的区别；负债则是业主的债务，当企业的所有资产不够清偿时，业主负有当然的偿还义务；企业的收益也归业主个人所有，未分配的利润则相当于业主将财富存放在企业，现金股利则是将存放于企业的财富的一部分收回用于消费，股票股利仅仅表示业益之间的内部转移，并不代表股东的收益，业益代表企业所有者所拥有的企业净值。业益体现了经济学上的财富概念，即它代表业主所拥有的净财富，代表终极所有者存放于企业的财富总量。此时，业主对企业的财富拥有绝对的支配、处置等方面的权利，这种具有独占性、排他性的权利就是产权体系的核心和最基本形式―终极所有权。同时最能体现业理论的会计等式就是：资产一负债=业益。

（二）主体论与法人财产权

到了十九世纪末，随着现代公司制度的确立，企业经营权与所有权分离，业理论的局限性开始日渐显露。这一理论不能从根本上解释作为法人的公司与作为自然人的股东之间的关系，很快就受到了来自主体理论的挑战。主体理论一般是以收益表为导向的。主体论认为，企业是独立的经济主体，甚至具有自身的人格化，企业与所有者是分离的，会计的着眼点应当是企业这个主体，企业主体才是会计关注的中心。股份公司中的有限责任公司本身是独立的主体，具有法人资格，负债是企业自身的特定义务，资产代表企业自身收受特定物品和服务或其他利益的权利，收入是企业的成果，费用是企业为获得收入而消耗的物品和服务，其差额净收益不被视为直接属于股东的收益，而是代表必须以股利形式分给股东和以再投资形式留给企业的公司收益。因此，留存收益应视为公司自有的权益。当终极所有者将资源投人企业后，企业法人即对其拥有所有权，与此同时，终极所有权便受到限制，如不能随意收回和处置等。在这里，法人所有权与终极所有权是各自独立的，而且在企业持续经营期间前者居于主导地位。基于此，主体论将业理论的基本会计等式“资产一负债=业益”改写为“资产=权益”，解决了业理论在论述公司会计方面的不足。

三、所有者权益会计计量的重新思考

（一）现代企业的产权观

我国的现代企业是指产权关系明晰、企业中的国有所有权属于国家，企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权，成为享有民事权利，承担民事责任的法人实体。而在现代企业制度下，企业的所有权与经营权是相分离的，两者分离的前提条件是企业具有法人财产所有权，即法人财产权。法人财产权是现代企业产权关系的重要特征，属于财产所有权范畴，因为财产所有权可分为财产的占有、使用、收益和处分四项权利，所以法人财产权也应具有这些权利，只是其拥有的是出资者财产上设定的权利，其中收益权和处分权会受到一定限制。同样地，投入企业的终极所有权在企业整个存续期内也是受到限制的所有权。

（二）现代企业所有者权益会计计量理论及会计等式的选择

1.所有者权益会计计量的理论选择――一种改进的主体论

现行的会计理论和实务都自觉或不自觉地体现了业论和主体论的基本观点。但是，业论强调企业所有者的终极所有权而忽视了现代企业最重要特征―企业法人财产权，而主体论强调了企业主体的法人财产权，却忽略了企业所有者终极所有权的重要性。所以，本文试想将主体论“忽略终极所有权”的缺陷规避掉，提出一种改进后的主体论，即在强调企业法人财产权的同时也不忽视终极所有权、在承认企业主体权益的同时保障投资者的权益。

正如美国会计学家Robert N.Anthony所讲：现行资产负债表中的负债的确反映了许多团体提供的资金来源，其中包括贷款人、供应商等等，但股东权益这一项并不反映来自股东的资金来源。为此可以将股东权益部分重新组织，通过确认存在三类资金来源，而非两类。这三类资金来源是：①负债②股东提供的资金，称之为股东权益，反映股东的投资及已确定分配给股东的净收益③企业通过自身努力所创造的资金，称之为主体权益，反映除股东投资外，由企业赚得而有待分配的其他净收益和留存收益。

2.会计等式的选择

企业与资金提供者的关系在本质上无非是资金关系，要想更好地体现所有者的权益，就要求按资金的不同来源及其特点对权益进行分类。由上述改进的主体论可以得出，企业的资金来源有三类，分别是负债、股东提供资金、企业经营创造的资金。其中，负债是有明确偿还期限和报酬的资金；后两者是无明确偿还期限和报酬金额不固定资金，终极所有者权益只能是其投人企业的那部分资金，而一切来自企业经营及其他既非终极所有者亦非债权人提供的资金的权益持有者只能是企业主体本身，这种企业主体的直接利益同另两类权益一样源于资金提供关系，不同的是其对资产求偿权的实现形式，要通过企业清算时的终极所有权来体现，那时，企业主体权益与终极所有者权益便合二为一。因此，在持续经营期间的会计等式为：资产=债权人权益+所有者权益十企业主体权益。

参考文献

[1]唐来全.关于会计等式的探讨[J].财会月刊，2012（10）.

[2]龙银州.也谈会计等式[J].财会月刊，2012（22）.

[3]尉然.现行会计等式的理论缺陷[J].中国注册会计师，2011（7）.

[4]解青山.创建我国多元权益主体会计模式的构思[J].审计与经济研究，2000（6）.