管辖权制度论文篇（1）

一、引言

世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。

新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。

二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点

澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：

第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。

现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。

第二，回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。

在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。

鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。

第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。

在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。

第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。

长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。澳门回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。

第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。

前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架

澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。

（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类

澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：

1、级别管辖

澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。

2、地域管辖

所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：

（1）、普通地域管辖

普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被；c）如不在澳门提讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管辖

特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。

此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。

3、专属管辖

根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。

除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。

（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更

新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：

1、关于附随问题的管辖权

新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”

2、关于审理前的先决问题的管辖权

新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”

3、关于反诉的管辖权

新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。

4、关于排除及赋予审判权的协议

新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。

（三）、澳门民事司法管辖权的保障

新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：

1、无管辖权问题

新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。

2、管辖权的冲突问题

新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。

四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价

由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一

年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。

第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。

新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。

第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。

新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。

第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。

新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。

第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。

在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。

五、结语

当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。

注释：

[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。

[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。

[3]同注1。

[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。

[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。

[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。

[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。

[8]同上，第28页。

管辖权制度论文篇（2）

【内容提要】《联合国反腐公约》的管辖权制度由立法管辖和执法管辖两个部分组成。立法管辖的规定体现为义务性规则和许可性规则，而执法管辖的规定则体现为一种限制。许可性立法管辖规则和限制性执法管辖规则注重缔约国主权，而许可性规则可能导致公约效力的减损。 【摘 要 题】专题研讨2：联合国反腐公约 【关 键 词】确立管辖权/行使管辖权/义务性规则/许可性规则 【正 文】 《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)第42条是公约所设立的针对腐败犯罪的管辖权制度。《公约》的目的和宗旨是在全球范围内预防和惩治腐败行为，而管辖权的确立和行使是惩罚犯罪的前提，因而管辖权问题就凸显其在实现《公约》目的和宗旨方面的重要性。 一、《公约》的管辖权制度 依据国际实践，管辖权一般可以分为立法管辖权和执行管辖权。前者指国家通过立法确立其对某些事项的管辖权。如我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”该法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”上述两条规定依据属地管辖、属人管辖、被动国籍管辖和保护性管辖原则确立了我国法院对犯罪的管辖权，但这种管辖权仅仅是法律的规定。后者则指由国家的行政机关或法院实际地行使这种管辖权，从而使我国刑法得到执行。《公约》第42条规定的管辖权制度基本上包括了立法和执行管辖权的规定。 《公约》确立的缔约国对腐败犯罪的立法管辖权制度是以属地管辖原则为主，以属人管辖和保护性管辖原则为辅，并兼采“或引渡或起诉”原则。《公约》第42条首先在第1款规定，缔约国应当确立对发生在其领域内，以及在其船舶和航空器内的犯罪的管辖权。这一款确立了属地管辖原则。其次，第2款许可缔约国对犯有腐败罪行的本国人，以及针对本国国民或国家犯有公约规定罪行的管辖权。这一款规定则体现了属人管辖和被动国籍管辖，以及保护性管辖的原则。再次，第3款要求缔约国在罪犯是本国国民而又不将其引渡时，确立本国对该犯罪的管辖权；第4款更是允许缔约国在罪犯在其领域内，不是其本国国民又不将其引渡时，确立本国对该犯罪的管辖权。这正是许多条约中采用的“或引渡或起诉”的原则。根据该第42条，犯罪发生在一缔约国的领域内或船舶及航空器内，则该缔约国“应当”确立对犯罪的管辖权，因而这是该缔约国的条约义务。在本国人在外国犯罪，或外国人犯罪的对象是本国人，或者犯罪针对的是该缔约国的情况下，缔约国则“可以”确立对这种犯罪的管辖权，可见，《公约》并未将属人、被动国籍及保护性管辖原则作为《公约》的义务来规定。显然，在《公约》中，属地管辖原则被确立为管辖制度的基础，因而是主要的管辖原则。与属地管辖原则相比，属人、被动国籍和保护性管辖原则则处于辅助的地位。 该条第3和第4款均依据“或引渡或起诉”的原则，就缔约国在拒绝引渡请求时确立对犯罪的管辖权作了规定。但这两款在适用“或引渡或起诉”原则方面依所涉罪犯是否具有一缔约国的国籍而有所区别。第3款规定，各缔约国应当采取必要措施，当被指控罪犯在其领域内而其因该人为本国国民而不予引渡时，确立本国对根据本公约确立的犯罪的管辖权。这一款显然是确立了一项义务性规则，据此，缔约国在不引渡本国国民时确立对该国民的管辖权成为缔约国在本公约下的条约义务。第4款则规定，各缔约国还可以采取必要措施，当被指控罪犯在其领域内而其不引渡该人时确立本国对依据本公约确立的犯罪的管辖权。该款虽然也适用了“或引渡或起诉”的原则，但与第3款有着明显的区别。区别之一是该款适用于罪犯不是该缔约国国民的情形；区别之二是该款并未将缔约国确立其管辖权规定为本公约下的条约义务。因此，第4款应当是一项许可性的条约上的普遍管辖原则，使缔约国在相关情形下确立对腐败犯罪的管辖权成为许可性的权利而非条约的义务。 《公约》对执行管辖权的规定主要体现在第42条第6款。该第6款规定，缔约国在不影响一般国际法准则的情况下，可以行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权。根据这一款，国家可以根据本国法律的规定来行使刑 事管辖权，但不能以违反一般国际法准则的方式或手段来行使这种管辖权。 二、确立管辖权的义务和权力以及行使管辖权的限制 《公约》第42条确立的管辖权制度具有两方面的意义：一方面，它确立了缔约国作为条约主体行使国家管辖权的限度；另一方面，它确立了缔约国采取国内法上的措施以赋予国内机关管辖权的义务或权利。管辖权的问题涉及到国际法和国内法两个方面。国际法上的国家管辖权和国内法上国家机关的管辖权是不同的。国际法根据某些原则决定国家行使管辖权的限度，而国内法则规定国家在事实上行使这些管辖权的范围和方式。① 简而言之，国家的管辖权取决于国际法，国家机关特别是法院的管辖权则取决于国内法。《公约》第42条第1至第4款的目的，正是规定和许可缔约国通过国内法确立对腐败犯罪的管辖权。 依据一般国际法，国家只有依据一定原则行使管辖权的权利，而没有行使管辖权的一般义务。因此，一般国际法上关于国家管辖权的规则一般是许可性的而不是义务性的。这些原则包括属地原则、属人原则、保护性原则和普遍性原则(任何国家对一个国际犯罪行为均可以行使管辖权)。至于被动国籍原则或者主要是美国主张的效果原则(对发生在外国的并在管辖国造成包括经济方面的效果的行为行使管辖权)② 是否是习惯法上的管辖原则，则长期以来一直存有争论。③ 然而，《公约》第42条第1款规定的属地管辖原则和第3款关于在不引渡本国人的情况下根据“或引渡或起诉”原则在国内法上确立管辖权却是义务性的。根据条约法公约关于“与国际法强制规律相抵触者无效”的原则，只要不与国际法强制规律相抵触，习惯国际法上的许可性规则却可以通过条约将其规定为义务性规则。这不但是《公约》确立的规则，也是其他有关惩治腐败的公约的一致实践，如《经济合作与发展组织禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》、《美洲国家反腐败公约》、《非洲联盟反腐败公约》、《欧洲委员会反腐败刑法公约》等公约中均有如是规定。惩治其他犯罪的国际公约也有类似的规定，例如，《关于制止非法劫持航空器的公约》(海牙公约)第4条规定，缔约国应采取必要措施对劫机犯罪实施管辖权，并在不引渡的情况下，在国内法上确立对劫机犯的管辖权。 除上述第1款和第3款外，《公约》第2和第4款关于属人、被动国籍、以及不引渡非本国人时在国内法上对犯罪确立管辖权的规定都是许可性的。依照该条第6款，缔约国在国内法上还可以根据其他原则确立对腐败犯罪的管辖权。这里所说的其他原则，不但包括该条第2、4款所适用的原则，也包括《公约》没有规定的管辖原则。效果原则可为一例。经1998年修正案修正的美国1977年《对外腐败行为法》采用了效果原则，以确定对涉外腐败犯罪的管辖权。对发生在美国领域外的腐败犯罪行为，只要可预见并实质性地影响到美国的商业利益，即使非美国人或公司所犯，美国法院也拥有管辖权。④ 效果原则虽为许多国家所反对，因而不是习惯国际法所认可的管辖原则，但已为越来越多的国家和地区所采用。⑤ 依照该第6款，只要不为一般国际法所禁止，国家可以在其国内法上确立任何管辖权原则。 在行使管辖权方面，《公约》第42条第6款规定：“在不影响一般国际法准则的情况下，本《公约》不排除缔约国行使其根据其本国法律确立的任何刑事管辖权。”这一款既许可了国家对腐败犯罪决定管辖权的自由，也是对国家行使管辖权的限制。国家只有在一般国际法许可的范围内，才能行使其管辖权。根据国际法，国家可以根据任何管辖原则确立其管辖权，但是，依据立法确立的管辖权来执行其法律，则有内外之分。如果立法所规定的犯罪行为由本国人在本国所为，而罪犯又正在本国境内，则国家行使其管辖权一般不会引起国家间的关系问题。如果罪犯是外国人，又在外国；或者，罪犯是本国人，也在外国，则国家行使其管辖权就会涉及其与外国的关系。因此，管辖权的行使往往受到国际法的限制。问题是如何理解该第6款的“一般国际法”一词，换言之，一般国际法上是否有禁止国家行使管辖权的规则或原则？该款本身对此未作解释。然而，《公约》第42条第2款的规定似乎可以作为一种提示。该款将其关于许可性管辖权的规定受制于《公约》第4条。以“保护主权”为题的《公约》第4条规定：“一、缔约国在履行其根据本《公约》所承担的义务时，应当恪守各国主权平等和领土完整以及不干涉他国内政原则。二、本公约的任 何规定概不赋予缔约国在另一国领域内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国机关职能的权利。”这一条所阐明的实际上是一般国际法的原则。首先，各国主权平等和领土完整以及不干涉他国内政都是联合国宪章的原则，而且，这些原则已为联合国国际法院在1986年“尼加拉瓜诉美国案”中确认为习惯国际法原则；其次，国家不能在另一国领域内行使管辖权既与主权平等原则一致，也是一般国际法上久已确立了的原则，这也已为常设国际法院在“荷花号”案中所阐明。在“荷花号案”中，法院宣告，国际法加于国家的最重要的限制是：在没有现行的许可性规则的情况下，一个国家不能以任何形式在另一国行使权力。 由此可见，如果缔约国行使其管辖权违背该第4条的原则，干预他国内政或在他国领域内行使管辖权，就可能“影响一般国际法准则”。据此，一缔约国根据第42条第2款确立了针对其国家安全的犯罪，但其国家机关在未获罪犯所在国允许的情况下，不能在所在国逮捕该罪犯。只有当罪犯进入管辖国的领域时，该管辖国才能因行使其管辖权而将罪犯逮捕。同样地，管辖国也只有在罪犯所在国允许的条件下，才能向该罪犯送达法院的传票，或在该国收集犯罪的证据。管辖国通过条约或其他途径获得所在国的同意而引渡该罪犯，从而行使其管辖权，则是另外一个问题，即引渡。鉴于其他反腐败公约，如《美洲国家反腐败公约》、《非洲联盟反腐败公约》、《欧洲委员会反腐败刑法公约》等，均未对管辖权的行使规定一般国际法的限制，因此，该第6款所作的限制应是一大进步。 三、《公约》管辖权效力的减损 虽然《公约》第42条确立了缔约国对于腐败犯罪的属地管辖的条约义务，也规定了缔约国根据其他原则或其国内法规定的原则确立管辖权的许可性权力，但这一管辖权制度的缺陷是十分明显的，因为，该条的管辖权制度不能保证腐败犯罪切实地受到法律的惩罚。其症结就在该条的第4款。第4款对在其领域内发现的非缔约国国民的罪犯适用“或引渡或起诉”的原则，确立了条约上的普遍管辖原则，似乎可以使罪犯无法逃脱法律的制裁。其实不然。如上所述，第42条第4款与该条第3款的区别在于：第3款是一条义务性的规则，当罪犯是本国国民时，在不引渡罪犯的情况下，该缔约国承担在国内法上确立对该本国国民的管辖权的义务，从而不至于使该国民逃脱法律的制裁；而第4款则没有这样的义务性规定，相反，第4款是一条许可性规则，它赋予了缔约国确立管辖权的权力，而非为缔约国加以确立管辖权的义务。因此，当在一缔约国境内发现的腐败犯罪分子不是该缔约国的国民时，该缔约国可以确立其对该罪犯的管辖权，也可以不确立管辖权，从而使该罪犯得不到法律的惩罚。 虽然，其他的地区性公约均有类似第3款的规则，即对本国国民的犯罪依“或引渡或起诉”的原则确立管辖权，而第4款的规定却是《公约》所特有，但相对于规定其他犯罪的《公约》而言，第4款的这种许可性规定实质上是一种倒退。例如，上述1970年的《海牙公约》将“或引渡或起诉”原则规定为缔约国的义务，即在不引渡的情况下，缔约国有条约的义务向主管机关起诉该罪犯，而不论该罪犯是否该缔约国的国民。如此，至少在公约缔约国范围内，劫机犯就无法逃脱法律制裁。而起诉的前提，就是在国内法上确立对这种犯罪的管辖权。所以，由于该第4款的许可性性质，缔约国在不引渡非本国国民的罪犯时，不承担确立对这种犯罪的管辖权的义务，从而无法实现对罪犯的起诉，这无论如何不利于实现《公约》的目的。当然，导致这种缺陷主要原因可能是，相对于空中劫机犯罪，腐败犯罪可能有其政治敏感性，因而国家之间在该款应当是义务性还是许可性规则的问题上观点无法统一。此外，国家的利益在于惩罚对本国造成损害的犯罪，对未造成本国损害的犯罪则无惩罚的兴趣，这可能也是原因之一。然而，主权国家之间的关系是对等的，一缔约国不引渡而放纵了这种罪犯，其他缔约国也会针对该缔约国采取同样的不作为行为，其结果必然是《公约》的管辖权效力受到减损。 四、结论 《公约》的管辖权制度由立法管辖的确立和管辖权的实际行使两类规则构成。前者体现为义务性规则和许可性规则，后者则为一般国际法准则所限制。一方面，许可性规则照顾到缔约国的主权，明文确定对缔约国行使其管辖权的限制又有利于防止对其他缔约国主权的冒犯。另一方面，正是确 立管辖权规则的许可性性质，又限制了公约目的的实现。这说明，《公约》有着很大的修正余地。 国家的管辖权源于两个国际法的渊源，即习惯国际法和条约。一方面，由于习惯国际法原则上约束所有国家，因而习惯国际法上赋予的管辖权也为所有国家所享有。另一方面，条约也可以规定国家管辖原则，但由于条约原则上仅约束缔约国，因而非缔约国无义务遵从条约确立的管辖权原则。因此，《公约》的管辖权制度能在多大范围内促使公约目的的实现，不但取决于将来对公约的修正也取决于公约缔约国的数量。 注释： ①[英]詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》(第9版)，王铁崖、陈体强译，中国大百科全书出版社1995年版，第327页。 ②Henkin: International Law: Politics and Values， Martinus Nijhoff Publishers 1995， p. 241. ③Martin Dixon & Robert McCorquodale: Cases and Materials on International Law， Third Edition， Blackstone Press Limited 2000， pp. 282～316. ④H. Lowell. Brown: Extraterritorial Jurisdiction under the 1998 Amendments to the Foreign Corrupt Practices Act: Does the Government' s Reach now Exceed its Grasp? North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation Spring 2001， pp. 328～336. ⑤Henkin: International Law: Politics and Values， Martinus Nijhoff Publishers 1995， pp. 241～242.

管辖权制度论文篇（3）

一、 问题的提出 我国民事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了当事人的管辖权异议制度，但该项制度在我国刑事诉讼中一直没有涉及。而在国外一些国家，例如美国、英国、法国、德国、俄罗斯以及日本等，还有我国台湾、香港、澳门地区在刑事诉讼中对管辖权异议制度作了规定。由于我国刑事诉讼中管辖权异议制度的缺位导致诉讼实践中产生了一些问题，当事人刑事诉讼中如果认为司法机关的管辖错误或不适当，却无法提出自己的意见，使管辖权异议问题得不到解决，在一定程度上会损害了当事人的合法权益，影响了刑事诉讼的公正、顺利、及时进行。笔者认为应该根据我国刑事诉讼的现实，结合相关国家或地区合理、成熟的经验，建立起我国刑事诉讼中管辖权异议制度，从而保证刑事诉讼的正常进行。 因为刑事诉讼与民事、行政诉讼的不同，所以刑事诉讼管辖权异议的定义与民事、行政诉讼中的管辖权异议的定义也有所不同；另外，由于我国刑事诉讼制度与相关国家或地区存在差异，必然导致我国刑事诉讼中管辖权异议与相关国家或地区规定的差别。这里笔者尝试着给我国刑事诉讼中管辖权异议下一个定义：在我国，刑事诉讼管辖权异议是在刑事诉讼中，当事人在司法机关管辖了其无权管辖的案件或者认为其他司法机关更适合管辖的情况下，在法定期限内向有审查权的法院提出要求该司法机关将案件移送有管辖权或更适合管辖的司法机关管辖的主张。 二、我国刑事诉讼中建立管辖权异议制度的必要性 （一）建立刑事管辖权异议是刑事诉讼程序法制原则的必然要求 在刑事诉讼中必须要求司法机关严格按照刑事诉讼程序的规定对犯罪进行管辖。一方面，有关法律、司法解释对刑事管辖权作了具体划分,赋予了司法机关在刑事诉讼中管辖犯罪的具体权能,这正是从积极的角度实现国家对犯罪进行程序性的管辖。另一方面，建立刑事管辖权异议制度,赋予当事人提出异议的权利,可以在一定程度上纠正司法机关错误或不适当行使管辖权的行为,使司法机关管辖权的行使符合程序法制原则，保证刑事诉讼程序合理启动、规范运行。① (二)建立刑事管辖权异议是保障人权的有效手段 1、建立刑事管辖权异议对保护被害人的意义。在刑事诉讼中，如果犯罪嫌疑人、被告人（以下简称二者）的犯罪行为是真实的，那么此时被害人的权利比二者更应该受到保护。如果司法机关的错误的管辖权有可能导致二者获得不正当的利益，被害人应该提出管辖权异议，以维护法律的正确实施和自己的合法权益。例如，被告人抢劫了被害人的巨额财产并导致被害人重伤，在此情况下，应由中级法院进行管辖。假如此时基层法院进行了管辖，则可能使被告人获得比较低的量刑，那么对被害人来说是极为不公平的，被害人在这种情况下完全可以提出管辖权异议。 2、建立刑事管辖权异议对保护二者的意义。二者无论在自诉案件中或公诉案件中均处于被追诉的地位,尤其在公诉案件中, 二者的防御能力与司法机关的追诉力量相比较常常处于劣势。因此在刑事诉讼中应当保护二者的人权。建立刑事管辖权异议对保护二者的意义在于：（1）可以使二者获得公平审判。在刑事诉讼中，获得公平审判的权利是二者等所享有的一项重要的宪法性权利，也是正当法律程序的必然要求。例如，赋予被告人刑事管辖权异议权，可以避免因级别管辖错误以及地域差异而导致的对被告人的不利后果。(2)（2）提出刑事管辖权异议是二者行使辩护权的重要方式之一。二者可以对司法机关的管辖权提出异议,否认司法机关错误或不当的管辖权,使司法机关对其的追诉失去法律效力,排除司法机关行使错误或不当的追诉的实际危害和潜在危险，使二者获得正确的审判，以保证刑事诉讼程序正义、结果公正。（3）建立刑事管辖权异议是二者诉讼主体身份强化的体现之一。目前刑事诉讼中，将二者作为诉讼客体的传统观念根深蒂固,漠视甚至侵犯二者合法权益的现象大量存在。其中在刑事管辖方面, 二者的诉讼主体地位也得不到应有的体现,正如学者所言,“对于案件的管辖问题,被告人即使在管辖发生争议时也不能自行选择他所信任的法院,而只能完全听任有关法院的指定。这种为人们所司空见惯的诉讼现象,其背后所表现出来的就是被告人诉讼主体性的弱化或虚无。”(3)既然刑事诉讼法确立了二者的诉讼主体身份,那么就应该允许二者对司法机关的追诉和裁判进行直接、有效的对抗,允 许二者行使刑事管辖异议权，使二者在涉及个人基本权益的诉讼事项上积极主动地行使选择权和决定权，体现并强化二者诉讼主体地位。 （三）)建立刑事管辖权异议可以提高刑事诉讼的效益 刑事诉讼的经济效益是指刑事诉讼程序的设计和运作应符合经济效益的要求，它要求刑事诉讼以最小的投入换取最大的产出。这里的“投入”不仅包括司法机关的诉讼资源投入,还包括当事人及其他诉讼参与人的有形的和无形的投入。首先，从当事人及其亲属、其他诉讼参与人如人、证人出庭的角度看,管辖地的不同也会带给他们出庭成本的不同。司法资源是有限的,赋予当事人及其近亲属审判管辖的异议权,可以防止因错误或不当管辖带来的成本增加, (4)从而使司法资源得到有效利用。其次，赋予当事人提出管辖权异议的权利，有助于当事人息讼服判，接受法院的裁判。如果当事人对法院的管辖权有异议而无救济途径，那么很有可能导致当事人的上诉和无休止的申诉，反复地申请再审，这变相地浪费了司法资源，提高了诉讼成本。 （四）建立刑事管辖权异议是诉讼民主的内在要求之一 目前的刑事管辖制度缺乏当事人意思的参与，具有过强的行政色彩和职权色彩,与诉讼民主精神相违背。目前在刑事审判管辖问题上法院拥有绝对的决定权, 当事人根本不具有任何影响力。现代诉讼的民主意识要求在刑事诉讼中增设当事人的审判管辖异议权,既可以有效保护当事人的合法权益,又可以使刑事诉讼更具民主性。(5) 三、刑事诉讼中管辖权异议制度具体设想 既然我国有必要建立刑事诉讼管辖权异议制度，笔者认为应该根据我国刑事诉讼模式、目的、主体、职能、阶段的规定，以我国刑事诉讼法关于职能管辖和审判管辖的基本规定为框架，结合我国刑事诉讼的具体特点，借鉴相关国家或地区的合理规定，合理地建立我国刑事诉讼管辖权异议制度，使刑事诉讼管辖权异议的规定具有明确性，操作具有可行性。 （一）在何种管辖下可以申请管辖权异议 相关国家或地区刑事诉讼中的管辖通常是指审判管辖，没有类似我们的立案管辖的分工，因为他们认为侦查、起诉活动是诉讼的准备，只有审判才是实质意义上的诉讼。因此它们刑事诉讼中管辖权异议的规定主要集中在审判管辖方面，在职能管辖方面对管辖权异议的规定几乎没有。(6) 由于刑事诉讼审前制度的不同，我国刑事诉讼中管辖种类同其他国家或地区存在差异，而同时我国刑事诉讼中管辖种类的规定又比较合理、简便、易行，因此我国管辖权异议的规定不能像上述国家或地区那样，只集中在审判管辖方面，而是应该根据我国刑事诉讼中管辖种类来确定我国刑事诉讼管辖权异议的种类：即刑事管辖权的异议分为职能管辖权异议和审判管辖权异议。职能管辖权异议主要是对立案、侦查阶段的司法机关错误或不适当管辖提出异议；审判管辖权异议则包括一审中的级别、地区（优先、移送）、指定和专门管辖权异议。这样才能适应我国现有刑事诉讼法关于管辖权的基本框架,科学界定我国刑事诉讼管辖权异议合理构架,使刑事诉讼管辖权异议的立法简便、运行顺畅。 （二）申请管辖权异议的主体 在刑事诉讼中，只有当事人与案件有着切身的利害关系，而且又处于弱势、被动一方，他们往往对司法机关管辖权问题也最关心、最敏感，所以我国管辖权异议的申请主体应该是当事人，即被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人，不能像相关国家或地区那样仅仅局限于犯罪嫌疑人、被告人。(7)需要指出的是，以上当事人包含单位当事人。而且不同性质的案件，申请管辖权异议的主体也不同：其中，对于公诉案件涉及的所有的职能管辖或者审判管辖，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人认为存在错误或不适当，有权提出管辖权异议，从而保证上述管辖机关依法行使管辖权；在自诉案件中，一是在共同自诉中如果有的自诉人不同意另外的自诉人向某法院起诉，则有权对该法院的管辖权提出异议。二是自诉人在自诉案件存在优先、移送、指定管辖的前提下，自诉人如果认为以上管辖改变存在错误或不适当，则有权提出管辖权异议。三是自诉案件中的被告人在任何情况下，均可提出管辖权异议；鉴于附带民事诉讼的附属性，附带民事诉讼当事人无权提出管辖权异议。另外，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人、自诉人由于法定理由无法参加诉讼或无法亲自提出，其法定人、近亲属、委托人可 以代为提出管辖权异议。另外，公、检、法之间以及法院之间因职能管辖或者审判管辖的争议而引起的管辖权异议不属于本文探讨的范围，它们不属于这里所论述的申请管辖权异议的主体。 （三）申请管辖权异议的期间 申请管辖权异议的期间的设计应遵循三个原则：一是申请管辖权异议的期间因管辖种类的不同而有所差别；二是要保证有关申请主体有必要的时间提出申请；三是要考虑刑事诉讼的及时性。根据以上原则，公诉案件中对职能管辖提出管辖权异议的期间应在侦查终结前的任何阶段提起；公诉案件中对审判管辖提出管辖权异议的期间应该在一审法院法庭调查阶段开始之前提起；自诉案件中提出管辖权异议的期间包括三种：一是共同自诉中有的自诉人不同意其他自诉人向某法院起诉，提出管辖权的期间是一审法院法庭调查阶段开始之前；二是自诉人认为优先、移送、指定管辖存在错误或不适当，提出异议的期间应在优先、移送、指定管辖裁定送达后，承受的审理法院法庭调查阶段开始之前提起；三是自诉案件中的被告人在一审法院法庭调查阶段开始之前有权提起管辖权异议。 （四）申请管辖权异议的具体理由 建立管辖权异议制度的具体理由如下：1、管辖错误。刑事诉讼中的管辖错误也主要表现为职能管辖错误和审判管辖错误。前者是指公安机关、国家安全机关、军队的保卫部门、监狱、海关、检察院和法院违反刑事诉讼法中的分工，没有各司其职、各负其责,超越自己的职权范围管辖刑事案件；后者是法院没有按刑事诉讼法中对审判管辖的规定，行使自己对刑事案件的管辖权,管辖了不属于自己管辖的案件。(8)对以上两种情形，有关当事人都可申请管辖权异议。2、管辖不适当。引起管辖不适当的主要原因有：（1）回避。俄罗斯刑事诉讼法典第35条规定：申请管辖权异议的理由之一是“根据一方的请求，如果依照本法典第65条该方提出的关于该法庭全体组成人员回避的请求得到满足”。这是因为在刑事诉讼过程中，如果当事人提出侦查或审判机关工作人员回避并得到批准，那么当事人可能担心自己的行为会引起侦查或审判机关的不满，从而导致不公平的对待。所以如果当事人要求回避的申请被批准，我国应参照俄罗斯的规定，允许当事人提出管辖权异议。（2）媒体、当地舆论偏见。媒体、当地舆论偏见的影响有时是非常可怕的，许多国家都对媒体、舆论干预司法活动进行了合理的限制，例如在加拿大，被告人有权申请改变审判地点的理由是“避免被告人受到有偏见的陪审团审判。”(9)因为媒体、当地舆论偏见经常会使办案人员产生错误的倾向、心理上的压力，影响办案人员作出决定，从而导致诉讼活动对当事人的不公平。在此情况下，我国应参照加拿大等国的规定，当事人可以申请其他地方的侦查或审判机关进行管辖。（3）诉讼效率、经济的要求。这一点笔者已经在我国刑事诉讼中建立管辖权异议制度的必要性部分中论述过，故不再重复论及。 （五）申请管辖权异议的举证责任和证明标准 在我国刑事诉讼中，一般情况下，由控方承担证明和举证责任，因此除自诉人外，被害人、犯罪嫌疑人、被告人不承担证明和举证责任。但是，笔者认为，当事人申请管辖权异议的，应当由当事人承担举证责任。这是因为，首先，当事人应该对自己的主张承担举证责任，证明其主张存在的可能性大于不存在的可能性，而且举证的证据要达到优势证据的程度，使人们对司法机关管辖的正当性产生合理的怀疑，否则其异议将会被有关法院被驳回。(10)其次，管辖问题属于程序性事项，往往不是很复杂，而且管辖方面的证据也很容易获得，所以当事人一般有能力承担起举证责任。最后，由当事人承担申请管辖权异议的举证责任可以防止当事人滥用提起管辖权异议的权利。在诉讼实践中，有时并不能排除当事人出于各种不正当的目的，例如故意拖延诉讼等，因此举证责任由当事人承担，可以对其申请权的随意使用进行一定程度的限制，使当事人真正出于合法或合理的目的提出管辖权异议。

管辖权制度论文篇（4）

大不列颠及北爱尔兰联合王国简称联合王国，一般称为英国，在行政区划上它分为英格兰、威尔士、苏格兰和北爱尔兰四部分。英国没有单一的法律制度，而是一个政治联盟之内几个法律制度并存：英格兰和威尔士实行普通法制度①，苏格兰实行大陆法制度，北爱尔兰实行与英格兰相似的法律制度。英国是普通法系民事诉讼和国际私法制度的源头，在开拓殖民地时英国便将普通法和衡平法带到了世界各地。普通法系数十个国家的民商事管辖权制度虽各有特色，但其法律原理、制度精神乃至具体的程序都深深地打上了“日不落帝国”的烙印。英国民商事管辖权制度对于整个普通法系民商事管辖权机制的建构和走向有着十分重要的影响，在世界诉讼法发展史上的地位也不容忽视。20世纪90年代以来，英国民事诉讼改革取得了重大成果，1999年4月26日，英国《1998年民事诉讼规则》②生效，它基本上结束了高等法院和郡法院适用不同诉讼程序规则的历史。随着时代的发展和受欧盟统一国际私法立法的影响，英国的国际私法理论与实践也有了新的发展。研究英国民商事管辖权制度，不仅可以了解英国民商事管辖权制度的运行和汲取英国民商事管辖权制度的优势和改革成果，以完善我国的相关制度，其意义更在于从本源上把握普通法民商事管辖权制度的机理和演变。

“英国民商事管辖权”这个标题使人联想到在英国有一个统一的民商事管辖权法律制度，由于上述原因，英国没有单一的民商事管辖权法律制度。本文讨论的主要限于英格兰和威尔士的民商事管辖权制度。在本文中，除有特别说明以外，提及的英格兰包括威尔士。

一、英国民商事管辖权制度的主要特色

（一）英国是个多法域国家，各法域有独立的管辖权规则

前面已经阐述，英国没有单一的法律制度，而是由三种不同的法律制度组成或者说存在三个法域。这些制度反映了各自的历史，并在法律、组织和惯例方面有相当大的差异，对于苏格兰而言更是如此。这些不同的法律传统在同一个政治联盟之内共存，不断地激起有关管辖权的争论和革新。同时，由于三个法域的法律制度差距很大，不同法域之间的管辖权的冲突明显，协调难度大。

欧盟理事会2001年第44号《关于民商事管辖权和判决承认与执行的规则》（以下简称2001年第44号规则）有时把管辖权分配给英国的法院，在其他一些场合则把管辖权分配给英国某一具体法院。如果规则把管辖权分配给英国某一具体法院——例如，住所在不同成员国的当事人书面选择由伦敦高等法院管辖他们之间的案件，或者被告在该法院出庭应诉，或者特别管辖权被赋予事件已经发生或者应当发生的地方的法院——则该确定的法院将拥有国际管辖权；并且不需要通过英国法律来确定哪一法院拥有国内管辖权。但是，在其他的案件中，2001年第44号规则只把管辖权分配给某一成员国的法院，例如分配给英国的法院。一旦英国被确定为拥有国际管辖权的成员国，2001年第44号规则的任务或者国际管辖权的分配便已完成。在此类案件中，国内管辖权的分配由英国国内法决定。

在英国，规定国际案件管辖权的国内分配的规则是经《2001年民事管辖权和判决令》③附件2第4款修正的《1982年民事管辖权和判决法》附件4。《1982年民事管辖权和判决法》原来的版本规定了英国的国内管辖权，它反映了1968年《关于民商事管辖权及判决执行的公约）（《布鲁塞尔公约》）的规定；上述规定后来同样被用于确定1988年《关于民商事管辖权及判决执行的公约》（《洛迦诺公约》）分配给英国法院的国际管辖权。但是，不管英国法院的国际管辖权是源于2001年第44号规则、《布鲁塞尔公约》还是《洛迦诺公约》，或者根本不存在国际管辖权问题，而仅仅是关于英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间的国内管辖权问题，通过《2001年民事管辖权和判决令》插入的、以《1982年民事管辖权和判决法》新附件4的形式出现的规定都可适用。

（二）英格兰存在两套独立且差别颇大的民商事管辖权制度

由于英国是欧共体以及现在的欧洲联盟的成员国，而欧共体以及欧洲联盟存在自己独立的一套管辖权规则，故英格兰存在两套独立的民商事管辖权制度，即《布鲁塞尔公约》、《洛迦诺公约》和欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》、欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》确立的管辖权制度，以及英格兰普通法确立的管辖权制度。

欧洲联盟的管辖权规则主要反映了大陆法系国家的管辖权制度，而英格兰本身的管辖权规则反映了普通法系国家的管辖权制度④，两者无论是在确立管辖权的基本理念、原则，还是在具体制度上均存在颇大的差异，但这两套制度也存在相互吸收和融合的现象。

（三）除成文法外，英格兰还存在有关确定民商事管辖权的大量判例

在未制定成文法的领域，法院管辖权的确立完全由判例法支配；即使是已经制定了成文法的领域，判例法仍然对成文法起着补充和解释作用。成文法，加上判例法的补充，使得英格兰的民商事管辖权制度颇为完善和复杂。

（四）英格兰普通法民商事管辖权的过分性

在长期的实践中，英格兰逐渐形成了本国传统的管辖权规则，或者称为普通法管辖权规则。英格兰普通法管辖权规则可简要地概括为：英格兰法院的管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。如果被告身处管辖区之外，则进行送达前要取得法院的许可。

对于管辖区内的送达，只要作为被告的个人在英格兰出现，不论其出现的时间如何短暂，而且不管其国籍、住所或惯常居所（只要该住所或惯常居所不在其他欧盟成员国境内），也不管诉因的性质如何，只要对其进行了传票送达，英格兰法院就拥有对被告的管辖权。

如果不能在管辖区内对被告进行送达，则有必要进行域外送达。原告可请求法院授予向域外送达诉状格式的许可。许可申请根据《1998年民事诉讼规则》第6章第3节提出。原告可在不通知被告的情况下提出申请。法院可以授予也可以不授予许可，但通常法院将授予许可，此时送达将被实施。《1998年民事诉讼规则》第6章第20条的规定具有过分性，被认为授予了英格兰法院足够广泛的域外管辖权。⑤

管辖权制度论文篇（5）

    1.弘扬了程序正义的独立价值。程序正义具有两个层面的价值：一个层面，程序正义对实体正义起着优先的决定性作用；另一层面，程序正义自身也具有独立的意义。管辖利益是当事人享有的重要程序利益，应当获得保障。有保障的管辖利益对于相对性司法也能产生确定化和正当化功能。过去盛行的管辖虚无主义和实体本位主义的做法与观念是错误的，也过时了。在程序正义的诸再审事由中，管辖错误是最为严重的一种，如果管辖错误这种程序违法都不能纳入再审事由，其他的程序违法更何以堪；即便勉强规定进去，在执行上也不能同步提升。因此，应当采用系统性和整体性的方法，结合其他程序性再审事由的规定以及修法宗旨，对“管辖错误”作为再审事由是否具有妥当性进行评论。

    2.体现了立法者通过管辖制度的恰当设定，破解地方保护主义的努力。地方保护主义是由多方面原因造成的，但管辖制度的科学化建构对于地方保护主义的克服和缓解依然有广阔的空间。这在解决“执行难”的司法实践中已经有所印证和体现，如异地执行、提级执行、指定执行等等。目前正在讨论的改变级别管辖、异地管辖等问题，也反映了这种思考。有些国家实行的司法联邦制，也体现了这种考虑。当然，目前我国的管辖制度立法还有待完善，但这是另一个问题。

    3.体现了对当事人诉权的充分保障。当事人的诉权与法院的审判权相比，日益具有优位性和主导性，对当事人的诉权保障也体现出了宪法性和国际化等特征，越来越具有根本性和基础性，对诉讼的公正及时化解具有决定性意义。当事人的诉权保障应当体现在诉讼制度的方方面面，这其中就包含了管辖制度。管辖制度是否科学合理，一个关键的衡量指标，便是它是否以及在多大程度上有利于当事人行使诉权。当然这里的诉权保障是双方的，这就需要在管辖制度的设计中辩证地体现出利益衡量的立法智慧。

    4.有助于反溯性地制约和调控审判权的公正行使。目前的管辖权救济制度是由审级内的两项制度构成的，一是管辖权异议制度，一是上诉制度。前者在原受理案件的法院内部起作用，后者在上一级法院起作用，这两方面的作用都是有限的，具有内在性和封闭性的特点，而且级别较低，不足以对管辖权的依法确定产生足够的制约力。管辖制度包含两方面的内容：一方面是管辖制度的本体性规范，目的在于保障当事人能够获得公正审判的特定法院；另一方面是管辖权的救济性规范，目的在于最大限度地制约错误管辖法院的非公正审判行为，从而将管辖错误的不利后果控制在最小范围内。将管辖错误作为再审事由便具有这种无形遥控作用。

    5.有助于在实践层面解决管辖乱象。与理论上的某些看法迥然有异的是，实践中当事人几乎将管辖法院的利己确定视为诉讼的全部命脉所在，甚至出现了“打官司就是打管辖”的说法。正因如此，实践中当事人采用各种手法规避法定管辖，“挑选”于己有利的管辖法院便成为常见的现象，拆分案件诉讼、扭曲案件性质提出诉讼标的、任意地抬高或降低决定级别管辖的诉讼标的额、将无关的第三人列为被告等等，各种能够想到的伎俩纷呈百出，再加上法院也有种种争抢管辖权的动机，由此导致管辖战场硝烟弥漫，乱象环生，影响了司法公正和司法权威。这种现象的产生固然原因重重，但与诉讼制度对管辖问题的调控不力有密切关系。将管辖错误作为再审事由，显然有助于遏制管辖混乱的流弊。

    二、反对将管辖错误作为再审事由的几个论点及其辩难

    2007年民事诉讼法修正案通过后，在理论界激起千层浪的诸条款中，有一个条文就是本文的主题：将管辖错误作为再审事由是否具有妥当性？反对的声音不在少数，尤其是一些著名学者，也著文驳难和批评，由此也提出了许多关于管辖制度和再审制度的宝贵观点，深化了相关领域的理论研究。这在民事诉讼法学领域尚不多见。笔者认为，在该条款修订前，就管辖错误能否作为再审事由的问题，并没有引起理论界过多的讨论和争鸣，研究的准备工作并不充分，这个问题中的诸多论题尚未充分展开。因此，难免会存在两个方面的难点：一是该立法本身是否具有正当性？二是该立法本身如果具有正当性，那么，它在适用上是否具有特殊性？这种特殊性以及表现在该概括性理由中的具体限制性内容，又应当如何设定？这两个问题中，前一个问题是根本性的，笔者的回答如前所述，乃是肯定的。后一个问题是操作上的，笔者认为有待完善和探讨。这里先谈第一个问题：为什么说将管辖错误作为再审事由在定性上是正确的？

    对这个问题的回答可以分解为两个方面：一是正面论证，二是反面辩驳。关于该问题的正面论证已如前述，下面就对该问题提出的诸多质疑观点，进行分析和辩难。

    反对者的观点之一：“救济足够论”。这个论点认为，对于管辖错误的救济，现行立法中已经规定了相继进行的两种制度：一是管辖权的异议制度，二是上诉制度。这两种救济制度对于管辖错误来说，已经提供了足够的救济途径，无须另行通过再审程序来救济了。①笔者认为，对于某一项诉讼权利受损的现象，民事诉讼法是否提供了足够的救济，关键是看两个方面：其一，该问题的重要性。管辖权是否恰当，管辖法院是否得到正确或正当的确定，在我国民事诉讼的历史上，就其重要性认识而言，是有一个变化过程的。在1982年的试行民事诉讼法中，对管辖权是否得到正确的确定，当事人并无异议权，更不用说就此提出上诉了。②之所以如此规定，在当时的社会法制状态下是有一定根据的，也是相对合理的，因为在超职权主义的诉讼机制下，法院对诉讼中的几乎所有事项全面包揽，对于管辖权的确定更是如此。到了1991年民事诉讼法时，情况已经发生了相当大的变化，管辖问题对于当事人来说变得日益重要，因而立法一方面继续细化对于管辖的规定，另一方面规定了两次性的管辖救济制度，也就是向受理案件的法 院提出异议，以及对管辖权异议裁定不服时，向上一级法院提出上诉。③最高法院的司法解释《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(1992年)中，对三种可以提出上诉的裁定规定了两种可以申请再审，唯独没有规定就管辖权的异议可以申请再审。④这同时说明了两个问题：一是对管辖权的救济较之过去变得更加完善了，二是管辖权的救济制度尚待继续完善。时隔18年至今，管辖问题的重要性与日俱增，实践中管辖乱、争管辖等现象足以成为这种判断的明证。管辖无序状态影响了司法的公信力，也无端增加了诉讼成本。因为管辖不当所造成的申请再审以及上访、信访等问题日益严峻。这说明，对于管辖制度，立法上应当继续加以完善，这其中就包括管辖救济制度。管辖救济制度的完善固然包含诸多内容，比如管辖权的裁判听证制度、管辖权异议的上诉审判程序等等，这其中一个不可或缺的方面便是管辖错误的再审制度。可以预见的是，管辖制度渐趋完善，对于消弭管辖领域中的诸多纷争、确保当事人行使诉权、提升诉讼效率等等，都是有重要意义的。

    反对者的观点之二：“无足轻重论”。有一段话非常典型地反映了这个观点：“管辖确定错误，如果说对案件审理有影响，那么最直接的影响是那些原本对案件依法享有管辖权的法院无法行使管辖权，但如前所述，由其他法院对该案件行使审判权，从理论上讲，并不会对案件的审判公正性产生实质变化，因此管辖确定错误也不会对案件结果产生实质影响”。⑤笔者认为这个观点值得商榷，因为它没有充分地看到管辖制度对于程序公正的重要价值。程序公正是诉讼的一个重要价值，与实体公正不仅在重要性上是并驾齐驱的，尤其在逻辑上还处于优先地位，所谓程序公正决定实体公正。程序公正是由诸多因素构成的，其中一个不可缺少的因素便是管辖法院的恰当确定。当事人有权获得具有管辖权的法院进行审判的权利被认为是一项宪法性权利，此项权利已经被国际公约所倡导和保障，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》以及《欧洲人权公约》、《非洲人权和民族权宪章》、《美洲人权公约》等均有此类规定。可以说，公正的管辖法院与当事人的诉权保障之间具有紧密的关联性，这一点尤其表现在我国。由于各种原因，我国的民事司法中还存在着较为严重的地方保护主义现象。在诉讼制度层面，地方保护主义现象赖以形成的一个重要原因，便是管辖制度本身及其落实过程中存在的诸多问题。加强管辖权的救济制度建设，无疑有助于地方保护主义的克服和破解。可见，管辖确定错误，不仅会对诉讼纠纷的实体解决产生严重影响，而且还会对程序正义产生根本性的损害。

    反对者的观点之三：“成本过高论”。这种观点认为：“如果允许就管辖错误提起再审，将导致很高的诉讼成本，已经进行的诉讼程序都可能因为并不影响实质公正的形式错误而无效”；这种观点继而还认为，民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼，违反程序的法律效果应当有所区别。⑥笔者认为，民事诉讼中应当讲求诉讼成本这个价值，但诉讼成本的降低和克减应当在确保程序公正的前提下进行，不能因此而牺牲程序公正。毕竟，程序公正的价值是第一位的，降低诉讼成本的价值是第二位的。管辖法院的正确确定具有重要的程序公正价值，在我国目前，这个价值尤值珍惜。换言之，为了获得正确的管辖法院，并由此而达致程序公正，支出一定的诉讼成本是划算的。这是其一。其二，对于诉讼成本的增加还应当辩证地、整体地看，不宜割裂地、个案地就事论事。如果管辖的确定绝对错误，那就意味着在解决该案的程序上存在着严重的瑕疵，程序的公正性丧失殆尽。在这种情形下，当事人对于终局裁判难免心怀不满，因此，就该裁判而言，当事人还会寻求包括上访等途径在内的救济手段。这也徒增纠纷解决成本。这种额外的成本如果花在诉讼中，恐怕更加合适。其三，增加一些纠正错误管辖的成本，换来程序公正的价值以及由此所保证的实体公正的价值是明智的。事实上，程序违法的其他再审事由在表面上都有成本支出的问题，但同管辖错误一样，对它们加以纠正在诉讼效益上，总体上是值得的。

    反对者的观点之四：“诉权滥用论”。该观点认为：“就管辖错误而言，因现行法已经规定了对管辖异议的上诉程序，在修正案未明确申请再审以提出过上诉为前提的情况下，这个条款并不利于抑制一方当事人对权利可能的滥用和减少对方当事人讼累”。⑦该观点实际上未彻底否定将管辖错误作为再审事由的立法正当性，而仅仅是说，将管辖错误作为再审事由应当设定一些限制性条件，比如，先行提出管辖权的异议，并对该异议的裁定提出过上诉。应当说，这个观点不无道理，换言之，民事诉讼法修正案在这个问题上修改得并不彻底，尚需继续完善。但是问题的另一方面乃是，并不能因此而否定将管辖错误作为再审事由的立法价值。

    反对者的观点之五：“形式标准不符论”。该观点认为：“作为再审事由的应当是能够从形式上识别和判断的具有外在性的事由，而不应当把不容易识别的具有内在性的实质性事由作为再审的事由。管辖是否错误涉及对事实的定性和法律的解释问题，如果不作实质审理是不能确定管辖是否存在错误的，所以不符合外在性、形式性的标准”。⑧笔者认为，应当将能否作为再审事由和再审事由是否能够成立这两个层面的问题区别开来。前者属于形式判断的范畴，后者属于实质判断的范畴，不能混同。事实上，在诉讼程序的初期阶段，就要首先确定管辖问题，而不是在案件经过实质审理后再加以确定。在再审阶段也是如此，能不能以管辖错误为由提出是一回事，这个事由是否确实存在是另一回事。事实上，其他再审事由也都是如此。比如说，审判人员该回避而未回避，作为再审事由固然一开始就可以提出，但是否存在回避事由，还是要经过实质审理的程序。

    三、管辖错误作为再审事由的具体运用

    我国民事诉讼法从第18条到第44条规定了管辖制度，内容包括级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖等。从逻辑上说，所谓“管辖错误”，在外延上应包括所有管辖类型的错误，也就是包括级别管辖错误、地域管辖错误、移送管辖错误和指定管辖错误等。具体包括：

    1.级别管辖 错误。从性质上说，级别管辖乃是法定管辖的一种，违反了级别管辖，自然构成管辖错误。比如说，根据案件所涉及的诉讼标的额，如果争议的案件应由中级法院行使级别管辖权，但最终却基于种种原因由基层法院行使了该项管辖权，如果当事人对此存有争议，则应当认定为管辖错误。

    2.地域管辖错误。在地域管辖中，又分为三种形态：专属管辖、协议管辖和其他法定管辖。这三种形态均有可能出现管辖错误情形。首先看专属管辖。专属管辖是立法者基于种种原因所规定的强制管辖制度，不仅当事人不能协议改变，而且除在法定情形下，法院也不能行使裁量权加以改变。因此，如果专属管辖发生了错误，就属于当事人申请再审的最为有力的管辖错误事由，法院据此应当无例外地启动再审程序。其次看协议管辖。协议管辖是软性管辖制度，在符合法定条件下，通常会发生应有的确定管辖法院的效力。但是，协议管辖也有一个有效与否的判断问题，法院对此的判断可能出现差错，由此也会出现管辖错误的情况。最后看其他法定管辖。所谓其他法定管辖，实际上是指上述两种管辖规定以外的法定地域管辖，包括一般地域管辖和特殊地域管辖。无论何种地域管辖，如果发生错误，都意味着法院没有管辖权；接受案件的法院应当根据法律的规定，实行移送管辖(《民事诉讼法》第36条)；移送管辖是法院的一项职责，法院该移送而未移送也属于管辖错误。这里实际上包含了双重管辖错误：一方面是地域管辖错误，另一方面则是移送管辖出现了消极性的错误(移送管辖除了可能存在消极性的错误外，还有可能存在积极性的错误，也就是错误的移送管辖)。

    值得指出的是，我国民事诉讼法对国内诉讼并没有规定应诉管辖或者称为默示的协议管辖制度，因此，当事人对不当的地域管辖是否提出异议，完全是其诉讼权利；即使不提出管辖权异议，也不意味着无管辖权的法院因此而取得了管辖权，法院依法移送管辖的义务并不因此而免除。这是其一。其二，我国民事诉讼法规定的协议管辖在范围上还是非常有限的，仅仅限于合同纠纷案件；对于诸如侵权等纠纷案件就不适用协议管辖制度，因而当事人不提出异议，更不能构成默示的协议管辖，法院移送管辖的职责具有刚性特征，其导致的管辖错误情形更为严重。

    3.移送管辖错误。移送管辖的错误，除前述消极性错误外，就是积极性的移送管辖错误。所谓积极性的移送管辖错误，指的是实行移送管辖的法院，并没有依法将案件移送到真正有管辖权的法院，而是相反，将案件移送给了依然不存在管辖权的法院；根据民事诉讼法的规定，受移送的法院应当接受移送管辖，而不得再行移送。立法的此一规定乃是以移送管辖正确为前提条件的，如果移送管辖本身不正确，则也将产生管辖错误。当然，依据法律的规定，产生错误的并非接受移送的法院，而是实行移送的法院。无论如何，这里存在的管辖错误是无法消除的，也就是说，如果移送管辖本身不正确，当事人应当可以以管辖确有错误为由申请再审。

    存在的一个问题是，民事诉讼法第36条后半句规定：受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。这样，受移送的法院即便对受移送的案件依法不具有管辖权，也可以通过向上级法院报请指定管辖的方式获得管辖权。这样理解无疑是正确的。然而，这里也有一个指定管辖制度是否获得恰当适用的问题，就是下面要说的指定管辖的错误问题。

    4.指定管辖的错误。指定管辖既然属于上级法院裁量确定管辖的一项权力，则也存在此种权力行使过程中发生错误的问题，换言之，指定管辖同样可能发生错误，作为再审事由的管辖错误也包含指定管辖的错误在内。所谓指定管辖的错误，简单地说，就是法院指定管辖权行使的过程和结果不符合法律的要求，具体包括两种情形：一是应当指定管辖而拒绝行使指定权，这是指定管辖的消极错误；另一则是不应当指定管辖而却行使了指定管辖的“权力”，或者恰当地启动了指定管辖的程序，却产生了错误指定的结果。这是指定管辖的积极错误。指定管辖的错误主要指后者，尤其是指定了一个错误的管辖法院。举例言之，在前述所谓移送管辖的情形下，虽然接受移送的法院依法不得再次移送，但也并不因此而当然获得管辖权，否则立法就不会规定尚需上级法院指定管辖。值得注意的是，立法仅仅规定接受移送的法院不得再自行移送，并同时规定由上级法院指定管辖，而没有规定接受移送的法院不得在上级法院的指定下再次移送；换言之，上级法院指定管辖不是必须指定该接受移送的法院，相反，表现在这里的立法意图乃是，上级法院首先需要对受移送的法院是否有管辖权加以判断；如果有管辖权，则指定其行使管辖权(相当于管辖权处在模糊状态下的指定)；如果没有管辖权，则指定其他有管辖权的法院行使管辖权(实质上还是移送管辖，不过是在上级法院的指令下移送)。因此，这里丝毫没有通过指定管辖使没有管辖权的法院获得管辖权的含义。从而可以得出的结论是，在移送管辖的情形下，指定一个无管辖权的法院行使管辖权是错误的，此种错误也可以归类于管辖错误的再审事由中。此外，管辖权的转移也可能发生错误，限于篇幅，不再赘述。

    注释：

    ①参见张卫平：《管辖错误不宜作为民事再审的事由》，载《人民法院报》，2007年9月18日。

    ②参见《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第2章“管辖”，第16-34条。

    ③现行民事诉讼法第38条规定了“管辖权异议”制度，同法第140条规定了对管辖权异议裁定的上诉制度。

    ④最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第208条规定：“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。”其中，没有规定就管辖权异议裁定的申请再审。因此，在解释上便合乎逻辑地认为管辖权异议的裁定不具有被申请再审的客体资格。实践中也是这样理解和操作的。

    ⑤潘剑锋：《论“管辖错误”不宜作为再审事由》，载《法律适用》2009年第2期。

    ⑥参见注①；张卫平：《“强化管辖纠错”无法克服地方保护主义》，载《新京报》，2007年9月15日。

管辖权制度论文篇（6）

就上述的哲学含义而言，国家管辖权就是“能维持一种差别的权能，而这种差别则是那种能使一个国家成为一个独特社会（a distinct society）的差别” ②，因此国家管辖权和国家在一定程度上是一致的，而有些学者对国家管辖权与国家在使用上也不作区分。

但具体而言，作为国家基本权利之一的国家管辖（jurisdiction），是国家对于一定范围内的人、物以及事件行使管辖的权力，“或者说是指国家通过立法、行政法令或法院判决而影响人们的权利的权力”。

实际上每一种权力都含有管辖或支配事务（包括人、物或事件）的意思，因为“权力”就是对一定事项的支配力（这种支配力具有“支配性或强迫性，即可以支配他改变其行为，或使他人的行为服从于自己”），管辖权也不过是对事物的支配权，因此任何一种权力都可以说是一种管辖权。只不过当我们将一种权力表述为管辖权时，我们想侧重强调的是这种权力的范围、界限或具体分配，例如当我们说到国家管辖权时，这种管辖权在内容上仍然是国家，但它强调的是可以行使这种的“一定的范围”。因此可以说管辖权（普遍意义上而言）是对其所对应的权力的范围化的称谓，它强调的是权力的分配和范围。而国家管辖权就是对国家的范围化的称谓。

关于国家管辖权的范围的具体确定的原则即属地管辖原则、属人管辖（又称国籍管辖）原则、保护性管辖原则及普遍管辖原则这四原则，而它们也就分别对应属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权及普遍管辖权。这种基于属人、属地、保护性、普遍性四原则而对管辖权进行的划分可以认为是对管辖权的范围上的划分，而我们还应该对管辖权进行形式上的划分。

为体现各类管辖权的实质差别，现今欧美实践中将国家管辖权分为立法管辖权（jurisdiction to prescribe）、司法管辖权（jurisdiction to adjudicate）和执行管辖权（jurisdiction to enforce），在美国法学会编定的《第三次对外关系重述》（Restatement of the law， Third， Foreign relations Law of the United States）以及欧洲委员会最新修订的“关于国际公法领域的国家实践的文件分类示范计划”中都采用了这种分类方法。不过这当中的立法管辖权及司法管辖权的内涵与我国的通常理解不同，按美国的《第三次对外关系重述》（下简称《对外关系重述》）的解释，这里的立法管辖权的范围不光包括制定和颁布各种法律和规范的管辖权，还包括法院规范性决定的管辖权，因此严格而言，它应该译为规定的管辖权（jurisdiction to prescribe）；而这里的司法管辖权的内容是“使人或事物接受其法院或行政裁判机构的程序的支配，而无论这种司法管辖权的内容是”使人或事物接受其法院或行政裁判机构的程序的支配，而无论这种程序是民事的还是刑事的，也无论国家是否作为这种程序一方当事人“因此严格翻译的话应是一种裁判管辖权（jurisdiction to adjudicate），但就内涵而言，它是一种“程序”的管辖，因此它实质上是一种与裁判有关的所有的程序事项的管辖权，而不仅仅是裁判本身的管辖权；至于执行管辖权则是指一种包括一切方式在内的所有执行机构的强制执行支配力，包括诉讼的和非诉讼的执行支配力，因此法院的包括判决在内的各种执行令状的执行以及行政性质的执行的支配力都被包括在内。这样分类的依据是，这三种类型的管辖权所适用的限制原则都不太一样，例如“规定的管辖权”的范围主要是按属人、属地、保护性和普遍性这四原则确定，而“裁判管辖权”的范围则是依据当事人或与案件有关的交通工具或物件在其国内的“存在”（包括物理上和法律上的存在）而确定的，至于“执行管辖权”则主要是依据属地原则确定（当然不排除经他国同意的域外执行）。

由于这种分类较好地区别了不同形式管辖权之间的不同规定或效果，我们不妨借用之，但为了避免概论的混乱，我们对这种分类进行进一步的细化：首先，将“规定的管辖权”再分为立法管辖权和行政裁判管辖权，而由于这里裁判管辖权的实质是一种裁判相关的程序管辖权，因此这里的司法裁判管辖权就是诉讼管辖权，因为诉讼就是一种司法程序；最后，将“执行管辖权”再分为司法执行管辖权和行政管辖权。而由于司法按其性质又可分为民事、刑事和行政三类，因此我们现在可以对国家管辖权概念建立起一个较为完整的体系（见下图）。

在这个体系当中，有三点需要说明：

第一，立法管辖权这一概念在语义上有两重含义，其一是对立法行为本身的管辖权，其二是对立法所规范的对象的管辖权，这两层含义实际上是形式与内容的关系，即对立法行为本身的管辖权只不过是立法管辖权的形式，而立法管辖权的实质内容仍然是对立法行为所规范的对象的管辖权，后者的实现是以前者为形式的，而我们这里仅在其实质的这一层面上讨论立法管辖权，至于其形式的层面则交给立法学讨论。

第二，具有司法性质的管辖权在三大类的管辖权中都存在着对应的形式，而其中最复杂的是司法规范性决定的管辖权。在前文中已经提到，司法规范性决定的管辖权，按《对外关系重述》的解释，是一种含有对当事人的未来行为的规制的裁判的管辖权，而这就区别于一身的仅仅判定当事人之间的具体权利义务关系的裁判。这种区别在于，“司法规范性决定的管辖权”对于当事人未来行为的规制不像一般裁判那样是一次性的，而是持续的，而且这种持续的效力不会随着时间的延续而有所削减（而随时间的延续而削减的例子包括要求当事人分期给付的判决等），因此它至少对特定当事人之间是有反复适用性的，基于此，《对外关系重述》中才认为这种决定具有立法性质，而法院在作出这种决定时也就主要不是再考虑司法程序管辖权的适用规则，而是要考虑立法管辖权的适用规则，所以，这种管辖权才从司法程序管辖权中独立出来而与立法管辖权共同构成“规定的管辖权”。也因此，司法程序管辖权既可以说是“裁判程度的管辖权”这一大类中的一种管辖权，也可以说是司法管辖权（即对司法规范性决定的管辖权、司法程序管辖权和司法执行管辖权的合称）中的一种管辖权。

第三，关于仲裁管辖权在这一体系中的地位。仲裁是一种什么性质的行为呢？国际上有关仲裁的性质，主要有四种观点：其一，司法权说（jurisdictional theory）；其二，契约说（contractual theory）；其三，司法契约混合说（mixed or hybrid theory）；其四，自治理论（autonomous theory）。简单而言，司法权说认为仲裁不过是司法权的让渡形成的制度，因此仍然从属于司法权；契约说认为有关仲裁的所有行为都不过是一种契约，包括仲裁最后作出的裁决，因此仲裁裁决的执行力不过是一种合同的法律约束力；混合说认为仲裁包括司法和契约的双重属性；自治理论则认为仲裁既不是司法权的让渡，也非受法律保护的契约制度，而是一种类似于商人法自治的游离于司法权或国家立法管辖之外的自治制度。就仲裁的实践而言，契约说显然忽视了仲裁裁决与一般合同的效力的差异，实不可取。而另一方面，若仅从法院对仲裁的最终审查和执行的管辖权上看，仲裁似乎确是从属于司法权的，不过是司法权的让渡，但这里的问题是，在这种让渡之后所形成的仲裁实际上具有了一定的独立性，或是自治性，因为一国在建立起仲裁制度或一国在仲裁制度确立之后（仲裁制度实际上是起源于中世纪的“商人法”自治，只是在我国才完全是由国家建立的），仲裁在相当的程度上已不再是去执行国家政策，或是去维护国家之作为一个国家的“差别性”，而是体现私人的自治性，这与体现国家“差别性”的司法是绝对不同的。实际上，私人的这种自治性最初是表现在契约自治中，但仲裁的出现使私人的自治能力超出了完全处于司法的庇护下的契约，使私人自治在一定程度上能够对抗司法权（如仲裁管辖权对司法管辖权的排除），而且由于世界各国对国际仲裁的普遍认同，国际仲裁在一定程度上确实具有了超国家的自治性，国家一般都不限制当事人对仲裁庭的选择，而且国家对国际仲裁的承认与执行主要不再是为了去维护其作为一个国家的“差别性”，而是由于世界的大同。因此国际仲裁管辖权在相当程度上已经独立于国的司法管辖权了，只不过在仲裁裁决的执行上仍然要依赖司法执行管辖权，因此这种独立又不是完全的。所以，我们认为，仲裁制度能够在一国之内存在的基础当然还是国家的认可，因此在权力根源上我们不能否认仲裁是来源于国家管辖权的，但是仲裁在得到国家的认可之后便在一定程度上游离于国家管辖权之外，具有了相当的独立性或是自治性，但这种自治性的程度在不同国家、不同地区以及对于不同的管辖事项上都是不同的（一般而言在发达国家以及在国际商事仲裁中这种自治性是最强的），只不过在现阶段，仲裁无论怎样独立，这种自治性都没有完全脱离司法管辖权的监督，因此这种自治绝对不能说是完全的。所以我们的结论是，仲裁兼具司法权和自治权两种特性，但我们不能笼统地说它所饮食的司法权和自治权各占一半，也不能说司法权或自治权这二者中的某一个占统治地位，只能说在不同国家、不国地区以及不同事项上有时司法权的成分多一些，而有时自治权的成分多一些。不过就仲裁在国际上的目的和发展趋势而言，自治权将是仲裁的支配力量。因此，由于仲裁本身性质的复杂性，仲裁管辖权并不能确定地被归入上述的对管辖权分类的哪一类中，只不过种裁的执行管辖权肯定是受司法管辖权的支配的，因此我们暂将其归入司法执行管辖权中，但这种归类绝对不是表明仲裁的性质就是司法权，而只是表明司法权对仲裁的监督；至于仲裁的程度或裁决管辖权，我们认为它的形式效力部份是根源于国家管辖权，但却又在一定程度上游离于国家管辖权之外，从而不能归入到上述三大类管辖权中的任何一类之中。

（作者单位：武汉科技大学文法与经济学院）

管辖权制度论文篇（7）

管辖权既涉及国内法问题也涉及国际法问题，在国内法上，是据以确定某个或某类案件应由哪个或哪类法院受理的标准；而在国际法意义上，则是指一国受理某些具有涉外因素的案件的法律依据。[2（]1）传统国际法中的管辖权一般是指国家管辖权，主要涉及每一个国家对行为和事件后果加以调整的权力范围。从法理角度分析，国际法平等主体之间管辖权在性质是一种“权利”，由于在传统国际法中国家是唯一主体，因此，国际法中的管辖权也就仅指国家管辖权。但是，随着国际法的发展，国家已不再是国际法的唯一主体，国际组织也成为现代国际法的重要主体之一，因此，国际法中的管辖权也不能仅限指国家管辖权，而应还包括国际组织的管辖权。国际组织由于在一定领域内统一了国际法中管辖权制度甚至将其列入自身的调整范围，因而，其与一般提及管辖权所涉及国家间权力分配有着重要的区别。在一定意义上可以说，国际组织的管辖权制度是一独立的法律制度。本文基于主题与篇幅考虑，主要从国家管辖权角度阐述国际法中的立法管辖与司法管辖，但并非将国际法中的管辖权仅仅界定为国家的管辖权。在国际法中，管辖权作为国家的基本权利是与有着紧密联系的，因为“”或者“权利”通常是指包括国家领土之上立法权限在内的管辖权。[3（]327）同时，国家的管辖也是国家对其领土及其国民行使的具体体现。在独立的现行国际法体制之下，关于管辖权的法律大多通过国内法院适用本国法律的判决发展起来的。由于许多国家的法院因适用本国法律而不顾及是否符合国际法，而且由于法院自然倾向于从本国利益的观点来看待发生的问题，因而，国内司法判例的影响使许多管辖权问题含糊而不明确，并使管辖权各项原则更难以发展成为结合在一起的整体。[4（]327）

在传统国际法中，各国行使管辖权一般是依据属地原则和属人原则，也就是依据领土和国籍来行使管辖权。这是国家最高性特征所决定的，即国家对其领土内的一切人和物以及领土外的本国人享有属地优越权和属人优越权。[5（]7）国际法中的属地原则和属人原则是从英美法系中的属地主义和大陆法系中的属人主义发展而来的，这其中又以属地原则为主要原则。但伴随各国之间交往的不断扩大，跨国联系也日益常态化和多样化，传统的单一属地原则或属人原则已不再适应国际法发展。同时，全球化的发展使得各国的利益并非完全相互独立，尤其是全球性事件的利益已是整个国际社会的利益，而国际法不仅是要维护每个国家的利益更是要维护全人类的共同利益，因此，仅仅依据属地原则或属人原则已不能适应国际法的发展需要。现代国际法中管辖权理论一般包括属地原则、属人原则、保护性原则、消极人格原则和普遍管辖原则。[6（]331）这些理论多采用1935年《哈佛刑事管辖公约研究草案》中提出的管辖权原则，认为国家并不限于只根据领土和国籍这两个因素行使管辖权。该草案中率先系统地将国家的管辖权原则分为领土原则、国籍原则、保护原则、普遍原则和被动国籍原则。

（一）属地原则

属地管辖是国际法中最基本的管辖权，其是伴随国家对领土的控制而确立的。传统国际法认为，由于国家领土内一切人和物都属于国家属地权威的支配，因而每个国家对他们都有管辖权。属地性是管辖权的首要根据，即使另一个国家同时行使管辖权的根据，如果它形式的管辖权与具有属地管辖权的国家权利相冲突，该另一个国家行使管辖权的权利就受到限制。[7]（328）上述有关属地原则的理论实质是传统国际社会中各国“各自为政”现状的反应，也是与传统国际法中的观念相一致的，即各国对领土之内的人和物以及发生在领土之内的事件具有排他性的控制权。伴随国际交往的复杂化，越来越多事件的发生地不再仅限于一国之内，针对同一事件发生过程涉及到多国这一问题，国际法理论中出现了主观领域原则与客观领域原则的区分。主观领域原则是指一国对始于其领土，而终于别国领土的犯罪有与惩办的管辖权；客观领域原则是指一国对始于别国领土，而完成或实现于本国领土的犯罪有管辖权。[8（]29）这实质是属地原则适应现实发展而扩展自身内涵的体现。

（二）属人原则与消极人格原则

属人管辖原则一般是指国家对本国公民的管辖权，即依据国籍行使的管辖权，所以又称为“国籍原则”。属人原则与属地原则一样也得到国际法的认可，仅从国际法中国家的概念分析可知，即国家不仅包含着一定的领土还包括一定的公民在内。国际体系承认国籍是国家体系中国家地位的一种延伸——乃至加强，从而也没有任何理由否定国籍作为管辖权的基础。[9]（340）由于国家可对在国内的本国公民直接行使属地管辖权，因此，属人管辖原则的传统解释往往就是国家对在外国的本国公民的管辖权。但是针对本国公民在国外受到非本国公民侵害的事件，如依据传统的属地原则和属人原则，则本国都无法行使管辖权，为此，不少国家在法律中专门规定了在外国发生的对本国公民的侵害行为，本国亦具有管辖权，这在刑事法律中有最为集中的体现。对于这种以被害者国籍为依据的管辖权，在国际法中一般被称为“消极人格原则”。根据这项原则，在国外对法院管辖地国家的国民实施了违法行为的外国人要受到惩罚。也有学者将“消极人格原则”称为“被动国籍原则”，而把国家对在国外的本国国民犯罪行为的管辖权依据称为“主动国籍原则”。[10（]31-32）因此，从“被动国籍原则”与“主动国籍原则”之区分角度理解，可以说消极人格原则是在属人原则扩展的基础上发展而来的。

（三）保护原则

非本国公民在国外实施侵害本国利益的行为，这其中不仅包括侵害身处国外的本国公民的利益，而且还可能侵害本国的国家利益，对此，各国一般依据保护原则行使管辖权。各国对保护原则的规定不尽相同，学界的认识也不完全一致。最广义上理解可以将保护原则解释为，只要特定的行为违反了本国的法律或侵害了本国的利益，则本国就具有管辖权。当然在实践中保护原则的应用并没有如此的广泛，这一方面是因为依据属地原则和属人原则，各国行使的管辖权范围已相当广泛，因而在多数情况下无需依据保护原则即可行使管辖权；另一方面，本国依据保护原则行使管辖权将不可避免地与他国的属地管辖权或属人管辖权产生冲突，从协调各国管辖权角度出发，国际法所认可的依据保护原则行使管辖权的范围也是十分有限的。实际中各国法律对此也有不同层度的限制性规定，一般规定本国依据保护原则行使管辖权的范围是针对侵害重大国家利益的犯罪，如伪造本国货币、危害国家领土完整和国家安全等。依据保护原则中保护的对象的不同，有学者将保护国家利益的情况称为“保护国家主义”，而将保护国民的情况称为“保护国民主义”。[11（]32-33）从上述分析可知，所谓的“保护国民主义”实质也就是上文所述的消极人格原则，因此，从理论发展角度而言，保护原则实际是在对消极人格原则扩展的基础之上发展而来的。

（四）普遍原则

上述各种行使管辖权的依据都只是针对特定具体国家而言的，伴随着国际社会的发展和法律观念的转变，国际法中的管辖权制度也有了重大发展，这一方面是基于全球性问题日益增多的事实，另一方面也得益于价值观念趋同领域的增多。全球性问题日益增多在客观上决定了各国须共同努力来解决，值观念趋同领域的增多从主观上强化了各国的合作愿望与动机。以打击海盗犯罪为例，实践中仅凭一国的力量难以有效打击国际海盗行为，加之海盗行为一般发生的不属于任何国家管辖的公海领域，且海盗行为一般并不仅针对特定国家的船只。因此，国际社会认可各国对海盗犯罪都有管辖权，这就是普遍管辖原则的早期存在形态。国际法中的普遍管辖权是指国家根据国际法对于某些特定的国际犯罪，无论罪犯的国籍如何也不论其犯罪地于何处，实行刑事管辖的权利。这种管辖权是基于国际和平与安全及全人类利益的维护。[12（]92-93）《联合国海洋法公约》对海盗犯罪惩治的规定集中体现了普遍管辖权。《联合国海洋法公约》第100条规定，所有国家应尽最大可能进行合作，以制止在公海或任何国家管辖范围以外的任何地方的海盗行为；第105条又规定，在公海上，每个国家均可扣押海盗船或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，并逮捕船上或机上的人员并扣留船上或机上的财物。从上述规定可知，行使普遍管辖权在一定程度上既是各国的一项权利也是各国的一项义务。当今国际社会对普遍管辖权的行使范围已经突破了传统的海盗犯罪，随着二战后国际人权运动的高涨，普遍管辖权的范围在实践中也得到了极大的扩展。在有关普遍管辖权原则的最新理论——普林斯顿普遍管辖原则中，列举的国际法规定的严重犯罪包括：（1）海盗；（2）奴役；（3）战争犯罪；（4）危害和平罪；（5）危害人类罪；（6）灭绝种族罪；（7）酷刑。[13]对普遍管辖权的理解需要注意的是，行使普遍管辖权的主体不仅是国家而且还包括国际组织，尤其是国际刑事法院成立后，国际组织在行使普遍管辖权方面占据着越来越重要的地位。但受到国际组织的职权范围的限制和在当今国际社会现实条件的制约，国际组织的行使普遍管辖权的性质是补充性的，国家仍是主要的行使主体。

（五）合理原则

当代国际社会现实的发展不仅使得各国的联系更加广泛与紧密，而且各种联系也日益复杂化。若仅以某一特定的连接因素作为行使管辖权的依据，不仅不能全面反应现实状况，而且还可能引起各国之间的冲突。例如，很多事件发生的过程实际超出一国领域之内，有些事件因始于一国而终于另一国，因而涉及两国的属地管辖，这就容易导致两国属地管辖权的冲突；而在国际交往实际中，越来越多的事件是始于多国且可能终于多国，在此情形下，即使主观领域原则与客观领域原则的区分也不能合理解决属地管辖权之间的冲突；又如，属人原则是以国籍为基础，但晚近国际法的发展也仅是将常住地作为管辖的根据之一，这就导致国籍国和常住地国在依据属人原则行使管辖权时的冲突；而在涉及法人尤其是跨国公司管辖权时，由于法人连接点的复杂性和各国确立法人国籍规则的不同，依据属人原则行使管辖权的冲突就更加复杂了。此外，保护原则也同样存在上述问题，如恐怖袭击可能对多国利益造成损害，犯罪集团伪造多国货币等。正式基于上述原因，有国际法学者参照国际私法中的最密切联系地原则提出了合理原则，如同确定最密切联系地所考虑的多种因素一样提出了确定“合理”的主要因素。这些主要因素包括：[14（]373）

1.该行为与管制国领土的联系；

2.管制国与对受管制的行为应负主要责任的人之间的联系，或该国与管制旨在保护的那些人之间的联系；

3.受管制的活动特征，有关管制对管制国的重要性，他国管制此类活动的程度，此类管制得到普遍接受的意愿程度；

4.该管制可能保护或损害的，并得到证明的合理期望之存在；

5.该管制对国际政治、法律、经济体系的重要性；

6.管制与国际体系的各种传统相一致的程度；

7.另一国对管制该活动有利害关系的程度，以及其对利益的期望；

8.与另一国的管制冲突的可能性。

从上述合理原则所确定的主要考虑因素可知，其主要是将已有的各项管辖权原则加以综合考虑，并添加了一系列灵活性因素。当然合理原则现在只是理论上的一种提法，其在实际中的运用还需国际社会的进一步发展和观念的转变，而其现实可行性也需相关法律制度的配套和进一步观察。但该理论提出的现实基础也在一定程度上说明了管辖权制度向多元化发展的趋势，也可以说合理原则是多元化的一种体现和证明。

二、国际法中立法管辖权与司法管辖权的分立

上文所述的各种管辖权原则都只是概括性地阐述具体原则的内容，而管辖权制度所涉及的领域是多方位的。其中首先涉及一国管辖权的是立法，即一国首先必须有对管辖权的法律规定之后才有可能行使管辖权；其次，还涉及司法，这通常是指一国法院对具体案件实际行使管辖权的问题；最后，还可能涉及对法院判决执行的管辖问题。在西方学界，自20世纪开始学者们就开始关注对国际法中管辖权制度的具体划分，其中主要是将国际法中的管辖权划分为立法管辖（LegislativeJurisdiction）与司法管辖（JudicialJurisdiction）。其中，立法管辖权是指国家制定法律的权能，司法管辖权是指国家适用其所制定法律的权能。[15]（145-177）也有学者提出了立法管辖权（LegislativeJurisdiction）与执行管辖权（ExecutiveJurisdiction）的区分，并指出，做出决定或制定规则的权力（立法管辖权）不同于为履行做出的决定或制定的规则或其结果而采取的行政行为权力（执行管辖权）。[16（]3330）

此外，还有学者将管辖权分为立法管辖、执行管辖和司法管辖，其中的执行管辖是指行政机关的执法和法院判决的实际执行。[17（]456-457）对此，笔者认为，虽然司法管辖权与执行管辖权在严格意义上并不相同，特别是在国内法中区分两者的不同具有重大意义，但从国际法中各国管辖权的冲突角度分析分析，此处的司法管辖权与执行管辖权在国际法中的没有实质意义的区别。因为，国际法中对国家管辖权的区分实质是区分规则的制定与规则的实施。一国可以制定一定的管辖规则，但该国却不一定能实施该规制；制定规则只要不违反国际法即可，但将规则付出实践则还可能需要他国的合作等一系列其他条件。规则的制定也就是所称的立法管辖，而规则的实施既涉及司法权也可能涉及行政权，司法与行政共同构成了规则的执行。因此，在国际法中，立法管辖与司法管辖的区分意义与立法管辖与执行管辖的区分意义是一样的，前一种区分是指规则制定与规制实施的区分，后一种区分则是规则实施问题之内的区分。美国著名国际法学者路易斯•亨金的著作也证明上述观点。亨金教授认为，在涉及国家适用法律的权力时，国际法将国家的立法管辖权与执法管辖权加以区分，并且，通常将后者称为“审判管辖权”。亨金教授在具体论述执法管辖权时是以“审判管辖”为标题的，主要内容也是论述法院如何在民事和刑事案件中行使管辖权。[18（]332，367-376）

此外，国际公约中对管辖权的规定也体现了立法管辖与司法管辖的区分。如1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（东京公约）第3条规定：“1、航空器登记国有权对在该航空器内的犯罪和所犯行为行使管辖权。2、每一缔约国应采取必要的措施，以实施其作为登记国对在该国登记的航空器内所犯的罪行的管辖权。”据此，《东京公约》第3条第1款是规定了登记国的立法管辖权，第2款是规定了登记国的司法管辖权。就管辖权制度本身而言，立法管辖与司法管辖区分的意义主要表现在二者行使的具体依据的不同，行使立法管辖权的依据与行使司法管辖权的依据并不完全相同。属地原则一般既是立法管辖权的依据也是司法管辖权的依据，例如，我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。我国《刑事诉讼法》第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”。上述《刑法》条文的规定就是我国依据属地原则行使立法管辖权，《刑事诉讼法》条文的规定就是我国依据属地原则行使司法管辖权。但属人原则、保护性原则和普遍原则等作为立法管辖与司法管辖的依据在现实中的使用就存在巨大的差别。例如，我国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑期为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”这是我国依据属人原则行使立法管辖权，但是当中国公民在国外犯罪后且未回到国内时，我国法院就不能仅根据该公民具有我国国籍来进行缺席审判。这也就是说，一国一般可依行为者的国籍行使其立法管辖权，但是，这种国籍尚不足以成为行使刑事审判管辖权的基础：一国不能在某人缺席时仅以他为该国国民而进行审判。[19（]373）又如，我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这是我国依据消极人格原则和保护性原则行使立法管辖权，但若外国实施了上述条文中规定的犯罪后未出现在中国境内，我国法院就难以对其进行审判。

实际情况是，只有当犯罪嫌疑人在我国出现时我国法院才可能实际行使司法管辖权。而即便是一国法律规定了缺席审判制度，但若外国人已在犯罪地或国籍国法院受到审判，该国一般也不会在缺席的情况下做出判决，除非犯罪地或国籍国法院的审判明显不公且案件涉及本国重大利益。由此可见，立法管辖中的消极人格原则和保护性原则是不可类推到司法管辖中的。而就普遍管管辖原则而言，虽然每个国家都可以依据国际公约在本国法律中规定其对某种国际罪行拥有管辖权，不论该犯罪实施者是否是本国公民，也不论犯罪是否发生在本国境内其是否影响本国的利益。但上述情况仅说明一国可在立法中行使普遍管辖权，而在司法领域显然不可能存在如同立法上的“普遍管辖权”，不可能所有国家的法院对该犯罪进行审判，甚至可能没有任何一国可以行使司法管辖权而由国际组织行使司法管辖权。因此，从严格意义上讲只存在立法上的普遍管辖而不存司法上的普遍管辖。通过上述分析可知，国际法中的管辖权制度实际可划分为立法管辖与司法管辖，立法管辖与司法管辖之间的内在差异决定了二者在实际运用时具体依据的差异，国际法中管辖权依据的多元化发展并不能一概运用到立法管辖与司法管辖当中。对此，也可从当今国际条约和国际法基础制度中获得佐证。

三、国际法中立法管辖与司法管辖中的实践差异

立法管辖与司法管辖的区分在不同案件中的表现也是有所不同的。在涉外民事案件中各国法院一般承认特定情形时外国法律的适用，合同中当事方也有选择适用法律的自由，因此，民事案件中立法管辖与司法管辖分立的实际表现较为显著，各国对民事法律的相互承认与执行使得管辖权分立后产生的争议也较少。如一国即使在立法没有规定对合同纠纷案件的管辖权，但当事方的同意却使得该国法院可以行使司法管辖权，甚至的审判中不适用本国法律。而刑事案件由于其公法性质决定了一国法院一般不会适用外国刑法，更不会执行外国的刑事判决，这使得立法管辖与司法管辖的区分显得尤为显著。同时由于国际法给予各国行使立法管辖权的空间要远大于司法管辖权的空间，各国若完全依据本国立法中的管辖权原则行使司法管辖权，则司法实践中的相互冲突的可能过于频繁与复杂。由于民事法律制度受到国际私法的调整，国际法一般不直接涉及此类案件，因此本文对此不做详细讨论，仅以刑事法律制度为例具体阐述立法管辖与司法管辖的差异。立法与司法的不同性质决定了国家行使立法管辖权与司法管辖权的不同表现，国际法对国家行使立法管辖权与司法管辖权也有不同的制度内容与限制条件。一般为防止国际犯罪逃脱法律的制裁，国际法对各国的立法管辖权的限制较少，国际条约中对缔约国行使立法管辖的依据都进行了“充分”的规定。如《联合国反腐败公约》第42条第1款规定，“各缔约国均应当在下列情况下采取必要的措施，以确立对根据本公约确立的犯罪的管辖权：（一）犯罪发生在该缔约国领域内；（二）犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只上或者已经根据该缔约国法律注册的航空器内。”这是公约规定立法管辖中的属地原则。公约第42条第2款规定，“在不违背本公约第四条规定的情况下，缔约国还可以在下列情况下对任何此种犯罪确立其管辖权：（一）犯罪系针对该缔约国国民；（二）犯罪系由该缔约国国民或者在其领域内有惯常居所的无国籍人实施；（三）犯罪系发生在本国领域以外的、根据本公约第二十三条第一款第（二）项第2目确立的犯罪，目的是在其领域内实施本公约第二十三条第一款第（一）项第1目或者第2目或者第（二）项第1目确立的犯罪；（四）犯罪系针对该缔约国。”这是公约规定立法管辖中的属人管辖、消极人格原则和保护性原则。同样在1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》第3条与第4条、1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》第4条、1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》第5条、1979年《反对劫持人质公约》第5条、1988年《制止危机海上航行安全非法行为公约》第6条和1997年《制止恐怖主义爆炸的公约》第6条等也有类似的规定。由此可见，国际公约对国家行使立法管辖权是规定一般是“扩充性”条款，即只是规定缔约国在哪些情况下可以或应当行使立法管辖权。但为防止各国之间执行管辖权时的相互冲突，国际公约对缔约国行使法管辖权却规定了“限制性”条款。同样以《联合国反腐败公约》为例，公约第42条第6款规定，“在不影响一般国际法准则的情况下，本公约不排除缔约国行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权。”虽然此处只是笼统地提出“一般国际法准则”对缔约国司法管辖权的限制，但一般国际法准则不仅内涵丰富外延也十分广泛。仅在公约第4条第2款就规定，“本公约任何规定概不赋予缔约国在另一国领域内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国机关的职能的权利。”从该规定可知，缔约国行使司法管辖的权限不能超出本国领域，且非为他国专属管辖。早在“荷花号”案中，常设国际法院就阐述了类似规则，即“国际法对一国所设置的首要和重要的限制就是——如无相反之允许规则——一国不能在另一国领土内以任何形式行使国家权力”因此，若缔约国对在《联合国反腐败公约》第42条第2款规定情况下的犯罪的嫌疑人行使司法管辖权，就必须要得到嫌疑人所在国的协助。一个国家没有获得准许，派遣人员进入另一个国家的领土逮捕被控告犯罪的人，是破坏国际法的行为。[20（]295）

只有当嫌疑人进入管辖国的领域时，该国才能因行使管辖权而将嫌疑人逮捕。管辖国也只有在嫌疑人所在国允许的条件下，才能向嫌疑人送达法院的传票，或者在该国收集犯罪证据等。同样，管辖国司法管辖权还需通过引渡嫌疑人才能得到实际执行，这又需要管辖国与所在国之间签订引渡条约或存在互惠条件等其他途径为前提。[21]

立法管辖与司法管辖的不同制度内容是其自身特点与当今国际法制度相结合的产物。立法管辖权是一国宪法规定的最高机构在其领土内制定法律的行为，制定的法律的内容在一定情况下是跨越国界的，而且这种涉及国外的立法是体现在很多领域。[22（]456）但是，立法行为是一国立法机关的独立行为，其不需要他国的协助，这决定了一国不仅可以依据属地原则和属人原则行使立法管辖权，还可以依据消极人格原则、保护原则和普遍原则等行使立法管辖权。最高权威，这在国际法上并非意味着高于所有其他国家的法律权威，而是在法律上并不从属于任何其他世俗的法律权威。也正因如此，有学者认为，国家在其领域内的立法，即使是涉及到域外的人或物，这也是国家的一个重要属性。[23（]55）司法管辖由于涉及到实际操作等执行问题，因此，若案件当事人不在一国领土之内，管辖国行使司法管辖权就必然涉及他国的领土。国家之间的相互独立性和领土的约束，这决定了一国官员不能在他国国土内行使自己的职权，也不能在外国领土实施自己国家的法律。[24（]456）管辖国只有在其管辖对象进入其领土之内时才能执行其法律规定的管辖权，即行使司法管辖权。

例如，在属人管辖中，理论上，当一个人具备这种特定身份上的本质时，一国即可对该人行使管辖权，即使该个人身具居国亦同。而在实践上，这类管辖多在管辖的对象进入法庭地国境内，或以引渡的方式押解入境的情形下执行。[25（]409）行使立法管辖权与司法管辖权的不同根据也是最高性决定的，最高性在对内与对外中的不同内涵决定了立法管辖与司法管辖的不同。最高性的对内含义是无需服从任何其他权威，因此，国家可以在立法中规定其认为合适的管辖权制度；最高性的对外含义是本国不需服从他国权威，即各国之间的平等，因此，一国通常是不允许他国在本国领土之内行使管辖权。管辖权以为依据的事实并不意味着，每一个国家在国际法上在它所选择的任何情况下行使管辖权的权利。[26（]328）

管辖权制度论文篇（8）

如果不是互联网，大概谁都不会想象得到，有朝一日关于侵权案件的地域管辖的争议会闹得如此沸沸扬扬。在我们所能接触到的已付诸司法实践的网络侵权案件中，几乎找不出一例不涉及管辖争议的案件来。虽然存在并不仅仅在于被感知，但毋庸置疑的是，在网络侵权案件中，“地域管辖”已经成为相关的当事人、律师甚至法院必争的领土。

由于网络空间的全球性、虚拟性和网络管理的非中心化（1），传统的地域管辖原则受到了前所未有的挑战。因为缺乏一致的标准，也因为实际案件的需要，理论界不断演化出了新主权理论、管辖相对论（2）、网址管辖基础论、取消侵权行为地作为识别因素理论、技术优先论、原告所在地法院管辖论、最低限度联系理论（3）、服务器所在地法院管辖论（4）等种种理论。迄今为止，除了对于新主权理论和管辖相对论的批判逐渐趋于一致，其他的理论争论仍在愈演愈烈，与确定管辖的连结因素有关的争议也正在原、被告所在地、网址、服务器、计算机终端等等之间广泛展开。为了减少在实践中对于网络侵权司法管辖的争议，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》这两个司法解释中分别对网络侵权的司法管辖作出了规定，但其中尚有矛盾之处有待完善。鉴于上述情况，笔者在本文中就网络侵权案件的地域管辖进行的探讨，虽系一家之言，或许尚有菲薄的价值。

由于笔者对前文所述的学界对新主权理论、管辖相对论的趋于一致的批判态度抱有相同的看法，因此本文的探讨基于这样的理论前提：国家的司法管辖权仍然适用于网络上发生的侵权纠纷的处理。

一、网络侵权对传统管辖基础的动摇

传统的管辖理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。(5)因此，传统理论主张的管辖基础通常有当事人的住所、国籍、财产、行为、意志及出现的事实等，在侵权案件中，则通常以被告住地所或侵权行为地作为管辖基础。但“网络侵权”这一新型的侵权类型的出现，使传统的管辖基础产生了动摇。

1、司法管辖区域界限的模糊化。在传统的“实在世界”的侵权纠纷案件中，某一特定的法院的管辖区域能够通过地理上的界限加以界定。但网络空间是一个开放性的全球性系统，没有明确的边界。人们在网络上的交往借助于数字传输可以在瞬息之间往返于千里之外甚至跨越数国，而其本人却无需发生空间上的位移变化。如何在这样的虚拟空间中划定法院的管辖界限，是传统管辖基础理论面临的第一个困难。而某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节，也是划定管辖区域需要考虑的问题。

2、“原就被”原则的理论困境。在传统的民事诉讼中，由原告向被告住所地人民法院起诉被认为是最理所当然而应当优先予以考虑的管辖原则。但是，在网络侵权案件中，由于网络本身是一个虚拟的系统，网络空间的行为人在上网时通常无需经过真实的身份认证，该行为人的住所地的确定并不象传统条件下那样便利。同时，在网络侵权案件中，被告往往与原告相距甚远，而且跨国的侵权行为很多，如果适用“原就被”的原则，一来受害人获得司法救济十分困难，不利于保护受害者的正当权益，二来也有损国家司法主权。因此，是否应当继续把被告住所地作为管辖基础，似乎值得重新考虑。

3、侵权行为地的不确定性。网络侵权行为以数字传输为手段，其最大的特性莫过于阶段性和复制性。根据网络数字传输规则，一个完整的网络侵权行为可以分解如下：第一，具体侵权人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制或下载、上载、设置超链接、设置URL(统一资源定位器)、转发等行为；第二、侵权人的操作指令以及侵权指向的目标内容以数据流的形式在终端设备、IAP(Internet接入提供商，即Internet Access Provider)服务器、节点计算机设备、ICP(Internet内容服务提供商，即Internet Content Provider)服务器及其他网络设备(缆线、MODEM、网卡、中继器等)之间进行传播；第三、指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作(复制或存储等)。从这一过程分析中可知，网络侵权行为不仅涉及多个侵权环节，而且在多个网络设备中发生了相应的影响(存储或复制)。因此，在网络侵权案件中，确定侵权行为发生地、发生时间以及结果地、侵权结果发生时间，变得十分困难。

正是由于传统的侵权行为的地域管辖基础存在上述困难，促使了新管辖理论的诞生并提出了各种新的连结因素。

管辖权制度论文篇（9）

中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）14-0315-02

管辖权异议是一项旨在矫正管辖不当的制度，但一直以来我国民诉法的相关规定较为原则，2012年修法时除了法条序号的调整外亦无实质变动。该制度的粗疏不仅造成了本案诉讼的拖延，也是造成管辖异议权滥用现象大量出现的基本原因[1]，尤其是新民诉法增设国内应诉管辖、扩充协议管辖之后更可能加剧这一乱象，故而该制度亟待完善。而审理程序是其中虽然重要但为人关注不多者，故笔者对其做一浅探，但求抛砖引玉。

一、管辖权异议审理程序的设置原则

法律程序分为三种，即产生权利的程序、实现权利的程序以及裁决异议的程序，其中，裁决异议的程序最容易导致程序的增殖。由此，设置救济性异议程序的必要性及其强度与该程序所涉利益的大小紧密有关。对于不涉及实体利益的程序事项，救济程序的设计应当首先考量实体利益，同时也要兼顾程序利益，而程序利益与“元制度”的目的和价值有关。作为法院系统内部工作分工的管辖制度的正当性在于案件审理权分配根据的合理性，管辖错误仅是法院内部分工的错误，与实体公正没有直接关联（因为理论上每一个法院的审判都是公正的）。相对于本案审理程序来说，管辖权异议程序仅是一种从属性的程序，只要平衡了双方当事人的优势，异议制度的目的就达到了，不应过于追求程序的复杂化[2]。但另一方面，作为一项产生于本土的颇具中国特色的“内生型”制度，管辖权异议制度的立法主旨就是应对我国司法实践中的地方保护主义，使被告能够对抗法院的不当管辖。此外，赋予被告管辖异议权也可以平衡原告通过主动所获得的选择优势，实现当事人平等。

从上述诉讼原理出发，笔者认为，管辖权异议案件的审理程序的设置应当遵循公正、当事人平等、效率以及适度救济四个原则。公正，就是管辖权异议制度的目的应当在于或者有利于实现诉讼公正。当事人平等是指法院应当平等地对待双方当事人，让当事人有机会充分地参与本案程序和管辖权异议审查程序。效率就是要求管辖权异议案件的处理应当力求低成本和迅速化，避免拖延本案诉讼或者造成整个诉讼成本过高。适度救济是指对管辖不当的救济应当适可而止，避免造成“程序过剩”。

二、管辖权异议审理程序的样式

域外一般认为管辖权属于诉讼要件，对其采取法院职权审查制，但法院并不在当事人的陈述之外独立地依职权探究。法院审理时应当听取双方当事人的意见，但无须进行口头辩论；不过，如认为确有必要，也可以进行任意性口头辩论。考虑到管辖问题在我国的特殊重要性，笔者认为不宜机械地借鉴域外的这种做法，但也不应使用普通程序来审理。就管辖权异议的处理程序，立法者认为必要时法院可以召集双方当事人进行听证[3]，并且我国已经有一些法院在这方面做了有益的尝试，如福建省福鼎市法院在收到当事人的管辖权异议书后，要求当事人提供证据，并由审理本案诉讼的业务庭组成合议庭在7日内举行听证。另有学者主张引入附带审理模式，将管辖权异议审理程序视为一种与本案诉讼相连的附带诉讼，由法院根据相对简易的程序进行处理[4]。笔者认为，管辖权异议的审理程序既要去行政化保障当事人的程序权利，又要避免过于冗长，拖延本案诉讼。基于此，管辖权异议由审理本案诉讼的法庭审理即可，无须另行组成合议庭。审理原则上应当开庭，但由管辖权问题的辅和程序性所决定，通常只需采取简易程序。在案情简单、并且经双方当事人同意的情况下，可以实行书面审理。另外，对于管辖权异议二审案件，可以采用速裁程序进行审理，例如上海高院2007年出台的《关于加强管辖权异议处理的若干意见》，这种做法可以通过缩短审理周期、降低当事人的可期待利益来达到遏制滥用管辖异议权的目的。

三、管辖权异议的审查强度

管辖权异议的审查强度包括审查形式和举证责任两个问题。就法院对管辖权异议的审查范围，在司法实务中形成了形式审查、实质审查以及形式审查为主、实质审查为辅三种做法。形式审查观的主要理由在于诉讼程序要件和实体事项审查的分阶段性，实质审查观则以管辖权的确定是法院进行实体审理的前提及裁判生效的要件作为理论基础。而第三种观点的理据在于，管辖权固然属于程序性问题，但该事项是法院正确处理案件的前提，故不能仅做形式审查，还应辅之以一定的实质审查。就该三种观点，笔者认为，实体审查的做法违反了程序的有序性，会导致程序的不安定，故不可取。形式审查为主、实质审查为辅的观点貌似公允，却有混淆程序性问题与实性体问题审查方式之嫌，而且也难以实际操作，故亦欠妥。形式审查观符合诉讼程序的有序性及诉讼要件审查的一般原理，也可以防止因实体审查而导致法官对案件实体问题产生先入为主的思维，因而较为可取。

虽然管辖权问题属于法院依职权审酌事项，法院可以依职权调查，但为防止当事人滥用异议权，法院可以要求当事人举证，举证程度应达到表面证据，对于举不出任何证据又无证据线索的，法院应予驳回。在管辖的确定上要求当事人举出一定的证据也是国外的惯常做法，如德国法理论认为，如果管辖权产生于案件与法院或其辖区的特殊关系，比如被告在法院辖区有住所的，则该事实在发生争议时需要原告举证证明[5]。但在我国，由于法律对当事人提出异议的要件没有明文规定，导致在司法实践中被告提出管辖权异议时往往仅提交一纸申请书而无任何证据，更有个别被告把申请书寄到法院就算了事。今后有必要要求提出异议的当事人举出一定的证据，以减少这种随意提起管辖权异议的做法[5]。

四、管辖权异议的审理期限

我国民诉法未对管辖权异议案件的审理期限进行规定，导致实践中审查期限往往相当之长。根据有关统计数据，法院在受理案件到最终确定案件管辖耗时可长达228天[6]！因此，有必要缩短管辖权异议的审理期限。

首先，限制管辖权异议的审查期限。结合审判实践及民诉法关于管辖权异议提出期限的规定，从异议的提出到一审法院作出裁定，审查时间以限定在1个月内为宜。具体如下：经审查管辖权异议不成立的，法院应当在5日内裁定驳回。异议成立的，应当在3日内征询原告意见，原告同意移送案件的，应于次日作出移送裁定；原告不同意的，应在7日内作出书面裁定。如果涉及管辖权异议的主要证据需要鉴定的，审理时间可以适当延长。二审法院经审查认为管辖权异议的上诉理由明显不能成立的，可在立案后3日内作出驳回上诉的裁定；对上诉理由有不同意见的，也应在15日内作出裁定。

其次，应实现案卷移转的便捷化，缩短卷宗移送的时间。案卷的移送可以采用绿色通道简易操作，即只移送异议申请、一审裁定、上诉状及相关证据。还可以在上下级法院之间建立案件专人对接制度，简化交接手续，缩短交接时间。今后条件成熟时，并可通过视频、计算机网络等双向视听传输技术建立远程审查平台。当事人对一审法院的管辖权异议裁定提起上诉的，一审法院在发送上诉状副本后即可移送卷宗，案卷移送最迟不得超过5日。二审法院应在裁定作出后立即通知一审法院承办法官，并在3日内完成退卷工作。需要移送管辖的裁定，应在裁定生效后10日内完成案卷移送。

另外，对于当事人已在答辩期内提出管辖权异议，在异议经法院裁定驳回后，当事人又向法院提出要求重新给予答辩期的，除非在管辖权异议处理之后原告变更了诉讼标的，否则不应再给予当事人答辩期。

五、对管辖权异议裁定的再审问题

在审判实践中，时常发生当事人不服生效的管辖权异议裁定而申请再审或由法院提起再审的情形，这类做法的法律依据是《民事诉讼法》第198、199、200条以及《民诉法适用意见》第208条。从民诉法该三条的规定来看，立法的确不排除对管辖权异议裁定进行再审，而《民诉法适用意见》第208条更是明确规定“对不予受理、驳回的裁定，当事人可以申请再审。”有学者认为，这种对于管辖权事项设置再审这一第三重救济程序的做法不可取，不符合国际上通行的做法。对此笔者亦表示赞同，并补充两点理由如下：其一，从法理来说，法院对管辖权异议的裁定仅是对案件管辖这一程序事项的确认，而非对案件实体的处理。如果允许管辖权异议裁定进入再审程序，既有违于裁定的立法宗旨，也不符合公正与效率的诉讼价值[7]。其二，若是以再审程序追回管辖权，就会出现受移送法院已对案件进行实体审理后，移送法院又对案件的管辖进行再审的颠倒现象。因此，今后有必要通过司法解释对《民事诉讼法》第198、199、200条的适用对象进行限定，排除对管辖权异议裁定的再审，以贯彻适度救济的程序设置原则。

参考文献：

[1] 刘远志.管辖权异议制度之反思与重构[J].法律适用，2012，（4）：62-63.

[2] 张卫平.管辖权异议：回到原点与制度修正[J].法学研究，2006，（4）：141-149.

[3] 全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国民事诉讼法解读：2012年最新修订版[M].北京：中国法制出版社，

2012：348.

[4] 胡军辉，李蓉.试析民事管辖权异议制度中的几个程序问题[J].求索，2010，（2）：139.

[5] 罗森贝克，施瓦布，哥特瓦尔德.德国民事诉讼法（上）[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007：237.

管辖权制度论文篇（10）

绪言：网络改变了社会行为方式，每个人通过电脑就可与世界上任何地点进行信息交流。这一现实反映在法律领域上，使侵权行为发生地等传统概念产生模糊和动摇，对传统的司法管辖，形成巨大冲击。最尖锐的问题是，网络是全国性的、世界性的，任何发生在网络上的侵权行为，从理论上都有服从全国任何地方、世界任何地方法院管辖的可能。对网络侵权诉讼行为的管辖，甚至在网络发展最早的美国，至今也没有形成统一做法。法院在传统的有形世界、地域基础上形成的管辖权，如何适应网上纠纷的发展，仍然是个全新的问题。

一、 网络的特性

网络空间是目前对Internet网在国际社会为人们提供各种信息活动场所，又相对独立的非地理空间的叫法。这一概念的提出有助于我们了解Internet的本质，进而分析Internet冲击传统诉讼秩序的根本原因。网络空间具有三个主要特性：①

（一）客观性。网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的终端和线路、程序的存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在显示器的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间一样可以被感知，它是地理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但决不同于地理空间。

（二）全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的六千万用户异常紧密联系在一起，这种联系彻底打破了地理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入Internet的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。

（三）管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，Internet上的每台电脑都可以作为其他电脑的服务器（server），所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理Internet，这正是许多问题产生的根源。

二、 网络诉讼对传统管辖基础的动摇

传统司法管辖规则都是以具有很大确定性的地理位置、当事人的国籍或者以当事人的合意为识别因素来决定的。由于一般案件构成因素具有客观确定性，受诉法院根据一定的规则决定此案应由哪一国家管辖，进而决定由管辖该案的这个国家的哪个地区的法院管辖，在司法管辖权确定之后，根据法院地国冲突法规所指引的实体法，决定该案适用哪一个国家的实体私法规范。我国对民事案件的管辖制度，主要是从便利当事人行使诉讼权利和有利于法院进行审判以及保证审判工作的质量出发来加以规定的。对涉外民事案件管辖权的确定，原则上也以地域权限的划分为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。②

在当今人类已步入以网络为基础的信息社会的今天，由于网络具有客观性、全球性、管理非中心化等特点，传统管辖规则至少面临着以下困境：

（一） 网络空间的全球性使司法管辖区域变得模糊

就传统管辖理论而言，管辖区域是确定的，有明确的地理边界。由于网络空间的全球性，上网后无论谁点击任何地区或国家的网站就可进入，这种行为彻底打破这种空间上的有形界线。作为管辖根据和连接点的行为地与管辖区的确定的联系性降低。仅靠一国无法对私人行为进行控制，仅凭行为地也无法确定地知道其案件的管辖国家、地区及所适用的法律。Internet中，私人主体与其行为的这种无限分离的特性，使传统的司法管辖规则丧失，难以起到其固有的规范功能。③

要在一种性质完全不同的空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的困境。某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权，或者是否对网络空间的全部享有管辖权，这是必须解决的问题。将这一困难作为技术问题推给负责举证的当事人似乎是办法之一，但法院至少应决定当事人必须证明什么，而对当事人所提供的证据的判断又依赖于法官对网络空间所持的态度和标准。

就网络空间中的活动者而言，他根本无视网络外地理边界的存在，一旦上网，他对自己所进入和访问的网址是明确的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者分处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都　可能是跨国的，从而影响司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某特定司法管辖区域之内就更难了。

从以上情况可见，由于界限的模糊，当法院管辖网络诉讼案件时，它很可能在行使一种模糊的管辖权。

（二） 新理论试图从根本上否定国家司法管辖权

纠纷是在网络的活动者之间发生的，因此“网民”是潜在的当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度，法院的管辖权就有被“架空”的可能，因为没有原告的，诉讼就不能开始。当多数网络的参与者都不将争端提交到任何法院，不但管辖基础的问题谈不上，连法院的主管都变得极其危险。这种基于网络空间的非中心化产生的新理论认为网络空间正形成一种全球性市民社会，这个社会有自己的组织分工、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定了。④

这种观点仍有不少人坚持，但已脱离了Internetr的基础。我们知道，行业道德和技术标准可以对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律，但永远不能代替法律，同样，自律管理也不可能替代法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只是在相互联接上存在着难度而已。

（三） 网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境

当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着地理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的地理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登陆者的身份。

管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能够通过其他途径予以查明，使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性，而且，这时已不是Internet所带来的管辖权冲突问题，而纯粹是地理空间的管辖权规则的具体适用问题。⑤

虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上的挑战，但各国法院仍旧步履沉重地对网络空间发生的种种争端继续实施着管辖。在新的司法实践中，旧的规则会得以发展，久而久之，新的规则和理论也会创设出来，我们应该从“网络大同世界”的梦幻中摆脱出来，关注一切有价值的法律创建。

三、 新管辖模式分析

（一） 新模式

网络非中心化倾向表现为每个Internet使用者只服从他的Internet服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)的规则，ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。⑥也就是说网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。新理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society)，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力。

新理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融，而最大限度的保护网络的发展。

（二） 管辖权相对论模式

为解决管辖权的困境，包括各国管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题，有的学者提出了管辖权相对理论。该理论认为：

第一，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远的观点看，这才是解决问题的根本办法。

第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。

第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后运用网络过滤器(filter)或清除器(cancelbot)来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息⑦。这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。

不可否认，这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。

我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容，我们似乎也可以推出这样一个结论——各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这显然是不合理的。

由此看来，新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者是欲以行业自律代替法律的公力救济，我以为这无论是在目前，还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织，但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将网络空间看作一个自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的，但是受影响的人并不生活在网络中。因此，或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。

（三）网址构成新的管辖基础模式

这种理论认为网址存在于网络空间中，其在网络中的位置是可以确定的，而且在一定时间内网址具有相对稳定性，它在网络空间的位置是确定的，网址在网络空间的地位，类似于依据在地理空间的地址。其次这种理论还认为网址和管辖区域有一定的关联度，特别是与提供网址的ISP所在的地理区域有密切而充分的关联，网络活动参加者的行为都是通过网址而进行的。⑧现代国家是对地球上四维空间的划分，因此有人认为一案件由哪个国家管辖，必须由案件本身所具有的识别因素来确定，将网址作为案件的识别因素就是因为网址具有与网络活动参加者及国家所处的地理位置确定的联系，可以将网络中的事实转化为地理空间的事实，但是网址毕竟不能等同于地理空间中的依据或居所，它是存在于网络空间中的，以一定长度和格式表现的数码，它虽有区别和标识网络系统定对象的功能，但其表现形式和功能是复杂的。另外，作为侵权案件的主要识别因素－－侵权行为地，用网址也难以确定。如被动地保留一个可以被网络用户访问的网址，并在其上提供有碍他人权利的信息服务的行为，以及主动地向特定的或不特定的网址发送侵权的信息的行为。在这类情形下网址的确定性就变得十分模糊；把传统的地理空间的行为理论扩大解释到网络的虚拟空间是不合适的，网络空间中的信息活动是难以辨别的。美国的司法实践曾试用这一理论，从美国实践看网址作为识别因素的做法也并不成功。

四、 作为网络管辖权根据的相关考虑因素

通过以上分析，可以看出网络管辖权的一个基本问题就是仅仅被告在网路上出现的事实能否成为管辖权行使的充分依据。对于这个问题的回答，除了依靠技术的发展，很大程度上也取决于各国对于管辖权根据的确定的态度。首先值得注意的是，“随着国际关系的发展，各国不论在传统上已采用何种原则为主来确定国际民事诉讼法院管辖权，但都在不断的发展，都在一定条件下设法扩大自己的管辖权。”⑨ 对于这种趋势，尽管我们多站在国家的角度提出批评，但是也应当看到在某些情况下，它又为外国人和内国人提供了诉讼上的便利，反映了国际民事管辖权制度的发达。⑩ 这种观点在解决网络管辖权问题中也是有很大的参考意义的。

首先，在考虑网络管辖权这一问题时，一个不可回避的事实即“网络全球性”的特性决定了在专门为网络“量身定做”的法律规则出现之前，⑾ 任何国家都很难在网络中划清明确的界限，因此完全照搬传统的管辖权的做法是行不通的。但同时，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将旧有的规则适用于网络案件又是必然的选择。

其次，上述的趋势表明任何国家都不可能随意放弃扩大管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国是有利的。这一点在网络中也如此。无论是我国法院的一些判决，还是美国的司法实践，都表现出法院在试图为对案件行使管辖权而寻找根据的努力。

再次，在适用传统规则之中，新的管辖根据能否出现，即网址能否构成新的管辖根据。对于这个问题，中国只是刚刚开始学理的探讨，⑿ 而美国法院一系列的司法实践，已使相应的规则逐渐成熟起来。（1）仅有网址存在并能在法院地被接入这个事实不足已构成法院行使管辖权的充分根据，这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。（2）考虑网址能否构成新的管辖根据的一个重要因素是对于“消极存在的网址”与“积极存在的网址”的区分。对于前者，由于消极存在的网址（也可以说是静态存在的网址），只起到一种广告，传播消息的作用，而不符合美国“长臂管辖权”规则下对“与法院地有营业活动”的要求，因此法院没有充分根据行使管辖权。但是，即使对于消极存在的网址，法院往往会找到除了网址存在之外的其他因素来证明“营业活动”的存在，而满足了法院行使管辖权的根据。这些因素，正如上述分析的那样，主要包括：通过网址以外的途径而和法院地有信件、会议、谈判或其他的往来能证明被告试图在法院地从事营业活动；或者被告已事实上与法院地居民订立了订购合同等。对于后者，如果营业活动能直接通过互联网完成，或者被告为招徕生意之目的而在网址上提供了能与用户交换信息的手段，可以推测出被告有意识的将自己置于法院地的司法管辖之下，因此法院行使管辖权被认为是适当的。但是，即使这样的区分，界限也不是十分明确的。例如被告在网址上提供了E-mail地址，免费电话号码或其他使得用户能够进一步与被告联系的方式，那么该网址是消极存在的还是积极存在的呢？这种情况下，法院只有结合其他因素来判断了，由于仍缺乏统一的标准，使得法院的结果还处于摇摆之中。

无论如何，丰富的实践使得在网络管辖权这个问题上，美国法院正在发展出越来越细化并逐渐固定的规则，以努力减少不同法院做出不同判决的可能性。这其中判例制度（或法官造法）无疑发挥了十分重要的作用。这些规则，和发展规则的方法本身都是值得我们借鉴的。

本人对于网络侵权地域管辖的观点如下：

1、原告住所地优先原则。

(1) 原告住所地管辖的合理性。

第一，与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定，而如上文所述“原就被”原则面临的困难，被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在，而原告住所地既是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。

第二，网络的全球性特点，导致网络侵权常常表现为跨国纠纷，在承认第一点的情况下，为了保证国家司法管辖权，维护本国公民利益，有必要将原告住所地确定为管辖的基础。

第三，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。从网络侵权的发生来看，侵权人实施侵权，明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地，而被侵权人常常是原告，同时，网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。

因此，笔者认为，将原告住所地确定为管辖基础是合理的。

(2) 原告住所地管辖的优先性。

笔者认为，网络侵权依靠网络技术实施，从选择的便利上看，确定原告住所地法院管辖，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，因而最具效率，有利于案件的审理。而原告所在地在时是唯一的，有利于节省诉讼成本，不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。另外，因为网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护社会权利的平衡，维护社会稳定。因此，在网络侵权案件地域管辖中，原告住所地管辖应当作为优先的原则。

2、侵权行为地管辖。

(1)在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。关于这一点，笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的理论”已有详细分析，不再详述。笔者认为，侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则，已经在社会上形成了相对稳定的观念，同时法院审理案件也积累了相当的经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应当轻易摒弃。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时，侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。网络侵权案件中，侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。

(2)确定网络侵权行为地的参考因素。

笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素：

①计算机终端和ICP服务器。根据前文关于网络侵权行为过程的分析，在一个侵权行为实施过程中，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络侵权行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具，ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。

②侵权人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为内容时与ICP服务器的关联关系，具有主动性的特点。在美国的“最低限度接触”理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要的因素。笔者认为，这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。传统民法学的观点认为，普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。只要深入理解，不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为：侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。在网络侵权案件中，作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制，从而存在多样性和扩散性。假设存在这样一个案例：甲未经乙的许可，将乙享有著作权的作品上传到A网站，后由丙转贴到B网站上，乙在B网站上读到被侵权的作品。这一假定的案例中，网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。在这种情况下，甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的，因而应当是“有意利用”，而对于B的ICP服务器上的复制和储存，显然不是“有意利用”。乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。因此，笔者认为，在以服务器作为侵权行为地的参考要素是，是否“有意利用”是应当被考虑的因素。

(3)网络侵权行为实施地、结果地的确定

①网络侵权行为实施地，是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。“侵权行为是行为人所为，其所为通过一定的计算机设备进行。因此，侵权行为实施地的确定应当以被告为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。”(13)笔者认为，以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权行为人中心，以"有意利用"作为主观状态的审查标准，把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地，是合乎逻辑的。

②网络侵权行为结果地，是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征，通常可因其影响被侵权人的程度不同而判断损害的大小，因此，侵权结果与被侵权人密切关联，网络侵权行为结果地的确定，应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以被侵权行为人为中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。

曾经有学者提出，以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为，这种担忧是可以理解的。但是，本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用，这一担忧因素真正成立的机会并不多，而且本文提供的解决方案中，被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，已经有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，这种担忧的理由已经不复存在。

(4)不方便法院。

“不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(14)不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的条件包括：(1)对案件具有管辖权；(2)与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。(15)

笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略，并且其适用并不违背传统的“关联性”标准，完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效办法。

综上所述，笔者认为，网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下，也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复，原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。

互联网的独特性和复杂性无疑对现存法律体系提出了挑战，对此做出回应，如果忽略了实践的可操作性，理论就会显得过于理想化而又苍白，而在这一过程中，法院通过个案而逐渐创建的规则将会是真实而又充满生命力的。如何引导中国的法院也走上这一过程，却是我们在文章之外也应作的思考。

参考文献

①　在《Internet及其背后－－公共政策与线上世界》中提到了Internetr 的诸多技术特性，本文网络空间特性是在对其概括总结的基础上得出的。

②　《国际私法》，李双元主编，北京大学出版社1991年9月版，第453页。

③　《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》，冯文生，《法律适用》1998年第9期，第17页。

④　《网络侵权的特点及其管辖权确定》，曹雪明，人民法院报，2001年12月19日。

⑤《试论Internet案件的司法管辖权》王德全 　 /research/academy/details.asp?lid=1112

⑥　《网络空间的立法和执法》“Lawmaking and Law Enforcement in Cyberspace”by David R.Johnson见于网址：///Pub/Legal/.

⑦　Jurisdictional Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace,大卫约翰逊(David Johnson)，见于网址：/pub/Legal/.

⑧　《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》冯文生　《法律适用》1998年第9期第19页。

⑨　参见：李双元主编《中国与国际私法统一化进程》（修订版），武汉大学出版社，1998年，第130页。

⑩　国际民事诉讼管辖权主要由专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面构成，各个国家若都能适当扩大平行管辖的联系因素，从而减少自己的专属管辖和排除管辖的情况，显然是会更有利于国际民事争议当事人寻求司法保护的。同上，第130-131页。

(11)　这种规则的出现的必要性是显而易见的，但是任何国际统一实体规则或同一程序规则的出现都不可能是一蹴而就的，并且国际私法领域的一个发展趋势是“从十九世纪末发展起来的跨区域的多边性国际统一实体法的发展将趋于停止，代之而起的是区域性的多边国际统一实体法和双边性国际统一实体法。”（参见：邓正来编著《昨天 今天 明天——新技术革命与国际私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178页。） 因此在此之前，国内立法与实践将对于规则的建立起决定性的作用。

(12) 有观点认为，与当事人有关的任何因素要能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。从这两点考察，网址成为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。参见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，载自《法学》，2000年第2期，第39页。另见王德全：《Internet引起的国际私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第119页。