监所管理论文篇（1）

 

关键词：发行监管 核准制 注册制 保荐制度

2012年5月11日，标榜应“全球太阳能光伏照明行业开拓者”的珈伟股份在创业板上市，上市首日，股价一度大涨23%。然而，该公司于7月14日披露的上半年业绩预告显示，公司预计上半年度归属于上市公司股东的净利润为240万至340万元，同期下降94.12%至95.85%，使得其股价下跌约30%，参与此股的投资者深深被套。珈伟股份的业绩会突然“变脸”引来了投资者的深思，例如该现象是否真的由于其所宣称的由于美国爆发飓风灾害引起的；是否由于现有发行监管制度作用有限使得该类质量低下的公司得以上市等。本文对此进行分析。

 

一、发行监管的相关理论及文献

有关学者将国外关于证券市场监管的理论分为四种，分别为公共利益理论、政治理论、权衡理论和法律理论。

（一）公共利益理论（Stigler，1971；Becker和Stigler，1974）

该理论认为由于市场中存在信息不对称、交易成本不为零、不完全竞争和“搭便车”行为等现象，私人投资者没有能力对实力雄厚的公司进行监管，因此只有通过政府对公司的监管，才能克服市场失灵所带来的负面影响，改善公司的治理水平，从而提高资本市场的运行效率，进而维护整个市场体系的稳定。

 

（二）政治理论（Olsin，1965；Becker，1983；Tullock，1967）

该理论认为，一方面，政府的监管政策往往会被少数既得利益集团所控制，即监管俘获理论；另一方面，政府对公司的过度管制行为会进一步增加市场中的寻租机会，破坏市场的正常竞争秩序，这对于资本市场的长期发展是不利的。综上所述，政治理论认为，应充分发挥竞争和开放机制在监管中的作用，防止既得利益集团对市场发展的抑制。

 

（三）权衡理论（Shieifer和Vishny，1997；Hay和Shieifer，1998）

该理论认为监管中市场失灵与政府失败是同时存在的，因此应在两者之间进行权衡，以期实现社会福利最大化。权衡理论试图通过一定的机制设计，一方面避免政府在监管中的“掠夺之手”（Grabbing Hand），而保持其“援助之手”（Helping Hand）；另一方面发挥市场的监督机制，避免政府为实现自身利益而对资本市场造成侵害。

 

（四）法律理论（LLSV，1997；Beck和Levine，2003）

该理论认为，在监管中的监管效率关键在于实现对中小投资者权利的有效法律保护。法律理论的主要观点，一是在法律条文上对投资者权利进行详细的规定和保护；二是通过改善法律的执行质量，提高执法效率，使投资者权力能够得到实际有效的执行。

 

（五）经济合同理论

该理论也是众多监管理论中不可忽视的一方面。监管可被视为被监管者和监管者之间一系列的隐形合同关系，合同决定了签订该合同的各方所应遵守的行为，以及对违约方可能釆取的措施。设计巧妙合理的合同可以避免或减少系统性风险；反之则有可能增加金融活动中的系统性风险。

 

通过以上理论及文献可以发现，一国的证券监管制度无非是在政府监管、市场监管与司法监管之间进行监管权力配置。那么，我国的发行监管制度是否是政府监管、市场监管与司法监管之间的最优配置？我国的发行监管制度又存在哪些问题？本文以珈伟股份为例，通过综合分析珈伟股份的财务报告、招股说明书和发行公告提供的信息，探寻珈伟股份欺诈上市和我国监管制度存在缺陷的线索，并据此提出符合国情、切实可行的改革建议。

 

二、理论分析

根据我国的现状，我国的发行监管模式并未实现在政府行政监管、市场监管和司法监管之间进行权力配置选择所得到的最优监管方式。政府的市场管理部门和经济决策机构自证券市场建立伊始就对其进行直接干预和管理，原因一方面来自于我国金融发展是从计划经济体制开始的，监管方式均采用计划经济体制下的管理办法，而不是市场经济体制下的管理办法；二是司法制度较弱，法律制度不仅不能对违规事件起到警告威慑作用，司法机制无法作用于A股市场也使投资者投诉无门，而A股市场出现问题后由于“搭便车”行为导致的集体维权不利更加剧了司法机制对A股市场的治理作用收效甚微。换言之，我国的市场监管与司法监管更多的流于形式，而难以起到实质作用。

 

对于投资者所依赖的政府监管，也存在着缺乏质量和效率的问题。如同金融监管的政治理论分析，利益集团会通过各种手段以影响政府监管政策，即监管俘获现象。利益集团对政府监管政策的“俘获”体现在金融机构的国有背景以及地方政府出于地方经济发展考虑对上市公司的干预，证监会釆取的监管策略往往会受到上述情况的干扰。

 

综上所述，我国监管机制在一定程度上并不值得投资者充分信赖，需要对证券发行监管进行深入的改革，尤其应建立健全目前所缺乏的市场监管机制。此外，由于司法机制滞后，我国既不能实现金融监管的法律理论所期望的模式，通过法律制度对A股市场中的投资者形成有效保护；又不能实现经济合同理论所要求的模式，通过制定合理经济合同以规制管制者与被管制者的行为。即在短期内通过法律制度实现对A股市场的保护缺乏现实可行性。再者，基于证券市场的特性，司法制度中“不告不理”的被动执法方式和集体诉讼中涉及到的“搭便车”行为都明确了司法机制并不适合作为证券市场中监管的主导工具。因此，就目前而言，对我国发行监管制度的改革，应在政府监管与市场监管之间寻求一种平衡，而司法监管只有经过长期的司法改革才能得以实现。

三、案例分析

（一）上市公司利用盈余管理欺诈上市

监所管理论文篇（2）

中图分类号：F831.1 文献标识码：A 文章编号：1006－3544（2012）01－0019－05

美国是世界第一经济强国，国内金融机构众多，金融市场规模很大，相应地，美国也建立了较完善的金融监管体制。 美国的金融监管堪称是世界上最为复杂的监管体系，其监管机构众多，监管法律纷繁复杂。1999年通过的《美国金融服务现代化法案》，正式宣告美国实行混业经营， 但美国的金融监管组织架构却没有太大的调整， 美国进入了混业经营分业监管的时期。2007年美国次贷危机发生以后，美国最终于2009年通过了《多德弗兰克法案》，根据该法案除了出台一些限制金融业混业经营的条例之外，还设立了金融稳定监管委员会， 增加了金融监管机构之间的协调和沟通， 在一定程度上顺应了美国金融业混业经营的局面。那么，2000年以来，美国的金融监管有效性如何？ 金融监管质量是提高了还是降低了？ 本文通过总结既有理论提出了一种衡量金融监管有效性的新方法――金融监管指数分析方法，并基于这种方法对美国金融监管的有效性进行总体的衡量和判断。

一、研究背景

研究背景之一来自于目前世界各国正在进行的金融监管改革。针对2008年发生的世界金融危机，世界各国都正在或即将进行金融监管体制改革。 但现有理论对金融监管体制的比较多采用定性的分析框架， 其基本思路是通过不同监管体制之间的优缺点比较来做出评价。 但定性比较很难做出有说服力的结论，且很难对金融监管改革的效果进行评价，而且缺乏前瞻性， 使得各国金融监管往往滞后于金融业的发展，从而使金融监管改革呈现“危机导向型”的特征。 本文想通过构建金融监管指数对金融监管体制进行定量研究， 进而为金融监管改革提供理论依据。另外，本文还希望通过金融监管指数的构建动态监测各国的金融监管质量， 并希望在金融监管水平大幅下降的时候提出预警， 进而使得金融监管改革更具有前瞻性。

研究背景之二来自于对美国金融监管改革进行评价的需要。2000年至2007年，美国金融监管方面没有做出很大调整，进而引致了席卷全球的金融危机。2009年美国通过了《多德弗兰克法案》，该法案是否起到了大家所期待的效果， 目前还没有一个有效的定量评价方法。

鉴于以上两点， 本文依据各国金融监管的目标构建了金融监管指数分析框架， 并利用这一分析框架对2000～2008年美国的金融监管有效性进行衡量与评价。

二、 金融监管有效性及其衡量问题的理论综述

所谓有效，按照《现代汉语词典》的解释，就是“能实现预期目的”，以此，我们可以将金融监管的有效定义为：“能实现预期的金融监管目的”。关于金融监管有效性及其衡量主要包括两个问题： 第一是金融监管是否有效；第二是金融监管有效性如何衡量。

关于监管是否有效存在着两种截然相反的理论：监管有效说和监管失灵论。监管有效说以金融监管的公共利益理论为代表， 监管失灵论以监管俘获说为代表。

金融监管的公共利益理论（Stigler，1971；Becker和Stigler，1974）建立在政府拥有充分信息、为社会整体福利服务以及具有完全信用三个假设基础上，认为金融业高负债经营的行业特点决定其脆弱性，且由于市场存在信息不对称、交易成本、不完全竞争和搭便车行为等， 私人不可能去监管那些实力雄厚的金融机构，只有通过政府对金融机构的监管，才能够克服市场失灵所带来的负面影响， 改善金融机构的治理水平，从而提高金融运行的效率，维护金融体系的稳定。 金融监管公共利益理论的基本思想主要体现在以下两个方面： 一方面积极鼓励政府参与银行的经营和管理，实现对金融的直接控制，另一方面通过增强政府金融监管的权力， 发挥政府在金融监管中的作用，可以弥补市场失灵所带来的问题。

监管俘获说（Becker，1983；Tullock，1967；陆磊，2000）认为监管与公共利益无关，监管机构不过是被监管者俘获的猎物或俘虏而已。 这派理论的主要观点是： 政府作为一个拥有自己独立利益的特殊市场主体，它并不能最大化社会的福利。一方面，政府的金融监管政策往往会被少数既得利益集团所左右，因为利益集团为了自己的利益必然有积极性采取各种手段影响政府的金融监管政策，这样，金融监管机构最后常常被俘获。另一方面，政府对金融机构的过多管制行为进一步增加了市场中寻租的机会，破坏了市场的正常竞争秩序，这就不利于金融的长期发展。因此，要充分发挥竞争和开放机制在金融监管中的作用， 防止既得利益集团对金融发展的抑制。

虽然在理论上存在着监管有效说和监管失灵论，但从实践上来看，目前各国对金融监管的必要性基本达成了共识， 且各国基本都建立起了金融监管机构。根据统计 [1] ，世界共有192个国家建立了金融监管机构。

既然金融监管是必要的， 那么金融监管的效果如何呢？这就引出了另一个问题，金融监管有效性的衡量问题。目前理论界较为常用的衡量金融监管有效性的模型主要有两个： 金融监管成本-收益模型和成本有效性分析模型。

金融监管成本-收益模型（秦宛顺、靳云汇、刘明志，1999）的主要思想是：金融监管都存在着一个有效边界的问题， 如果金融监管位于有效边界上或附近的一个区域内， 那么它就可以产生正的综合效应；如果金融监管超过了有效边界或区域，或者离边界很远， 那么它就很有可能会产生负的综合效应。 长期以来人们一直在努力寻找能够有效分析金融监管效率，界定金融监管有效边界的量化方法。成本-收益分析法是目前理论界研究这一问题运用得最多的方法。 金融监管的成本-收益分析其结果实际上就是一个金融监管的效率问题， 即用最低成本实现监管收益的最大化。但它存在的较大问题是：在现实中要计算监管的收益和由于没有实施监管而造成的损失是徒劳的， 因为这种收益和损失是假想中的，只具有理论上的意义，而难以量化。同时，各国的金融还受到其他因素的影响， 无法全部由监管的成本和收益来反映。 成本收益分析只是在理论上论证了如何寻找优化本国的金融监管， 在实际操作中缺乏执行性。

鉴于成本-收益模型的缺陷性， 成本有效性分析模型（刘宇飞，1999）随即替代产生了。这种方法的基本思想就是在无法确定监管项目的具体收益大小时，可以用目标的完成程度取而代之，并计算出该收益与付出的成本之间的比例。 如果能够同样有效地完成目标，成本较小的方案要优于成本较高的方案。因此， 可以用有效程度与成本之比的最大化替代原有的成本-收益分析下收益与成本的最大化目标。在这种分析方法下， 虽然金融监管的收益仍难以量化，但由于其运用目标完成的程度（即监管的有效程度）替代了金融监管的收益，因此较为巧妙地避免了金融监管收益难以确定的难点， 从而在总体上能运用其来判断金融监管是否有效。但它存在的问题是：一个国家金融监管目标往往是多重的， 目标的完成程度的测度较为困难， 目前还没有较为成熟的量化分析方法。

鉴于以上两种方法的固有缺陷， 本文在成本有效性分析的基础上， 提出金融监管有效性衡量的新方法：金融监管指数分析方法。

三、金融监管指数分析框架的构造及建立

从监管目标来看， 世界三大监管组织都制定了各自领域的监管规则，具体如表1所示。

从表1可以看出，银行监管过程较为强调安全性和公平性；证券监管强调安全性、效率性和稳定性；保险监管强调安全性和公平性。 之所以银行监管和保险监管不加入效率性指标， 主要因为效率性和安全性存在矛盾，特别对于银行业来说，由于存在系统性风险的传染主要载体， 所以各国一般较为避讳提金融效率问题。但由于发展经济是各国的首要目标，而一个有效率的金融体系是经济发展的必要因素，所以，总结起来，金融监管的目标总体应该包含三个：稳定性、效率性和公平性（蒂米奇・威塔斯，2000）。 安全性是指金融监管要确保金融系统的安全，避免金融风险的集聚、扩散和蔓延；效率性是指金融监管要确保金融系统的效率， 促进金融系统的发展； 公平性是指金融监管过程中要强调对金融消费者的保护，确保公平对待金融消费者。这三个目标主要针对金融市场不完备性的三个方面，如表2所示。

虽然金融监管主要有三个目标，但本文认为，公平性目标从属于安全性目标和效率性目标，因为公平性目标涵盖于安全性和效率性目标之内，假如一国金融业未实现公平性，则从长期来看，该国金融业的安全性和效率性都会受到损害。

根据金融监管的安全性和效率性这两个目标， 我们构建了一套金融监管的指标体系，具体如表3所示。

一般来说， 金融体系的安全性将直接影响宏观经济的稳定， 所以本文在指标体系的设计中引入了代表宏观经济稳定的三个指标，即通货膨胀率、CPI、银行不良资产比率来代表金融体系的安全与稳定性。而金融业效率主要包括银行的效率和股票市场的效率，所以，本文引入了4个金融效率指标：银行存贷比、银行一般管理成本、银行收入成本比和股票市场交易额占GDP比重，由此来代表金融业效率。

由于安全性目标和效率性目标存在替代关系，且这两方面的因素受各个经济或金融指标的影响，而这些指标由于单位和性质的不同， 无法直接进行横向比较， 所以我们需要将这些不同质的指标进行标准化处理， 然后采用主成分分析法挑选出对金融监管指数影响最大的几个主要因素， 并确定这些因素在金融监管指数中所占的权重， 计算出金融监管指数。 最后通过比较金融监管指数的变化来进行金融监管有效性的衡量。

四、 美国金融监管指数的建立及金融监管有效性的衡量

为了计算金融监管指数， 必须对其所包含指标的基本数据进行收集和整理。 我们选取了美国2000～2008年的金融业安全性和效率性指标相关数据（见表4），各数据计算方法及来源如表5所示。

由于主成分分析需要各指标之间同向， 所以给通货膨胀率、CPI、银行不良资产率、银行一般管理成本、收入成本比加上负号，并将数据进行标准化，如表6所示。

运用SPSS软件进行主成分分析，得到方差解释程度表和成分矩阵，如表7、表8所示。

根据前一部分对金融监管指数各影响因素的分析， 运用主成分分析法确定各影响因素的权重。通过方差解释程度表（表7）我们可以看到，前2个因子对于总方差解释程度达到87.401%， 根据累计方差大于75%的原则， 故选取前2个因子代替所有7个因子进行估计。以前两个因子反映金融监管的总体情况，用Y1、Y2表示，每个主成分变量都是7个标准化变量的线性组合，其表达式为：

Y1=（-0.689）×Z’1+0.662×Z’2+0.989×Z’3+0.564×Z’4+0.916×Z’5+0.915×Z’6+（-0.874）×Z’7

Y2=0.419×Z’1+0.732×Z’2+（-0.039）×Z’3+（-0.766）×Z’4+0.065×Z’5+0.377×Z’6+0.149×Z’7

然后将标准化的原始数据矩阵与贡献程度向量相乘得到各主成分得分， 最后将各主成分得分按照其方差贡献率加权平均得到综合得分（即金融监管指数），如表9所示。

则美国2000～2009年金融监管指数的变化情况如图1所示。

五、研究结论及政策建议

如图1所示，2000~2009年， 美国的金融监管指数总体呈现下降趋势，其中2000～2006年，美国金融监管指数呈现区间震荡格局，2006年以后，美国金融监管指数呈现大幅下降趋势。2001～2002年，美国的金融监管指数较低， 主要是受到2001年网络股泡沫破灭，加之后来的安然公司财务造假、世界通信公司财务欺诈、施乐公司财务虚报案件，极大地打击了美国投资者的信心， 影响了美国的金融监管质量。2002年美国通过的《萨班斯-奥克斯利法》加强了对上市公司的监管，并强化了美国证监会的监管职能，使得美国的金融监管指数有所提高。2007年，由于受到次贷危机的影响，美国的金融监管指数不断下滑，说明美国的金融监管已经完全不能适应其金融业的发展要求，于是2009年美国通过了《多德弗兰克法案》，希望能够加强和改善美国的金融监管，但从目前的数据来看，还没有见到明显的效果。

综合本文得到的理论和实证研究结论， 结合当前的形势和美国金融监管的现状， 我们提出如下政策建议:

1． 美国应该密切关注其金融监管指数的变化，在金融监管指数出现拐点并呈现下降趋势时， 应该立即采取措施，加强其金融监管力度，确保金融业的稳定，防范金融危机。2001～2002年，美国金融监管指数呈现下降趋势，美国立即出台了《萨班斯-奥克斯利法》加强了对上市公司的监管，致使美国的金融监管指数止跌回稳， 并逐步呈现上升趋势。 但2005年，美国金融监管指数出现拐点，并逐步呈现下降趋势的时候，并未引起美国政府足够的重视，且并未采取有效措施改善其金融监管， 最终导致了2007年的次贷危机。虽然美国于2009年通过了《多德弗兰克法案》，希望加强并改善其金融监管，但为时已晚。

2． 金融监管要与金融业发展相适应， 在金融业经营体制发生变化的时候， 金融监管也要做出相应调整，否则将会制约金融业的长远发展。美国于1999年11月通过了《金融服务现代化法案》，正式确立了混业经营制度，但在同期，美国的金融监管并未做出相应调整，致使金融监管与金融业发展不匹配，致使过去十年来，美国的金融监管指数总体呈现下降趋势，其金融监管质量不断下降，最终导致了次贷危机。

3． 在金融监管发展的过程中， 要注重金融安全性和效率性的平衡，不能顾此失彼，而应该尽量做到协调、均衡。2000年以来，美国金融业实现了混业经营，而其金融监管主要强调效率优先的原则，而忽视了金融业的安全与稳定， 这导致了美国金融企业的高杠杆性经营，并最终引起了次贷危机。

参考文献：

［1］Robert Pringle，2010. How countries supervise their banks，insurers and securities markets 2010［M］. Central banking publications.

［2］蒂米奇・威塔斯. 金融规管――变化中的游戏规则［M］． 上海：上海财经大学出版社，2000．

［3］秦宛顺，靳云汇，刘明志. 金融监管的收益成本分析［J］．金融研究，1999（10）.

［4］叶永刚，张培. 中国金融监管指标体系构建研究［J］．金融研究，2009（4）.

［5］江春，许立成. 金融监管与金融发展：理论框架与实证检验［J］．金融研究，2005（4）.

［6］陆磊. 信息结构、利益集团与公共政策：当前金融监管制度选择中的理论问题［J］． 经济研究，2000（12） .

［7］刘宇飞. 国际金融监管的新发展［M］. 北京：经济科学出版社，1999.

［8］Becker，G. and G. Stigler，1974. Lawenforcement，malfeasance，and the compensation of enforcers［J］． Journal of Legal Studies，3（Mar）：1-18.

监所管理论文篇（3）

科学技术的发展极大地推动了人类社会的进步,但同时也带来了许多风险。有人说,现代社会是风险社会。这话尽管有些夸张,但还是看到了问题所在。现代社会的许多领域都赋予人们一定的注意义务,稍有不慎,就可能酿成灾难。导致这些事故发生的原因除了有直接行为人的过失以外,往往还有监督者和管理者的过失。在这里,我们把监督者和管理者的过失统称为监督过失。

在某种监督责任事故(不是意外事件和不可抗力事件)发生的情况下,从主观方面看,可能有四种情况:监督者的故意与被监督者的故意;监督者的故意与被监督者的过失;监督者的过失与被监督者的故意;监督者的过失与被监督者的过失。第一种情况应追究监督人和被监督人的故意犯罪的刑事责任。二者可能构成共同犯罪。第二种情况下的监督者可能是利用了被监督者作为工具,因而属于间接正犯,被监督者单独构成过失犯罪。因此,应分别追究二者的故意和过失的刑事责任。第三种情况的监督者只对自己的过失承担责任,对被监督者的故意不承担责任。而被监督者应负故意犯罪的刑事责任。第四种情况是监督者与被监督者的过失发生了竞合,共同造成了事故。二者都应负过失犯罪的刑事责任。这种情况正是本文所说的监督过失。本文所探讨的即是该种情况。

一、监督过失理论的产生与发展

要研究监督过失理论,不能不回顾一下过失理论的发展情况。总体上看,过失理论的发展经历了旧过失论、新过失论和新新过失论的几个阶段。旧过失论即是传统的过失论。它采取结果预见义务说。认为过失就是因为不注意而没有预见结果的发生。新过失论采取结果避免义务说。它指责旧过失论的处罚面过于宽泛,几乎是结果责任。例如,汽车驾驶员对于交通事故的发生几乎总是能够预见其可能性的,但我们并不能因此而追究正常驾驶的驾驶员的刑事责任。只要采取了避免结果发生的措施,即使发生了事故,也不应追究行为人的刑事责任。新过失论是为了保护科技的进步和人类的发展和福祉,而在一定程度上限制过失犯罪的处罚范围。新新过失论又称危惧感说或不安感说。此说认为,作为认定注意义务前提的预见可能性,不一定需要具体的预见,对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就够了。那么,监督过失论属于何种过失理论呢?有两种观点:一种观点认为,监督过失论本质上是新新过失论的一种;另一种观点认为,监督过失归责的法理是新过失论。本文赞同第二种观点。监督过失通常是指在安全生产领域发生事故时,处于监督者地位的行为人没有履行监督职责时而应承担刑事责任的一种过失。

监督过失理论最早产生于日本。二十世纪中后期以后,日本经济快速发展,但各种事故也呈高发态势。为了控制事故的泛滥,在刑法中便产生了监督过失理论,不仅要追究直接行为人的过失责任,而且要追究处于监督者地位的行为人的间接的过失责任。这是两种过失的竞合,因而存在刑事责任的分担问题。只有在监督者与被监督者之间合理地分配刑事责任,才能实现处罚的公正。所以,监督过失理论是一种非常有用的、符合客观事实的理论。该理论产生之后,便迅速发展起来。现在,我国对监督过失的研究也已具备相当规模了。

二、监督过失的概念和构成要件

(一)监督过失的概念

虽然,监督过失理论已有多年的发展,但如何给监督过失下个准确的定义,并不是很容易的事。首先,如何界定监督过失和管理过失。中外许多刑法学者将监督过失分为广义的监督过失和狭义的监督过失,并认为广义的监督过失包括狭义的监督过失和管理过失。有的学者指出:广义上处于监督地位的人的过失都可以称为监督过失。但是,在学说当中,通常将其区分为监督过失和管理过失两种。所谓监督过失,是指处于让直接行为人不要犯过失的监督地位的人,违反该注意义务的过失。所谓管理过失,是指管理者对人、财、物等管理不善而构成的过失。本人认为,监督与管理在一定意义上是相通的,管理就是监督,监督也意味着管理,无论是管理过失还是监督过失,在发生严重事故的情况下,二者对于结果的发生都具有原因力,所以,都应被追究刑事责任。因此,没有必要区分监督过失和管理过失,尽管二者有区别。应该以监督过失统称之。

其次,如何处理监督过失与领导责任的关系。领导关系包含管理监督关系,领导的含义之一就是监督,而监督不一定属于领导。在追究严重事故的刑事责任时,有时要牵涉到分管一定工作的领导,即“直接负责的主管人员”。为了处罚的公正性,在追究领导责任时,要注意查清某领导是否有实质的监督管理义务,不能无限制地涉及每一个领导,也不能追究到各个层次。因为,在一定层次的主管领导尽了管理监督义务时,就不应被追究过失责任。我国《刑法》第135条规定了重大劳动安全事故罪,该罪的主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。其中直接负责的主管人员就是管理监督人员,这说明我国刑法中有监督过失的规定,只不过没有使用监督过失的概念而已。

再次,如何处理监督过失与信赖原则的关系。所谓信赖原则,是指在合理信赖被害人或者第三者将采取适当行为时,如果由于被害人或第三者采取不适当的行为而造成了侵害结果,行为人也对此不承担刑事责任。信赖原则限制了过失犯的成立范围,而监督过失又扩大了过失犯的处罚范围。二者表面上看似乎是矛盾关系。其实不然。二者事实上是辩证统一、相辅相成的关系。无论是信赖原则,还是监督过失理论,对于处理过失犯罪都是必要的。关键是要根据具体情况,客观公正地处理。有的学者指出:概括言之,监督人的信赖合理,不负过失责任;否则,应负监督过失责任。这种分析是科学的,笔者赞同。 根据以上分析,笔者认为可以给监督过失下个定义:监督过失是指处于监督管理地位的行为人不履行或错误履行监督管理职责,致使被监督人由于过失而造成严重危害结果的一种主观心理态度。

(二)监督过失犯罪的构成要件

按照我国的刑法理论,犯罪构成包括客体、客观方面、主体和主观方面四大要件。监督过失犯罪也不例外。监督过失犯罪的客体没有特殊之处,无探讨之必要。因此,本文只研究其他三大要件。

1.监督过失犯罪的客观方面。(1)实行行为。无行为则无犯罪,故意犯和过失犯概莫能外。过失犯罪也存在实行行为,只是没有故意犯罪的明显。它是以注意义务的存在为前提的。监督过失犯罪的实行行为应是监督者因未履行监督职责或错误履行监督职责而产生的客观行为。这种实行行为多数情况下是不作为,少数情况下是作为。监督过失犯罪实行行为的起点是监督者不履行注意义务的时点,终点是危害结果发生之时。这个过程可能很长,也可能很短。(2)危害结果。监督过失犯罪危害结果的发生需要监督者的过失和被监督者的过失的共同作用。监督过失犯罪大多发生于生产、作业领域,一般是 各种严重事故。这些事故往往造成大量人员伤亡或财产损失的严重后果,所以,必须严加防范。(3)因果关系。监督过失行为与严重后果的发生之间是间接因果关系。危害结果不是由监督者的过失直接导致,而是通过被监督者(直接行为人)的过失行为而发生。所以,监督过失的原因力是间接性的。如果没有被监督者的过失行为,监督过失行为本身不能导致危害结果的发生。

2.监督过失犯罪的主体。无主体也无犯罪,任何犯罪都有主体。监督过失犯罪的主体是监督者。这里的监督者是广义的,包括管理者和狭义的监督者。在整个管理体制中,往往分为若干层次。每一层次的管理监督者都有一定的职责,可能每个层次都有过失,也可能只有某些层次的管理监督者才有过失。在追究事故的责任时,应当从实际出发,实事求是,客观判断哪一个监督者有过失。在我国,单位的领导实行分管制普遍存在。除正职掌管全面工作外,副职一般都分管一定的部门。所以,监督者只能限于直接负责的主管人员。没有管理监督过失的领导不应承担刑事责任。只要该领导在自己的职责范围内尽心尽力,恪尽职守,无过错,那么,就当然不被追究刑事责任。如果因为用人不当而导致事故发生,则应承担一定的责任。

3.监督过失犯罪的主观方面。监督者的监督过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。监督者的注意义务包括结果预见义务和结果避免义务,但主要是结果避免义务。其注意义务的内容是预防或制止被监督者的过失行为。监督者应该注意、能够注意,而没有注意,致使被监督者产生了直接的过失行为,最终导致严重危害后果的发生。

三、预防监督过失犯罪的对策

各种恶性事故频繁发生,给国家和人民带来了巨大损失。究其原因,有相当一部分事故是监督过失造成的。因此,很有必要探讨一下监督过失犯罪的对策问题。笔者认为,预防监督过失犯罪,需要综合治理,这也是一项系统工程。

首要的一点是预防与严惩相结合。一方面,强化预防,各种防范措施必须到位,不能有丝毫的麻痹大意。各种安全生产法律法规必须贯彻落实,切实执行,各项生产、作业规章制度必须严格遵守,不能有半点马虎。另一方面,对监督过失行为严惩不贷。对处于监督地位的领导者、管理者、监督者的过失行为要严厉惩处,不能姑息迁就,放纵不管。要使监督过失的行为人受到实际追究。触犯刑法的要依法追究刑事责任。没有达到犯罪程度的也要追究其他责任。

具体而言,笔者认为治理监督过失犯罪的对策可有以下数种:

1.加强思想教育,提高认识。努力使处于监督地位的行为人清醒地认识自己的职责和义务,从而,自觉地、积极地同过失行为作斗争,最大程度地避免事故的发生。

2.进一步完善安全生产法律法规,做到有法可依。目前,虽然已经有了一批安全生产法律法规,但还不完备,需要进一步完善。

3.实行管理监督者定期巡查危险源制度。把事故隐患消灭在萌芽状态。从根本上控制减少事故的发生。

4.在管理监督者故意实施导致事故发生的行为时,应严格追究其故意犯罪的刑事责任,如以放火罪、爆炸罪、故意杀人罪、故意伤害罪等定罪处理。

5.对因用人不善而导致安全生产事故的,要追究领导者的责任。这也属于监督过失。这种过失距事故的发生在原因力上较远,不易被查处,需要仔细操作。

监所管理论文篇（4）

一、监督过失罪内涵的界定

(一)监督过失的理论源起

监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。①管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。②本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。

监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢?若不予追究,显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论),而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。

(二)监督过失的表现形态

监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”④,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形⑤。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。⑥因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。

监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”⑦。不过总体来看,大部分学者持肯定立场⑧。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。

尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种的罪名,如下文所述,监督过失与有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。

由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

二、我国设立监督过失罪之现实必要性

我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。⑨

这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看,在我国实践中,对于事故负有直接监管职责的国家公职人员,要么不认为是犯罪,仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪,却以罪论处。那么,这两种方式能否实现预期规制效果呢?答案显然是否定的。

(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究

首先,“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论,监督过失理论是建立在危惧感说之上的,行为人的“注意义务”要高于普通过失犯,其责任也应当重于普通过失责任⑩,这已是刑法理论的基本共识。所以,以“领导责任”替代刑事责任的做法,似有包庇“领导者”之嫌。同时,同样处于监督者的地位,同样存在监督过失,也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见,以“领导责任”替代刑事责任,会导致“责任倒挂”的现象,易生“头部无罪而手脚有罪”⑾之弊,违背罪刑均衡原则。

其次,“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月,最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式,并指出,此类事故的发生,与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责,乃至的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为,预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生,必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员、等职务犯罪⑿。因此,如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究,容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识,不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。

(二)不能替代监督过失

既然“领导责任”不足以替代刑事责任,那么应当追究何种刑事责任呢?当前普遍采用的追究罪的做法是否合适呢?对此,我们持否定观点,认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪,而与监督过失有着本质区别,以前者替代后者,实有张冠李戴之嫌,有违罪刑法定原则。二者区别大体如下:

首先,基本构造的差异。罪属于普通的职务过失犯罪,其基本构造一般可以表述为:公职人员的行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见,在监督过失犯罪中,事故和危害结果的发生,并非公职人员直接作为或者不作为造成的,而是介入了被监管者的行为,即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的,只是监管者没有对被监管者尽到监督义务,这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志,也是监督过失罪与罪在其他方面差别之滥觞。

其次,因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果,其在判断方式上与罪有所不同。从形式上看,罪中,行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显,比较直观地符合“如果没有”(sinequanonorbutfor)⒀的判断标准。而监督过失罪中,监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系,前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件,这种条件相当于相当因果关系中的原因:监督者无过失,不意味着被监督者的行为一定适法,危害后果一定不发生,反之亦然。不过,即便如此,行为人的监督过失行为,也已经包含了“危险实现”的内涵,尽管有被监督者行为的介入,仍然可以认定因果关系的存在⒁。根据刑法中“被允许的危险”理论,“如果禁止所有危险,社会就会停滞”,安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业,所以,必要的风险在这些行业中是被允许的⒂。但是出于利益平衡的考量,风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务,则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进,这种危险在危害结果中被实现了,那么,监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。

再次,注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看,包括罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础,认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中,“所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄,所以,监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。

三、我国设立监督过失罪之理论可行性

我国学者对监督过失的理解,大多以日本刑法理论作为参照。如前所述,日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响,在各类安全责任事故犯罪中,我国学者对监督过失的讨论,往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况,导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为,这是一种讹误,监督过失不仅适用于业务关系中,也同样适用于职务关系之中,在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。

首先,让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中,依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同,职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此,监督过失原本就是职务过失的一种具体形态,理应存在于职务关系之中。

其次,从国外实践及理论来看,监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例,在德国的刑法理论中,原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下,也对他人的某种违法行为承担责任,其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务,因此才负监督责任。这种监督有两种形态:⒆企业组织中的监督责任;⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任,根据德国法的规定,公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时,有阻止他人犯罪的义务,对此种义务之违反即是监督过失21。

另外,在日本,监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的,此后,学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域,这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论,即使在日本,也受到一些学者的质疑,因此并不具有普适性,不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。

摒除这种理论障碍之后,我们发现,我国《刑法》中,除了“罪”这一罪名之外,分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先,最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”,重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的,而是由于这些人员的严重不负责任,疏于监管,导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故,完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次,第409条“传染病防治失职罪”等条文中,传染病传播或者流行等事故的发生,可能是由于被监管者的过失或者故意所致,如果监管者未尽到法定监管义务,其责任也符合狭义上监督过失的基本构造,属于职务关系中的监督过失犯罪。

(二)信赖原则的适用

尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍,但是,监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的,确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本,尽管有判例承认危惧感说,但该说也因之遭到一些学者的批评22。因此,“监督过失理论又要自觉地进行自我限制,避免罚及无辜”23,这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则,是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时,如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题,刑法理论中存在着较大争议,在日本,人们倾向于采取肯定立场24,我们采取肯定说,认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。

根据监督过失的逻辑,如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当,或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形,就要对他人的行为承担责任。因此,企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地,该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责,按理也应当承担监督过失责任。依次类推,责任将会无限向上延伸,这显然是很荒谬的。所以,纵向上,监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发,基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感,在彼此能够信赖的范围内,不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务,即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此,信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面,可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围,能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。

四、我国设立监督过失罪的立法构想

(一)命名为“监督过失罪”的理由

确定罪名,需要遵循合法性、科学性与概括性的原则,应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能25。据此,我们认为将本罪定为“监督过失罪”,反映了犯罪行为的本质属性,能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中,提及“监督过失罪”这一概念,人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造,就会很容易将本罪与普通的罪区分开来。同时,由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名,采用本罪名,也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。

(二)构成要件的设定

从犯罪主体方面看,本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一,本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失,监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中,换言之,某些情况下,认定监督过失犯罪之成立,须以认定单位犯罪之成立为前提26。依此逻辑,如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任,有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件,这个结论不符合现实情况。因此,在职务关系中适用监督过失,必须界定责任的横向边界,将责任限定在“人员”范围内。其二,本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪,本罪应当是身份犯。综合上述两点,我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。

从犯罪的主观方面看,监督过失罪是过失犯之一种特殊形态,所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述,监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的,所以其“注意义务”的内容有别于等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务27。

从犯罪的客体看,如前所述,本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪,所以,本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动,或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点,本罪与罪__和罪相一致,因此,本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。

从犯罪的客观方面看,本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责,致使被监督者实施了一定的行为,导致国家和人民利益遭受重大损失。因此,监督过失是一种不作为型的过失,行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务28。另外,根据过失犯理论,过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件,因此,监督过失罪属于结果犯,只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失,才能成立犯罪。

(三)立法设计及条文表述

首先,建议在《刑法》第15条第一款后增设一款,规定“监督过失”的概念,该款可表述为:“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责,致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的,是监督过失犯罪。监督过失犯罪,既包括业务关系中的监督过失犯罪,也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念,可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限,也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。

其次,建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”,作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法,可以考虑在第397条第一款后增设一款,规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处。”独立的监督过失罪罪名的设立,一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪,避免立法的繁琐,另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据,避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。

另外,为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”,本罪立法可以借鉴罪的经验29,先概括设立一个“监督过失罪”,待到时机和立法技术成熟之后,再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来,单独规定罪名、罪状和法定刑,同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底,防止遗漏。超级秘书网：

注释:

①参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第269页。

②参见彭凤莲:《监督过失责任论》,《法学家》2004年第6期。

监所管理论文篇（5）

关键词: 监督过失; 领导责任; 玩忽职守 

一、监督过失罪内涵的界定

    (一)监督过失的理论源起

    监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。①管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。②本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。

    监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢? 若不予追究,显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论) ,而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。

   　(二)监督过失的表现形态

   监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”④,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形⑤。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。⑥ 因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。

    监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”⑦。不过总体来看,大部分学者持肯定立场⑧。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。

    尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种玩忽职守的罪名,如下文所述,监督过失与玩忽职守有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从玩忽职守罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。

    由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

   

二、我国设立监督过失罪之现实必要性

    我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。⑨

监所管理论文篇（6）

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监所管理论文篇（7）

关键词效能 监察 问题

效能监察是企业改进和加强管理的一项重要举措，它是“管理的再管理”、“监督的再监督”和“高层次的管理”。在企业管理中，效能监察引起了各级领导的高度重视。

为充分发挥效能监察在企业管理中的作用，引导和促进效能监察工作，笔者根据以往参加效能监察工作的实践，就如何组织和开展好效能监察提出以下几方面的建议和思考。

1.学习文件规定，掌握监察的依据。效能监察是对某个领域的经济管理和行政管理的监察，不论哪个领域的管理都有其相应的规范标准和制度规定，告诉人们应该怎么做，不应该怎么做，这正是我们效能监察判断某种管理行为是否规范的依据。开展某个领域或某个内容的监察，首先要收集与该监察领域或监察内容有关的法律法规和制度规定，并需要进行认真的学习。通过学习，一方面要对所监察领域工作运行的一般情况有所了解；另一方面，筛选效能监察应检查的环节及检查的重点。效能监察每年进行，纪检监察干部不可能门门业务都熟悉，但是通过学习有关文件规定，可以尽快地对所监察领域的业务有所了解，掌握监察的执法依据，进而对监察对象执行政策、履行职责情况做出客观的评价。

2.选配专业人员，成立能够完成监察任务的监察组。效能监察的领域十分广泛，每一领域的监察都离不开专业人员参加，或审计人员、或财务人员、或概预算人员，有时甚至需要计划、经营、劳资及生产管理人员参加。因此，效能监察是一项综合性工作，这也正是它区别于一般监督检查的方面。政治觉悟高、思想素质好、业务能力强的专业人员参加效能监察，对于保证效能监察任务的完成是相当必要的。要重视监察项目组长的选配，效能监察投入人员多、持续时间长、涉及面广，可以说是一个大的战役，在进行过程中既要考虑如何实现自己的目标，又要注意不能影响监察对象的日常工作，必须进行合理的组织和运筹。

3.明确监察目的，理清工作思路。根据学习与监察内容有关的文件和制度，监察组成员要共同研究，酝酿出监察的目的任务和实施方法，以提高工作的主动性，使整个小组朝着同一个目标开展工作。监察开展初期，监察组中各专业人员共同讨论，使每个成员，知道要弄清项目的哪些情况，怎样去做；监察哪些环节，从哪些环节首先切入。知道先监察什么，后监察什么；哪些是一般了解的，哪些是要重点调查的，等等，对确保监察任务的完成，具有重要意义。效能监察工作目标和实施方案的确定，对于整个项目监察的进展过程，起着很重要的导向作用。效能监察在组织实施中，要力求做到客观公正，实事求是。对所涉及的监察对象要一视同仁，公平对待。不得事先确定避免和挽回损失的目标，不得事先圈定何人有违纪违规问题，而应以监察后的结论为依据，监察组应对监察所做结论的准确性承担责任。

监所管理论文篇（8）

    美国1963年发生的“斯图特贝克事件”、英国1991年发生的“麦克威尔事件”以及我国2006年发生的上海社保基金案,对各国企业年金的发展都产生重大影响,事件背后则反映出对养老保障体系中的企业年金的监管存在严重问题。本文从监管理论角度出发,分析监管理论演化发展以及在企业年金监管中的应用,以期对完善我国企业年金监管体系有所启示。

    主要监管理论的演化发展

    监管(Regulation)普遍存在于社会经济生活之中,通常是指运用法律手段来实现社会经济政策目标的行为,就其本质而言,监管是市场经济条件下,政府干预经济过程。企业年金监管本身并无独立理论体系,其思想基础源于一般的金融监管理论。监管理论的发展与西方发达市场经济国家特别是美国经济发展紧密相联,事实上,监管的历史就是不断变换政府行为及其重点的动态过程。

    在经济学历史上,社会经济生活的监管与非监管呈现交替变化。根据微观经济学理论,完全竞争状态下市场“看不见的手”发挥作用,社会资源配置优化,实现帕累托最优。但市场往往不能在完全竞争条件下运转,在许多方面存在缺陷,出现市场失灵,从而导致社会资源不能达到最优配置。自由放任经济导致20世纪30年代的世界性经济大危机,要求政府干预经济的呼声日渐高涨,公共利益理论(The Public Benefit Theory)应运而生。公共利益理论认为,市场失灵导致金融资源配置不能实现“帕累托最优”(Stiglitz,1981;Varian,1996),金融监管作为一种公共产品,是一种降低或消除市场失灵的手段。

    在公共利益理论的指导下,政府强化了对经济的管制,其结果是增强了政府调控能力、摆脱了经济危机,但又陷入了另一个危机:一些国家出现恶性通货膨胀、财政赤字膨胀、官僚政治盛行等负面结果。到20世纪七八十年代,放松和取消政府管制的呼声日益高涨,随之而来的就是公共选择理论的产生。公共选择理论认为,公共利益理论盲目相信政府在纠正市场机制缺陷方面的能力,想当然地认为政府是独立的机构,可以超越各种利益集团间的冲突维护公众利益。

    公共利益理论及其在企业年金监管中的应用

    公共利益理论从自然垄断(Natural Monopoly)、外部效应(Externality)和信息不对称(Asymmetric Information)三个市场失灵现象来论证政府监管的必要性,企业年金同样存在这三种现象。

    (一)自然垄断

    市场存在垄断时,厂商操纵商品价格和产量,获得超过市场平均利润率的超额利润,导致市场失灵。垄断给社会带来更高的价格、更低的产出和更差的服务,社会资源无法达到最优配置,不能实现帕累托最优,市场本身无法解决这个问题,需要通过政府管制加以消除。

    由于企业年金非强制性,年金发起企业处于垄断地位。企业年金如果在缺乏政府管制的环境中运作,可能被发起企业作为控制年金参与员工的一种手段,比如企业可以通过控制年金账户转移权来限制年金参与员工转换工作,从而控制年金参与员工流动,进而影响整个劳动力市场的自由流动,这与我国建立全国统一的劳动力市场目标相违背。另外,发起企业和受托人相对员工而言处于垄断地位,从而可以控制年金参与员工采取“用脚投票”的方式对企业年金计划治理主体或管理人施加压力,受托人可以不受限制地使用企业年金基金,而不是努力使企业年金资产保值、增值。所以,员工自身并不足以消除发起企业和受托人因垄断地位而产生的市场失灵,政府监管是必要的。

    (二)外部效应

    外部效应是指提供一种产品或劳务的社会费用(或利益)和私人费用(或所得)之间的偏差,即外部性。外部性是“不直接反映在市场中的生产和消费的效应”,某些人的行为对其他人产生无法价格化的后果时,就会产生外部性。制度经济学理论认为,在产权明晰的条件下,私人可以走到一起协商解决外部性问题,但各方的协商成本往往很高,所以存在外部性时,一般倾向于通过政府监管来消除外部性问题。

    企业年金运营中的外部效应显着,企业年金基金本身需要进入资本市场进行投资,达到保值增值目的,与银行、基金公司等机构关系紧密,如果没有完善的监管体系,年金基金可能会受到银行等其他金融机构(年金运营机构)危机的影响,导致基金资产价格下跌,使年金计划失去偿付能力;并且还可能因为多米诺骨牌效应而波及其它企业年金计划参与者的信心,减少企业年金基金的缴费,或者提前退休和集体退休而导致基金支付需求陡然增加。所以,企业年金营运机构倒闭的社会成本高于个别成本,它对经济和社会稳定产生巨大破坏作用,政府必然介入企业年金监管。

    (三)信息不对称

    信息不对称是信息在产品生产者和消费者、在合同的双方或多方之间的分配不对称性。信息不对称情况下,买卖最终价格往往是所有销售产品的平均价格,提供高价值商品的销售者会退出市场,而那些低价值商品的销售者趁机占领市场,其结果是“劣货驱逐良货”的市场逆选择,最终会导致市场崩溃。信息不对称还可能诱导一方试图减少另一方信息而取胜,发生遏制对方信息来源的道德风险。信息不对称还会导致价格体系无法有效传递信息,引起市场参与者较高的信息成本,信息效率市场的均衡无法实现,造成金融市场的低效率(Grossman,1976)。

    企业年金运营中,年金受益人或受托人仅通过市场很难得到关于年金计划的充分信息,处于信息不对称的不利地位。监管是弥补信息公开不足的有效手段,防止年金计划受益人与企业年金“四种人”——即受托人、投资管理人、账户管理人、托管人之间由于信息不对称所造成的“道德风险”行为。另外,企业年金基金从征集到支付、从委托经营到收回全部本息,都有一个较长的周期,受益人和委托人难以完全监督营运者行为,企业年金基金营运人容易产生徇私舞弊、中饱私囊等道德风险。要克服信息不对称所造成的风险和损失,就必须加强对企业年金基金运行全过程的监管,增强企业年金基金经营的透明度。

    公共选择理论及其在企业年金监管中的应用

    公共选择理论主要包括捕获论和经济管制论,对企业年金监管发展具有指导意义。

    (一)捕获论

    捕获论的基本观点是:政府监管虽然是作为维护公共利益的保障机制而被引入经济体系的,但很快就被监管对象所捕获而成为被监管者捕捉利益的工具。根据捕获论的原理,监管就像“猫追老鼠”游戏,被监管者寻找监管中的漏洞和不完善之处,迫使监管者不断修改规则、完善措施、提高水平。如此循环反复,监管者和被监管者的水平在监管博弈中得到提高。这种理论应用于企业年金监管实践当中,首先就要求政府在出台一项企业年金监管法规或政策时,必须对其可能的效果和所付出的代价做出谨慎的估计,要掌握好一个监管“度”,使监管效果真正有利于受益人及参与员工;其次,要尽可能地完善和发展监管技术,健全国家法律法规,使其不受被监管者所利用。

    (二)经济管制论

    诺贝尔经济学奖获得者Stigler在1971年发表《经济管制论》一文,首次尝试用微观经济学基本范畴分析监管的产生。针对市场,如果放任竞争,成本为零,但收益较低,只能获得竞争性报酬;如果组织卡特尔或类似组织,可以获得较高的收入,但必须为此支付费用;如果要求政府保护(如控制进入),也能获得较高的报酬,但政府监管并不是免费的,必须向供给者(政府官员)支付“费用”。

    监管行为主体一般是政府,意味着政府可通过改变监管供求条件来达到监管的既定目标,供给者是政府,在监管的交换中它获得金融资源或支持率,需求者是专门的利益集团,在监管中尽力拓展他们的经济地位。企业年金管理流程的共性是都涉及到受托人、账户管理人、托管人及投资管理人等“四种人”,关系见图1。“四种人”相互配合、相互支持,形成了一个统一的整体,除了这个整体的内部竞争之外,参与基金管理的各种 “人”与受益人和委托人之间因利益对立而形成两股对峙力量,这两股对峙力量对监管供给者——政府的影响的强弱,决定了政府监管最终的介入程度和力度。

    金融监管理论对完善我国企业年金监管体系的启示

    上述分析说明,公共利益理论从理论上论证政府监管之所以存在的理由,也为政府介入企业年金市场和加强监管提供了基本的理论依据。然而该理论存在两个缺陷:一是公共利益理论从消费者利益角度出发,但并未说明公共利益如何转化成为立法行动并实现经济福利最大化,原因和结论、需求和结果之间缺乏连接机制;二是缺乏明确的公共利益能够被监管行动所实施的机制。一些实证研究表明监管常常无法纠正市场失灵,不能够很有效地保护公众利益和消费者利益。捕获论虽然最早利用利益集团对政府决策的影响来解释监管过程,但它只强调监管被生产者利用的特征,忽视了普通大众确实从某些监管中得到好处,而且也未能解释监管原因。因此,捕获论缺乏理论基础,“监管有利于生产者”的观点也只是一个假设。经济管制论用传统的经济学理论重新考察了监管的过程,被认为是一种新的更完善的监管理论,为我们展示了一个监管的供求机制,但是要把监管需求和供给的决定因素量化是比较困难的。

    我国企业年金发展已具有一定的规模,但远未达到发达国家的水平,还处在需求高涨、潜力巨大的发展起步期。笔者认为具体方向主要包括:企业年金基金的投资监管要从严格限量监管模式向审慎性监管模式转变,政府监管从机构性监管向功能性监管过渡,以及市场中介组织监督信息披露和放宽企业设立年金计划准入资格限制。

监所管理论文篇（9）

一、济南市文化市场现状及管理模式

近年来，随着经济的发展和国家政策的扶持，济南不断加大对文化产业领域的建设步伐，泉城的文化产业取得 了日新月异的变化，初步形成了图书出版、电影电视、娱乐、网络、音像、艺术品等门类齐全、特色鲜明、统一开放竞争有序的文化市场体系。

目前济南市文化市场的发展水平和繁荣程度在全省处于领先地位，截至2008年底，全市共有文化经营单位6307家，其中歌舞娱乐场787家、电子游戏经营场所65家、互联网上网服务营业场所1130家(其中连锁网吧362家)、音像制品经营单位426家(其中连锁音像门店169家)、美术品经营单位1317家、动漫企业116家、其他文化单位2466家，吸纳从业人员9万余人，安置下岗职工3万余人。据不完全统计，2008年实现营业收人19.05亿元。

文化市场在繁荣发展的同时，也要在管理上跟进。党的十六大报告指出，要坚持“一手抓繁荣、一手抓管理的方针，健全文化市场体系，完善文化市场管理机制，为繁荣社会主义文化创造良好的社会环境。”济南市目前文化市场发展势头良好，而如何健全文化市场体系，完善文化市场管理机制，是确保当前文化市场健康有序繁荣发展的重要问题。山东省文化厅于2007年下发了《关于建立健全文化市场长效管理机制促进全省文化市场建设的通知》(鲁文市「2007]4号)。通知要求全省文化行政部门进一步加强文化市场管理，建立健全文化市场长效管理机制，以实现全省文化市场可持续发展。因此，建立健全济南市文化市场的管理机制是促进文化市场繁荣发展的迫切任务。

但文化市场的管理是一项巨大的系统工程，涉及的领域广，涉及到文化行政部门、经济部门以及行政执法部门。由于各部门职能不明确，职能混乱交叉，造成文化市场管理中该管的不管，管理当中不免会产生一些疏漏。

鉴于文化市场范围广、布局分散、管理力量薄弱，不可能对所有的地区所有的行业进行全方位的管理和监督。因此文化市场行政管理部门还需要各界社会力量参与文化市场的监管，形成政府、文化行业、社会公众及媒体舆论共同监管的管理模式。这样一方面节省了文化市场行政管理部门的人力、物力、财力，另一方面也有利于全方位监督企业经营行为，及时举报查处，净化市场，维护文化市场秩序。

二、当前济南市文化市场的社会监管机制

近几年，济南市在以文化局为主体，联合工商局、公安局、税务局、物价局、卫生局、司法局等建立了联席会议制，统一组成了一支文化市场综合执法队伍，并设立文化市场管理办公室等。在发挥行政管理部门职责的同时，也注意引导社会公众及组织团体的社会监督力量，形成了政府引导、群众监督、行业自律、媒体舆论监督的社会监督管理机制:

(一)义务监督员机制

义务监督员一般由人大代表、政协委员、教师、退休干部等组成，主要是义务监督文化市场中文化经营单位及文化消费者的行为，并及时反馈给有关的文化市场管理部门，净化文化市场。义务监督机制的建立，可以降低一些社会监督成本，维护文化市场秩序，是文化市场管理机制建设中一支不可缺少的监督力量。

济南市文化局于2004年组织招聘了l00名网吧义务监督员，对济南市网吧接纳未成年人上网等情况进行监督和举报。据介绍，这些监督员的下作都是在日常生活中义务进行的，没有任何报酬。他们的职责包括:向市民和经营业主宣传有关互联网上网服务管理的法规政策，对在网吧上网的未成年人进行劝阻教育，对网吧接纳未成年人上网、超时经营等违规情况进行监督、举报，并做到“对违规网吧要举报，对合法网吧不骚扰”。

(二)举报奖励制度

为有效发挥群众和社会的监督作用，打击文化市场中的违法经营行为，保证文化市场健康有序发展，山东省从2005年8月1日起在全省统一启用“12318”文化市场举报电话。山东省17个市的文化行政部门或文化市场行政执法机构为所辖区域的统一接听机构。

济南市文化局也相应地开通了24小时由专人值守的12318举报电话，制定了相关的登记、查处、反馈等工作制度。对受理的举报，根据不同情况直接查处或转县(区、市)文化行政部门或文化市场行政执法机构查处。群众可以对一些违反文化市场管理条例的行为进行举报，举报属实的给以相应的奖励。这种举报奖励制度弥补了文化行政和执法部门在监管上的疏漏，是辅助管理部门进行文化市场监督，建立健全文化市场管理机制的重要方式。

(三)评议和公开听证制度

济南市文化局还通过印发“济南市文化市场管理评议卡”和“监督卡”给各文化经营单位，让各文化市场主体对济南市文化局、各县(市)区文化局工作给出评议，并能给予意见和建议，以便及时反馈给文化局。这样，文化经营主体可以对文化管理部门的政策和市场管理行为进行监督，使其更好地推进文化市场管理工作。

另外，济南市文化局还建立了文化经营许可事项的公开听证制度，比如某一文化经营单位，尤其是文化娱乐经营单位在申请审批事项时，文化局要通知该场所周围学校、机关等单位及公民报名参加听证，可提出意见，维护自己权利的同时也可以监督文化部门审批项目时是否遵循相应的法规。这是文化管理部门与公民之间的互动，一些娱乐审批项目的批准与否在很大程度上取决于公民的意见。

(四)文化行业协会自律机制

行业协会属于广义的社会中介组织，即“在社会经济活动中发挥服务、沟通、公证、监督功能，实施具体的服务性行为、执行性行为及部分监督性行为的社会组织”。

济南市在全省最早成立了网络文化协会，倡导“依法经营、公平竞争、诚实守信、共同发展”，加强经营者自律，维护守法经营者权益。协会开展了“网络文化进社区”、“规范经营、健康发展”大型宣传教育主题活动、倡导网吧经营者自律签名仪式等，配合文化行政主管部门，规范网吧行业经营行为，维护会员合法权益等方面发挥了积极作用。 (五)社会各种媒体的舆论监督机制

利用报刊、广播影视、网络等媒体对文化市场的违法经营行为进行曝光，同时也对文化市场稽查机构、市场管理先进单位及个人、文明经营单位等进行表彰。如2008年2月1日济南时报第6版《济南市文化市场管理先进光荣榜》。

三、当前济南市文化市场社会监管机制中存在的不足

(一)文化市场的相关法规不够完善，内容表述模糊，缺乏必要的实施细则，跟不上现实的需求，出现法律法规滞后于市场现实的现象，这样容易被一些不法经营者钻空子，使文化市场的监管出现真空地带。

(二)人们对文化市场的监督意识不强，热情不高，监督力度不够，有问题不能得到及时的举报和处理。

(三)由社会力量自愿组成的义务监督员队伍一般由人大代表、政协委员、教师、公务员等组成，成分复杂，真正监督市场的时间有限，而且监督员队伍往往因为管理不善而比较松散，难以实现有效、统一地管理。

(四)文化行业协会人员队伍组成呈现老龄化、兼职化倾向。文化行业协会成员大多由机关单位退休人员或由机关单位的人员兼职，办事效率低下，限制了文化行业协会的作用，不利于专门有效地进行市场管理;另一方面，有些行业协会依赖政府的财政支持，在经费和人员配备上都附属于政府，所以很难发挥协会自律和监督的作用。

(五)新闻媒体的舆论监督作用力度不够。较窄的新闻自由度是造成社会舆论监督不力的重要原因。

四、建立健全济南市文化市场社会监管机制

(一)完善文化市场管理的法律法规，保证对文化市场的监管有法可依。法律法规是文化市场行政执法部门、市场监督员、公民个人等对违法行为进行判定的依据，所以要根据文化市场发展的实际不断更新添加新的条例，让不法单位无缝可钻。

(二)培养社会公众白觉维护和参与文化市场管理体系建设的意识。政府除了一方面要继续举行审批项目公开听证制度以及对文化局的评议制度外，还要负责宣传普及文化市场的法律法规，引导公民自觉监督和举报非法经营。在全社会倡导监督市场、人人有责的理念，逐步培养社会公众的道德感，树立责任意识，形成人人监督市场、市场有序发展的局面。

(三)加强对义务监督员文化市场知识、管理法规及业务素质的培训，并奖励在市场的监督中作出贡献的人，以提高他们的积极性。在义务监督员队伍中选拔一些优秀的成员担任领导，组织成员定期召开会议，了解近阶段市场状况及分配各自的职责范围，鼓励他们互相沟通，建言献策;文化行政部门还要赋予他们一定的监督权利，保证监督的权威性和有效性。

监所管理论文篇（10）

一、上市公司财务舞弊背景分析

财务舞弊又称为财务欺诈，是指为获得非法利益采用不法手段所实施的故意行为。在上市公司的信息披露中一般表现为有目的的欺骗或故意谎报重大财务事实的不诚实行为。根据舞弊层次的不同，可以将其分为：非管理舞弊（Employee fraud）和管理舞弊（Management fraud）。非管理舞弊是公司内部的雇员以欺骗性的手段不正当地获取组织的钱财或其他财产的行为。管理舞弊是管理当局蓄谋的舞弊行为，主要目的是虚增资产、收入和利润，虚减负债、费用，通过公布的误导性或严重扭曲的财务报告来欺骗投资者和债权人。上市公司财务舞弊主要是以管理舞弊为主。

1990年上海证券交易所开业，1991年深圳证券交易所正式开业，至今有二十年的时间了，虽然具备了一定的市场规模，积累了一些证券市场交易的经验，但是相比西方发达国家二三百年的证券市场发展历史，中国证券市场还非常年轻。作为一个新兴市场，其市场体系和相关的证券交易法律法规制度还在逐步建立和完善之中，上市公司财务舞弊的现象比较突出，已经成为中国证券市场健康发展的主要障碍。上市公司财务舞弊比较典型的有银广夏。银广夏公司为了谋取经济利益，进行财务舞弊，通过伪造购销合同、伪造出口报关单、虚开增值税专用发票、伪造免税文件和伪造金融票据等手段，虚构主营业务收入，虚构巨额利润7.45亿元。其中，1999年为1.78亿元，2000年为5.67亿元；隐瞒下属公司的设立、关停情况，虚假披露配股资金使用情况及对外投资情况等违规事实。通过对各种上市公司财务舞弊的综合分析，引发我国证券市场上市公司舞弊行为的因素很多，主要有环境因素、内在机制和外在因素等。

二、博弈论分析的基本原理

博弈论是二人在平等的对局中各自利用对方的策略变换自己的对抗策略，以达到取胜的意义。博弈论思想自古有之，如我国古代的《孙子兵法》可以成为最早的一部博弈论专著。1928年冯・诺依曼证明博弈论基本原理，宣告博弈论的正式诞生。1944年，冯・诺依曼和摩根斯坦共著的划时代巨著《博弈论与经济行为》将博弈论方法应用于经济领域。1950年，纳什提出纳什均衡概念及存在定理，加上塞尔顿、哈桑尼对博弈论进行的完善和补充，今天，博弈论已发展成一门较完善的学科。

一般认为，博弈主要可以分为合作博弈和非合作博弈。它们的区别在于相互发生作用的当事人之间有没有一个具有约束力的协议，如果有，就是合作博弈，如果没有，就是非合作博弈。由于合作博弈论比非合作博弈论复杂，在理论上的成熟度远远不如非合作博弈论，所以非合作博弈应用比较广泛，经济学家们所指的博弈论一般是非合作博弈。非合作博弈又分为：完全信息静态博弈，完全信息动态博弈，不完全信息静态博弈，不完全信息动态博弈四种，其分别存在相对应的均衡概念为：纳什均衡（Nash equilibrium），子博弈精炼纳什均衡（subgame perfect Nash equilibrium），贝叶斯纳什均衡（Bayesian Nash equilibrium），精炼贝叶斯纳什均衡（perfect Bayesian Nash equilibrium）。

三、上市公司财务舞弊的博弈分析

（一）上市公司与证监会之间的博弈

1.基本假设

假设1：证监会的目标是对上市公司的财务舞弊进行监管；理性假设，假设证监会和上市公司都是理性人，上市公司追求自身利益的最大化。

假设2：在上市公司财务行为博弈中，参与双方为证监会和上市公司，各有两种战略选择：监管与不监管，舞弊与不舞弊，两者之间存在着混合纳什均衡，上市公司对证监会的监管方式是可以预测的。

假设3：假定上市公司为风险中性者，监管的边际收入大于边际成本，证监会和上市公司之间存在信息不对称。

假设4：证监会和上市公司所采取的行为具有可测性，对所获得的收益是能估计的。

假设5：本模型只考虑现行制度下的公司监管情况，并排除了上市公司用舞弊收益贿赂政府人员等特殊情况。

2.博弈模型的建立

上市公司对于财务报告可以采取两种行为，即“财务舞弊”和“财务不舞弊”两种策略，证监会也有两种可选择的结果：“监管发现上市公司舞弊”和“不监管上市公司舞弊”。如果证监会的财务监管制度是完备的，则上市公司“财务舞弊”和“财务不舞弊”总能依法鉴别。但目前中国的证券市场还不成熟，证监会的监管制度并不完善，所以上市公司的“财务舞弊”也有未发现的时候。由于双方的信息不对称使得一次博弈会出现以下四种结果：一是上市公司财务舞弊，证监会没有监管；二是上市公司财务舞弊，证监会监管发现舞弊行为；三是上市公司没有舞弊，证监会产生监管行为；四是上市公司没有舞弊、证监会没有监管。

假定上市公司以p概率进行财务舞弊，证监会以q的概率进行监管。上市公司的正常收入为R，上市公司进行财务舞弊所获得的额外收益为f，政府监管所产生的监管成本为C，上市公司舞弊被政府发现所处罚的成本为B，M为上市公司财务舞弊所产生的道德成本,S为上市公司舞弊带来的社会损失。

可以建立混合策略纳什均衡模型如图1：

3.博弈模型的求解

对支付矩阵进行分析知，该博弈过程不存在纯策略的纳什均衡，现从定义出发求混合策略的纳什均衡。假定上市公司以p概率进行财务舞弊，则不舞弊的概率为1-p。假定证监会以q的概率进行监管，则不监管的概率为1-q。

企业的期望盈利函数为：

U0=p〔q（R+f-B-M）+（1-q）（R+f-M）+（1-p）（qR+（1-q）R〕

=-qpB+pf-pM+R（1）

企业目标是实现期望盈利最大化，对（1）式求导：

5.博弈结论解析

对上市公司而言，对p进行分析可知，上市公司财务舞弊的概率与证监会的检查成本成正比，当证监会不容易进行检查（比如检查成本很高）时，上市公司多倾向于财务舞弊排污；上市公司的舞弊概率与证监会对上市公司财务舞弊的处罚成本、道德成本成反比，即证监会对上市公司财务舞弊的处罚加大、或者道德成本增加时，上市公司倾向于减少财务舞弊。

对证监会而言，对q进行分析可知，证监会监管概率与上市公司财务舞弊收益成正比，即财务舞弊收益越高，上市公司倾向大于财务舞弊，则证监会更倾向于监管；证监会监管概率与证监会对上市公司的处罚成本、道德成本成反比，即上市公司舞弊后所受处罚越重、道德成本越高，上市公司越不敢舞弊，证监会也就可以相应降低监管力度。

四、针对上市公司财务舞弊的政策建议

通过对上市公司与证监会之间的博弈理论分析，根据得到的结论以及分析的结果，为了更加有效的预防和减少上市公司财务舞弊行为发生，本文提出以下建议。

（一）完善上市公司内部治理结构

上市公司通过建立有效的制衡、约束和监督检查机制，如公司治理结构来完善所有权与经营权之间的关系；上市公司还可以通过完善监事会组织结构，增强监事会的独立性，同时建立科学规范的决策程序和事后检查程序，强化注册会计师独立性，减少财务舞弊的机会。

（二）提高证监会的业务水平，减少监管成本

根据模型的分析结论，上市公司可以知道证监会的监管成本高低，如果证监会的监管成本较高，则上市公司管理层可以理性判断，证监会将会减少财务监管的概率，将促使上市公司想方设法进行财务舞弊，获取经济利益。证监会只有通过制度创新和组织创新，提高证监会的管理效率，降低成本，才能有效促使上市公司减少财务舞弊。

（三）提高财务舞弊的处罚成本

模型结论表明，随着证监会对上市公司财务舞弊处罚金额的增加，上市公司财务舞弊的可能性将降低。根据西方发达国家的证券市场经验，上市公司一旦发现财务舞弊，则公司董事会、管理层、会计事务所等相关负责人员及机构将有可能被处以非常重的处罚，包括巨额罚款、刑事处罚等，我国证监会可以借鉴相关经验，在法律范围内进一步提高财务舞弊的处罚力度和成本，减少财务舞弊的发生。

（四）健全相关索赔机制，减少财务舞弊的收益

模型结论表明，财务舞弊收益越高，上市公司发生财务舞弊的可能性越大。证监会只有通过健全相关索赔机制，对发现财务舞弊的上市公司进行索赔，比如鼓励和支持广大股民或投资者获得合理赔偿，降低股民或投资者的索赔成本和难度，将公司通过财务舞弊获得的既得收益吐出来，减少财务舞弊的经济收益，以降低财务舞弊的可能性。

（五）提高财务舞弊的社会道德成本，同时加强职业道德建设

模型结论表明，随着上市公司财务舞弊的社会道德成本不断提高，上市公司财务舞弊的可能性也将降低。政府部门和相关行业协会等可以通过宣传、教育在企业界内部形成企业主和公司管理层诚信经营、诚信财务的良好社会风气，对财务舞弊的企业主、管理人员形成强大的社会道德压力，使其在业界难以立足，无法发展，以此促使企业主、管理人员减少财务舞弊的可能性。

企业主和管理层的道德因素在上市公司舞弊中也起着重要作用，健全职业道德体系，应在建立职业道德规范和加强职业道德教育的基础上，强化对企业主、管理层、会计师遵守职业道德情况的检查，并根据检查结果进行相应的表彰或惩罚。可以将奖惩机制与会计师职业道德要求与个人利益结合起来，体现了义利统一的原则，使职业道德具有某种强制性，职业道德水平的提高必然导致财务舞弊事件的减少。

（六）强化会计师事务所的独立性，加强注册会计师的外部监督

相关政府部门如财政局、审计局等可以通过以下措施来强化注册会计师审计的独立性：完善会计师事务所的聘用更换机制，建立由公司的非执行董事和监事组成的审计委员会负责聘用更换会计师事务所制度；优化执业环境，使注册会计师在实质上能够保持独立；加强各级注册会计师的监管力度，建立对监管者的激励和约束机制。

【参考文献】

［1］ 苗润滋,崔元鹏.博弈论视角下的上市公司财务信息披露研究[J].技术与创新管理，2009（1）.

［2］ 程春晖.博弈论与财务报告研究[J].会计之友，1998（6）.

［3］ 刘一天,张大为.基于博弈论的上市公司财务报告舞弊研究[J].合作经济与科技，2005（5）.