许可证制度篇（1）

第二条任何单位和个人从事食品生产经营活动，应当向卫生行政部门申报，并按照规定办理卫生许可证申请手续;经卫生行政部门审查批准后方可从事食品生产经营活动，并承担食品生产经营的食品卫生责任。

第三条地方人民政府卫生行政部门遵守本办法，对食品生产经营者发放卫生许可证。

第四条食品添加剂、保健食品和新资源食品生产企业生产活动的卫生许可，由省级卫生行政部门发放卫生许可证。

其他食品生产经营者生产经营活动的卫生许可证由省级、设区的市级、县级卫生行政部门根据《关于卫生监督体系建设的若干规定》确定的职责范围发放。

地方性法规或省级人民政府规章对发放卫生许可证的卫生行政部门级别做出明确规定的，依照其规定。

第五条卫生行政部门发放卫生许可证，必须严格按照法律、法规和规章规定的权限、范围、条件与程序，遵循公开、公平、公正、便民原则。

第六条地方人民政府卫生行政部门应当建立卫生许可证信息管理制度，定期公告取得或者注销卫生许可证的食品生产经营者名录。

第七条地方人民政府卫生行政部门应当建立健全发放卫生许可证的监督制度，加强对卫生行政部门内部发放卫生许可证的监督检查。

第八条各级卫生行政部门不得采取备案、登记、注册等方式重复或者变相重复设置食品卫生许可。

第九条任何单位和个人对卫生许可证发放和管理过程中的违法行为有权进行举报，卫生行政部门应当及时核实、处理。

第十条卫生行政部门实施食品卫生许可所需经费，应当列入本行政机关预算。按照规定可以收费的，应当按照公布的法定项目和收费标准收取，所收缴的费用全部上缴国库。

第二章卫生许可证申请

第十一条任何从事食品生产经营活动的单位和个人申请卫生许可证的，应当符合相应的食品卫生法律、法规、规章、标准和规范的要求，具有与其食品生产经营活动相适应的条件。

第十二条申请从事食品生产加工的，必须具备以下条件：

（一）具有卫生管理制度、组织和经过专业培训的专兼职食品卫生管理人员；

（二）具有与食品生产加工相适应的、符合卫生要求的厂房、

设施、设备和环境；

（三）具有在工艺流程和生产加工过程中控制污染的条件和措施；

（四）具有符合卫生要求的生产用原、辅材料、工具、容器及包装物料；

（五）具有能对食品进行检测的机构、人员以及必要的仪器设备；

（六）从业人员经过上岗前培训、健康检查合格；

（七）省级卫生行政部门规定的其他条件。

第十三条申请从事食品经营的，必须具备以下条件：

（一）具有卫生管理制度、组织和经过专业培训的专兼职食品

卫生管理人员；

（二）具有与食品经营相适应的、符合卫生要求的营业场所、设施、设备和环境；

（三）具有在食品贮藏、运输和销售过程中控制污染的条件和措施；

（四）从业人员经过上岗前培训、健康检查合格；

（五）省级卫生行政部门规定的其他条件。

第十四条申请从事餐饮业和食堂经营的，必须具备以下条件：

（一）具有卫生管理制度、组织和经过专业培训的专兼职食品

卫生管理人员；

（二）具有符合卫生条件和要求的加工经营场所、清洗、消毒等卫生设施、设备；

（二）具有在食品采购、贮存、加工制作过程中控制污染的条

件和措施；

（四）从业人员经过上岗前培训、健康检查合格；

（五）省级卫生行政部门规定的其他条件。

第十五条申请卫生许可证所提交的材料，应当真实、完整，具体要求由省级卫生行政部门统一规定。

第三章卫生许可证发放审查

第十六条卫生行政部门对食品生产经营者提出的卫生许可证申请，应当在规定的期限内，按照法定的权限、范围、条件与程序，对其必须具备的生产经营条件进行量化评分和审查。必要时，可以要求其提供卫生检验检测报告。

第十七条卫生行政部门对卫生许可证申请的审查应当包括对申请材料的书面审查和现场实地审查。

省级卫生行政部门受理的卫生许可证申请，可以委托设区的市级卫生行政部门进行现场实地审查。

第十八条卫生行政部门对食品生产加工者申请卫生许可证的审查内容包括：

（一）卫生管理制度、组织和经过专业培训的专兼职食品卫

生管理人员设置情况；

（二）厂房、选址、布局设计、环境卫生状况及设施设备设置运行情况；

（三）工艺流程和生产过程中的污染控制措施；

（四）生产用原、辅材料、工具、容器及包装物料卫生状况；

（五）产品检验设施与能力；

（六）从业人员健康检查情况；

（七）省级卫生行政部门规定的其他内容。

第十九条卫生行政部门对食品经营者申请卫生许可证的审查内容包括：

（一）卫生管理制度、组织和经过专业培训的专兼职食品卫生管理人员设置情况；

（二）贮存、运输和营业场所选址、面积、布局、环境卫生状况及供水、防尘防鼠防虫害、专间等设施设备设置运行情况；

（三）食品采购、贮藏、运输和销售过程中污染控制措施；

（四）从业人员健康检查情况；

（五）省级卫生行政部门规定的其他内容。

第二十条卫生行政部门对餐饮业、食堂经营者申请卫生许可证的审查内容：

（一）卫生管理制度、组织和经过专业培训的专兼职食品卫生管理人员设置情况；

（二）食品加工经营场所的选址、环境、建筑结构、布局、分隔、面积等情况；

（三）厕所、加工制作专间、更衣室、库房、供水、通风、采光、防尘防鼠防虫害、废弃物存放、清洗、消毒、餐用具等卫生设施和设备设置情况；

（四）食品采购、贮存、加工制作及供餐等操作过程中的污染控制措施；

（五）从业人员健康检查情况；

（六）省级卫生行政部门规定的其他内容。

第二十一条申请卫生许可证的食品生产经营者，其实施食品卫生监督量化分级管理制度评分应达到总分60%以上。

第二十二条卫生行政部门对符合发放条件的食品生产经营者颁发食品卫生许可证。不予发证的，应当书面说明理由，并告知申请人依法享有的申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

第二十三条卫生行政部门对未达到卫生许可证发放条件的食品生产经营者，应当提出整改意见；对学校食堂、建筑工地食堂的整改意见，还应当及时通报教育、建设主管部门，提请有关主管部门督促整改。

学校食堂、建筑工地食堂经限期整改仍达不到卫生许可证发放条件的，经教育、建设主管部门同意，可以适当延长整改期限，达到发放条件的方可发放卫生许可证。

第二十四条食品生产经营者因违反食品卫生法规，被处以吊销卫生许可证的，其法定代表人或者主要负责人三年内不得申请卫生许可证，卫生行政部门不予受理。

第四章卫生许可证的管理

第二十五条卫生许可证应当载明：单位名称、地址、许可范围、法定代表人或者业主、许可证编号、有效期限、发证机关（加盖公章）及发证日期等内容。

实施食品卫生监督量化分级管理制度并确定食品卫生信誉度等级的，应当在卫生许可证上加贴食品卫生等级标志。

第二十六条卫生许可证载明的单位名称应当与工商部门核准的名称一致；单位注册地地址与生产地地址不同的，填写地址时应当分别标明。

第二十七条卫生许可证由卫生部统一规定式样。

卫生许可证有效期为四年，临时从事食品生产经营活动的单位和个人的卫生许可证的有效期不超过半年。

第二十八条卫生许可证编号格式为：（省、自治区、直辖市简称）卫食证字〔发证年份〕。

第二十九条同一食品生产经营者在两个以上（含两个）地点从事食品生产经营活动的，应当分别申领卫生许可证。

第三十条食品生产经营者改变生产经营地址的，应当重新申请并办理卫生许可证。

食品生产经营者变更卫生许可证其他内容的，应当按照省级卫生行政部门的有关规定办理相应的变更手续。

对生产工艺、主要设备改变或者原生产经营场所进行扩建或者改建的，卫生行政部门在予以变更前应当进行现场实地审查。

第三十一条食品生产经营者需要延续卫生许可证的，应当在卫生许可证有效期届满前60日内向原发证机关提出申请。

同意延续卫生许可证的，原编号不变，有效期为四年。

逾期提出延续申请的，按新申请卫生许可证办理。

第三十二条食品生产经营者遗失卫生许可证的，应当于遗失后60日内向卫生行政部门申请补办。

第三十三条食品生产经营者在卫生许可证有效期内，停止食品生产经营活动一年以上的，卫生许可证自动失效并由原发证机关注销。

第三十四条委托生产加工食品的，受委托方应当符合下列条件：

（一）取得卫生许可证；

（二）受委托生产加工的食品品种在其获得的许可范围内；

（三）食品卫生信誉度等级达到A级。

第三十五条委托生产加工的食品，其产品最小销售包装、标签和说明书上应当分别标明委托方、受委托方的企业名称、生产地址和卫生许可证号。

第三十六条食品生产经营者取得卫生许可证后，应当妥善保管，不得转让、涂改、出借、倒卖、出租或者以其它非法形式转让。

食品生产经营者应当在明显位置悬挂或者摆放卫生许可证，方便消费者监督。

第五章监督检查

第三十七条上级卫生行政部门应当加强对下级卫生行政部门发放卫生许可证的监督检查，发现下级卫生行政部门违反规定发放卫生许可证的，应当责令下级卫生行政部门限期纠正或者直接予以纠正。

第三十八条卫生行政部门及其工作人员履行卫生许可证发放职责，应当自觉接受食品生产经营单位和个人以及社会的监督。

卫生行政部门接到举报内部工作人员违反规定发放卫生许可证的，应当及时进行核实；对情况属实的，应当立即纠正。

第三十九条卫生行政部门及其工作人员违反本办法规定发放卫生许可证的，由上级卫生行政部门责令改正，对有关卫生行政部门可以给予限期整改、通报批评；对有关工作人员，可以给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等处理；情节严重，造成严重后果的，依法给予行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。

追究有关人员行政责任时，按照下列原则：

（一）申请人不符合卫生许可证发放条件，承办人出具申请人符合卫生许可证发放条件的意见的，追究承办人行政责任；

（二）承办人认为申请人不符合卫生许可证发放条件，主管领导仍然批准发放卫生许可证的，追究主管领导行政责任。

承办人和主管领导均有过错的，主要追究主管领导行政责任。

第四十条县级以上地方人民政府卫生行政部门应当根据发放的卫生许可证，建立食品生产经营者监管档案，加强对被许可人从事食品生产经营活动的监督检查，并按照规定要求做好监督检查情况和处理结果等记录的归档工作。

第四十一条卫生行政部门对食品生产经营者进行监督检查，应当严格遵守相关法律、法规和规章的规定；按照食品卫生监督量化分级管理的要求，实行动态管理。

第四十二条卫生行政部门发现被许可人不符合卫生许可证发放条件时，应当责令改正；被许可人有主管部门的，应当通报其主管部门督促整改。

按照规定，对违法行为应当依法进行行政处罚的，卫生行政部门应当及时作出行政处罚。

对无证无照的食品生产经营者，卫生行政部门应当积极配合工商等行政部门予以取缔。

第四十三条有下列情形之一的，作出发放卫生许可证决定的卫生行政部门或者其上级卫生行政部门，可以撤销卫生许可证：

（一）卫生行政部门工作人员，，给不符合

条件的申请人发放食品卫生许可证的；

（二）卫生行政部门工作人员超越法定职权发放食品卫生许可证的；

（三）卫生行政部门工作人员违反法定程序发放食品卫生许可证的；

（四）依法可以撤销发放食品卫生许可证决定的其他情形。

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品卫生许可证的，应当予以撤销。

卫生行政部门依照本条第一款规定撤销食品卫生许可证，对食品生产经营者的合法权益造成损害的，应当依法予以赔偿。

第四十四条有下列情形之一的，卫生行政部门应当依法注销卫生许可证：

（一）卫生许可证有效期届满未延续的；

（二）食品生产经营者依法终止的；

（三）卫生许可证依法被撤销、撤回或者卫生许可证依法被吊

销的；

（四）依法应当注销卫生许可证的其他情形。

许可证制度篇（2）

金融许可证的颁发、更换、扣押，吊销等由银监会依法行使，其他任何单位和个人不得行使上述职权。

第三条金融许可证适用于银监会监管的、经批准经营金融业务的金融机构。

金融机构包括政策性银行、商业银行、金融资产管理公司、信用合作社、邮政储蓄机构、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司和外资金融机构等。

第四条银监会对金融许可证实行分级授权、机构审批权与许可证发放权适当分离的管理原则。

（一）银监会负责其直接监管的金融法人机构（政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行、金融资产管理公司、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司等）金融许可证的颁发与管理；负责外国独资银行及其分行、中外合资银行及其分行、外国银行分行、外国独资财务公司和中外合资财务公司等外资金融机构金融许可证的颁发与管理。

（二）银监会省（自治区、直辖市）局、直属分局负责下列机构金融许可证的颁发与管理：1、本辖区内政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行分行（含异地支行）；2、金融资产管理公司分支机构（办事处）；3、城市商业银行法人机构及其分支机构；4、外资银行分行以下（不含分行）机构；5、除银监会直接监管外的信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司等非银行金融机构及其分支机构；6、城市信用联社、农村信用联社（省级、地市级）、农村商业银行法人机构；7、所在地金融机构同城营业网点。

（三）银监会地区（市、州）分局负责上述机构以外的其他金融机构及其分支机构金融许可证的颁发与管理。

第五条金融机构应当在收到银监会或其派出机构批准文件60日内，持下列材料到银监会或其派出机构领取或换领金融许可证：

（一）银监会或其派出机构的批准文件；

（二）金融机构介绍信；

（三）领取许可证人员的合法有效身份证明；

（四）银监会或其派出机构要求的其他资料。

第六条银监会或其派出机构颁发许可证时间期限为收到上述有效文件之日起5个工作日内。

第七条金融许可证载明下列内容：

（一）机构编码（金融机构实行全国统一编码，见附件）；

（二）机构名称（农村信用合作机构以括号注明法人机构或分支机构）；

（三）依据的法律法规；

（四）机构批准成立日期；

（五）营业地址；

（六）颁发许可证日期；

（七）银监会或其派出机构的公章。

第八条发生下列情形，金融机构应当向银监会或其派出机构申请换发金融许可证：

（一）机构更名；

（二）营业地址（仅限于清算代码）变更；

（三）许可证破损；

（四）许可证遗失；

（五）银监会或其派出机构认为其他需要更换许可证的情形。

机构更名和营业地址变更应当将旧出机构，并持本办法第五条规定的材料许可证破损应在重新申领许可证时许可证遗失，金融机构应当在银监的报纸上声明原许可证作废，重新申领许可证。

第九条金融许可证实行机构编码终身制原则。金融机构除发生更名、营业地址（仅限于清算代码）变更、被撤销等原因外，机构编码一旦确定不再改变。

金融许可证如遗失或破损，再中请换领许可证时，原机构编码继续沿用。

金融许可证如被吊销，该机构编码自动作废，不再使用。

第十条金融许可证颁发或更换时，应在银监会或其派出机构指定的全国公开发行的报纸上进行公告。

金融许可证被吊销或注销时，也应在银监会或其派出机构指定的报纸上进行公告。

第十一条公告的具体内容应当包括：机构名称、营业地址、金融机构编码、邮政编码、联系电话。

第十二条金融许可证应当在机构营业场所的显著位置公示。

金融机构应当在营业场所的显著位置以适当方式公示其业务范围、主要负责人。

银监会及其派出机构将依法对公示情况进行监督与检查。

第十三条任何单位和个人不得伪造、变造金融许可证。金融机构不得出租、出借、转让金融许可证。

第十四条银监会及其派出机构应当加强金融许可证的信息管理，建立完善的机构管理档案系统，依法披露金融许可证的有关信息。

第十五条金融机构领取和更换金融许可证，应当向银监会或其派出机构缴纳审查费、注册费等相关费用。

第十六条金融机构违反本办法，有下列行为之一的，由中国银行业监督管理委员会责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，可以处以3万元以下罚款；情节严重的，可以取消其直接负责的高级管理人员的任职资格：

（一）不按规定换领金融许可证；

（二）损坏金融许可证；

（三）遗失金融许可证且不向银监会报告；

（四）未在营业场所公示金融许可证；

（五）伪造、变造、出租、出借、转让金融许可证。

第十七条商业银行出租、出借、转让金融许可证的，依照《中华人民共和国商业银行法》的有关规定进行处罚。

第十八条伪造、变造商业银行金融许可证的，依照《中华人民共和国商业银行法》等有关法规进行处罚。

第十九条金融许可证由中国银行业监督管理委员会统一印制和管理。银监会按照金融许可证编码方法打印金融许可证，颁发时加盖中国银行业监督管理委员会或共派出机构的单位印章方具有效。

许可证制度篇（3）

第二条本省行政区域内县级以上交通行政主管部门或者法律、法规授权的组织（以下简称行政许可实施机关）依职权或依当事人的申请组织听证的，适用本办法。

第三条本办法所称的听证，是指行政许可实施机关在作出行政许可决定前，依照法律、法规、规章的规定，通过举行听证会的形式，听取当事人意见的程序。

第四条有下列情形之一的交通行政许可事项应当举行听证：

（一）法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项；

（二）除前项规定事项以外，行政许可实施机关认为需要听证的其它涉及公共利益的重大行政许可事项；

（三）行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，经行政许可实施机关告知，申请人、利害关系人在法定期限内提出听证申请的行政许可事项。

第五条行政许可实施机关组织听证，应当遵循公开、公平、公正和便民的原则，充分听取公民、法人和其他组织的意见，保障其陈述意见、申辩和质证的权利。

依职权组织的听证，除涉及国家秘密外，以听证会形式公开举行，并接受社会监督；依当事人的申请组织的听证，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。

第六条法律、法规和规章规定应当听证的事项，当事人放弃听证权利的，不组织听证。

第二章一般规定

第七条行政许可听证当事人包括行政许可申请人、依法申请听证的利害关系人、依照《中华人民共和国行政许可法》第四十六条和本办法规定确定的参加听证的公众代表。

第八条行政许可申请人或者利害关系人一方人数众多的，可以推选代表人参加听证；推选有困难的，行政许可实施机关可以与有关当事人协商确定代表人。

一方代表人的数量一般不超过十人，行政许可实施机关认为有必要的，可以适当增加人数。

第九条行政许可申请人、利害关系人可以依法委托一至二人作为人。

人应当向行政许可实施机关提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

第十条听证一般由一名听证员组织；必要时，可以由三名或五名听证员组织。听证员由行政许可实施机关指定，行政许可实施机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证员。

听证设听证主持人，在听证员中产生。

记录员由听证主持人指定，具体承担听证准备和听证记录工作。

拟听证事项的具体经办人员，不得作为听证员和记录员。

第十一条听证主持人应当履行下列职责：

（一）按照规定的程序主持听证，合理控制听证进程；

（二）维护听证秩序，制止和纠正违反听证纪律的行为；

（三）按规定决定听证的延期、中止或者终结；

（四）根据听证笔录制作听证报告书；

（五）法律、法规、规章和本办法规定的其它职责。

第十二条听证主持人有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请回避：

（一）与行政许可申请人、利害关系人或者其人是亲属关系的；

（二）与本行政许可事项有直接利害关系的；

（三）与行政许可申请人、利害关系人有其它关系，可能影响公正主持听证的。

前款规定适用于其他听证工作人员、翻译人员，应邀参加听证的鉴定人员、勘验人员和其他专业人员。

听证主持人的回避由行政许可实施机关负责人决定。其他人员的回避由听证主持人决定。

第十三条参加听证会应当遵守下列纪律：

(一)发言、提问应当经主持人允许；

(二)要求录音、录像和摄影的，应当事先向听证主持人报告，并经听证主持人同意；

(三)确有特殊情况需要中途退出会场的，应当向听证主持人说明理由，并经其同意；

(四)不得使用侮辱性、威胁性语言和其它不文明语言；

(五)在会场内不得使用通讯工具，不得鼓掌、喧哗、吵闹或者进行其它妨碍听证活动的行为。

第十四条行政许可实施机关应当建立、健全包括听证公告、听证告知、听证申请受理、听证通知、听证材料管理等在内的听证工作制度，制作听证申请书示范文本。

第三章听证准备

第十五条法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政许可实施机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政许可实施机关应当向社会公告，并举行听证(以下简称公告听证)。

行政许可实施机关公告听证的，所的公告书应当载明下列内容：

(一)拟听证的行政许可事项以及所涉及的公共利益的情况介绍；

(二)社会公众享有要求听证的权利；

(三)组织听证的行政许可实施机关以及联系人、联系方式；

(四)听证报名方式、报名截止期限和参加听证会的公众代表的确定办法；

(五)参加听证会的公众代表的权利和义务；

(六)其他相关事项。

第十六条行政许可实施机关实行公告听证的，应当自公告报名期限届满之日起五日内确定参加听证的公众代表，并予以公告。

公众代表应当在年龄、性别、职业或者界别方面体现广泛性、代表性。公众代表一般不得少于十人。

公众代表的数量和构成由行政许可实施机关合理确定。

第十七条行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政许可实施机关在作出行政许可决定前，应当制作听证权利告知书，并送达行政许可申请人、利害关系人；利害关系人无法直接确定的，行政许可实施机关应当通过公告登记确定利害关系人。

听证权利告知书应当包括下列内容：

(一)有关行政许可申请事项；

(二)行政许可申请人、利害关系人享有要求听证的权利；

(三)行政许可申请人、利害关系人提出听证申请的期限和被申请机关。

听证权利告知书应当随附行政许可申请事项的相关材料。

第十八条行政许可申请人、利害关系人要求举行听证的，应当在被告知听证权利之日起五日内提出书面申请或者口头申请；口头申请的，行政许可实施机关应当制作笔录，并由申请人签字或者盖章；逾期不提出申请的，视为放弃听证权利。

听证申请书应当包括以下内容：

(一)申请听证的行政许可事项；

(二)听证申请人的姓名(法人或者其他组织的名称、法定代表人)、地址和联系方式。

行政许可实施机关收到书面申请，应当向有关当事人出具加盖本行政许可实施机关专用印章和注明日期的书面凭证。

第十九条行政许可申请人、利害关系人提出听证申请的，行政许可实施机关应当自申请期限届满之日起二十日内组织听证，并确定举行听证的具体时间、地点。需要确定代表人的，依照本办法第八条规定确定。

行政许可实施机关公告听证的，应当在确定公众代表期限届满之日起二十日内组织听证，并确定举行听证的具体时间、地点。

第二十条行政许可实施机关应当自确定举行听证的具体时间、地点之日起三日内，确定听证主持人和协助听证的工作人员，并向听证主持人提供有关行政许可申请材料。

听证主持人应当按照本办法规定指定一名书记员。

第二十一条行政许可实施机关应当于举行听证的七日前向当事人发出书面通知，必要时予以公告。

听证通知书应当载明以下内容：

(一)听证的时间、地点；

(二)听证工作人员名单；

(三)听证会的一般程序；

(四)委托人和申请回避的权利；

(五)无正当理由不参加听证的法律后果；

(六)其他有关事项；

第二十二条听证主持人可以根据听证需要邀请鉴定人员、勘验人员和其他专业人员参加听证。当事人可以提出安排鉴定人员、勘验人员和其他专业人员到会的请求；是否允许，由听证主持人决定。

第二十三条行政许可申请人、利害关系人在举行听证前提出撤回听证申请的，视为放弃听证权利，并由行政许可实施机关书面记载。行政许可申请人或者利害关系人一方全部提出撤回听证申请的，行政许可实施机关可以不组织听证，但应当书面记载。

第二十四条听证举行前，已被确定的公众代表确有特殊情况不能参加听证的，应当及时向行政许可实施机关报告。行政许可实施机关应当书面记载，并根据本办法第十六条规定及时增补公众代表。

第四章听证举行

第二十五条除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，听证会应当允许媒体采访和报道。

媒体要求采访和报道听证会的，应当事先向行政许可实施机关登记，由行政许可实施机关作出统一安排。

第二十六条有关审查行政许可申请的人员必须参加听证。

第二十七条听证会由听证主持人主持。

听证会开始前，书记员应当查明当事人和相关人员是否到会，宣布听证纪律及有关注意事项。

行政许可申请人、利害关系人无正当理由缺席的，视为放弃听证权利，由书记员在听证笔录中记载。

第二十八条听证会应当按照下列程序进行：

(一)听证主持人宣布听证开始，介绍听证工作人员，宣布听证事项，告知当事人在听证中的权利和义务，询问当事人是否提出回避申请；

(二)审查行政许可申请的人员提供审查意见及其证据、理由，当事人提出证据，并进行申辩和质证；

(三)听证主持人根据需要向当事人、审查行政许可申请的人员或者其他人员询问；当事人经听证主持人同意，可以就听证事项向有关人员发问；应邀参加听证的专业人员经听证主持人同意，可以就听证事项的有关问题陈述意见；

(四)当事人作最后陈述；

(五)听证主持人宣布听证结束。

行政许可申请人、利害关系人未经听证主持人同意中途退出会场的，视为放弃听证权利。

第二十九条听证应当制作听证笔录。听证笔录应当载明听证事项，听证举行的时间、地点，参加听证的人员，并客观、公正地记录听证的全部活动。

听证主持人认为必要的，可以采用录音、录像等方式辅助听证记录。

听证笔录应当交当事人和其他参加听证的人员确认无误或者补正后签字或者盖章，再由听证主持人和书记员签字或者盖章。

听证笔录不能当场制作完成的，由听证主持人指定日期、场所供当事人和其他参加听证的人员阅读，并由其签字盖章。

当事人或者其他参加听证的人员拒绝签字或者盖章的，由书记员书面记载。

第三十条听证主持人应当审阅听证笔录，并根据听证笔录制作听证报告书。在听证结束后，听证主持人应当将听证笔录和听证报告书一并递交给行政许可实施机关。

听证报告书应当载明以下内容：

(一)听证会的基本情况；

(二)当事人意见的扼要陈述；

(三)听证主持人对当事人提出的事实、依据及有无理由的意见。

第三十一条行政许可实施机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。

行政许可实施机关不得将未经听证程序获得的证据材料作为作出的行政许可决定的根据。

第三十二条有下列情形之一的，可以延期举行听证：

(一)当事人有正当理由缺席，使听证会无法有效举行的；

(二)听证会开始前，当事人提出回避申请，需要重新确定听证主持人的；

(三)其它应当延期的情形。

除前款第(二)项规定的听证延期由行政许可实施机关负责人决定外，其他听证延期由听证主持人决定。决定延期听证的，由行政许可实施机关负责将延期举行听证的日期和地点通知参加听证的有关人员。

第三十三条有下列情形之一，并足以使听证无法有效进行的，中止听证：

(一)参加听证的利害关系人死亡、终止，需要等待继承人或权利义务承受人表明是否参加听证的；

(二)参加听证的利害关系人中的自然人丧失行为能力，尚未确定法定人的；

(三)当事人或者审查行政许可申请的人员因不可抗拒的事由，不能继续听证的；

(四)在听证过程中，发现应当参加听证的利害关系人未被通知参加听证的；

(五)其它应当中止听证的情形。

中止听证由听证主持人决定。中止听证的情形消除后，应当恢复听证。恢复听证的时间、地点和重新确定或补充通知的当事人由行政许可实施机关负责通知。

第三十四条有下列情形之一的，终结听证：

(一)在听证过程中，行政许可申请人或者利害关系人一方全部声明放弃听证权利的；

(二)未经听证主持人同意，行政许可申请人或者利害关系人一方全部中途退出会场的。

第五章法律责任

第三十五条行政许可实施机关及其工作人员违反本办法规定，有下列情形之一的，由其上级行政许可实施机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

(一)依法应当举行听证而未听证的；

(二)违反法律、法规、规章和本办法规定的公告、告知、通知等程序和期限的；

(三)法律、法规、规章规定的其他情形。

许可证制度篇（4）

（一）排污许可证制度的立法缺失

排污许可证制度是我国环境保护的基本制度之一，有独特的地位和作用，但目前适用的法律来看，我国还没有确立行之有效的法律条款。而且许多条款不具体，标准不一，结果是行政机关万全按照自己的意愿随意设立许可程序，拖延时间，手续繁杂，给行政机关的久拖不决提供了温床。到目前为止，我国现行的《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《固体废弃物污染环境法》、《环境噪声污染防治法》等没有规定排污许可证制度。

（二）排污许可证制度在执行中存在的问题

（1）许可证制度的规定缺乏可操作性，没有具体的步骤和措施

在实践中，我国现行的排污许可证制度仅是一种事后的同意与确认，而不是事前的批准。排污许可证企业在污染物排放之前根本没有向环保部门提出申请，而是在排污之后再向环保部门申报登记。由于环保部门对企业申报的排污指标没有进行实质性的审查，造成环保部门所确定的排污量比较宽松，而且由于行政效率的低下，排污许可证常常没有按时发放，一些许可证到期之后，下一批未能及时接上，发放时间滞后，但生产要继续，排污自然也继续，因此排污许可证在实践中根本不具有权威性。申请费用无明确的规定，实践中常导致乱收费的现象，而且所收费用一般成为行政机关本单位的经费 。

（2）法律责任不明确，执行和处罚的力度不够

法律规定过于单薄软弱，不足以保证排污许可证制度的贯彻实施。以水污染物排放许可证制度为例，《水污染物排放许可证管理暂行办法》第五章和《水污染防治法实施细则》中第五章针对非法排污的处罚措施主要是警告和罚款，而且处罚规定不明确，罚款数量比较少，责罚不相当，企业不认真实施。许多企业根本就没有设置专门的负责环保的机构，有的就是有负责环保的人员，也不具备专业知识，而且无论从技术、设备或工作方法上都存在严重不足。一些企业宁愿以罚款来换取非法排污。因此，必须制定明确、合理的处罚规定，对非法排污行为起到威慑和控制的作用。许多基层环保部门就其能力而言，无论人员还是装备远远不能满足管理的要求，许多环保部门甚至交通工具都不够，取证设备也基本没有。

（三）监督管理上的存在的问题

（1）政府部门监管力度不够

环境保护工作不仅涉及面广，而且政策性与科学性强，要真正把环境保护工作抓好，单纯地依靠环境保护行政管理部门是不够的，必须有政府部门相关部门的通力协作与积极配合才行。但在这方面政府部门之间的协作还存在着许多差距，有些地方政府打着设立“经济发展”的牌子，实际上是在规避环境执法管理。

（2）忽视对非重点污染企业的监管

在实践中，环保部门对本地区的重点污染源一般还采取了相对到位的监管措施，对非重点污染企业往往十分忽略，殊不知众多非重点排污企业的排污量相加起来也是十分惊人的。这些排污量对周围环境而言也造成了相当大的压力。

（四）排污许可证制度公众参与机制缺失

我国现有关于排污许可证的立法对程序性内容几乎没有规定，《行政许可法》所要求的“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”尚未得到具体体现。排污监测数据和其他资料只在排污者和政府部门之间交流，由于排污许可证在申请及发证过程中，申请人的申请材料并不公开，公众不能得道据以评价排污许可证是否合法的一些信息。在发证中举行公开听证会也没有实质意义,因为参加的群众不是专业人士,对污染控制也没有专业知识.对于公众通过何种途径如何向许可证申请及政府索取一些信息和资料，法律也并没有规定，所以许多保证公众参与排污许可证的具体实施措施难以发挥。

二、排污许可证制度的完善

（一）协调统一立法，完善立法质量，提高立法技术

制定全国的环境法案，使各项法律事业有法可依。完善排污行政许可制度立法评价机制，使立法机关掌握现有法律法规实施所取得的社会和经济效益，了解法律中规定的各项排污行政许可制度是否合理、可行，通过实践来检验关于排污行政许可制度的法律规定是否具有科学性。

（二）加大执法力度

执法部门对发现的问题及时反馈排污单位令其限期整改,对超过总量排污的单位限期治理,严重超标排放污染物并引发污染事故的单位可收回和吊销《排污许可证》,中止其排污。行政机关及工作人员作为排污许可的审查部门及人员，违反有关法律、法规规定也将被追究法律责任。对于行政机关，将被依据组织法追究行政责任；对于违法的审查人员，如果触犯刑法，将依据刑法和刑事诉讼法追究刑事责任，如果没有触犯刑法，将依据《行政监察法》和《公务员法》追究他们的行政责任。

（三）建立完善有效的监督管理机制

排污许可证制度是一种持续性的过程性的机制,因此并不是在审核发放了排污许可证后就万事大吉了,还必须有动态的监督管理机制,才能保证排、污许可证发挥实效.针对目前排污许可证制度“重发放”“轻管理”出现的种种问题,建立和完善有效的监督管理机制是亟待解决的问题。

（四）建立完善公众参与机制

首先，制定有关的规章时必须通知公众和接受公众审查;审批许可证时组织公众听政会;其次，被许可人的监测记录、排污报告等文件公众有权审查.企业的排污情况以及向环保部门所作的报告应当通过报纸、网站、公告栏等途径向公众公开,环保部门应当设立意见箱、公布投诉电话、建立和完善公众参与机制 。

许可证制度篇（5）

一、引言

2004年7月1日生效的《行政许可法》， 兼具“控权”和“维权”双重特质，承载着转变政府职能、促进依法行政、建设法治政府、发展市场经济的厚重责任和殷切期盼，被誉为我国政府法制建设的又一个里程碑。

《行政许可法》颁布后，人们曾期望其含摄的现代法治理念，以及具有超前意识的微观制度，能够对转变证券市场政府监管模式、优化市场运行机制，产生积极的变革和推进效应。但是，由于《行政许可法》从2000年开始的起草、调研，以及期间进行的行政审批制度改革，在时间上正好与中国证券市场历时四年的低迷、调整重叠。证券市场监管机构以及市场主体的关注重心在于证券市场深层次矛盾、结构性问题和边缘化趋势，以及与此密切相关的《公司法》、《证券法》修订。证券市场行政许可制度的变迁，更多地停留在形式上，带有明显的应急性、阶段性、表层性特征。《行政许可法》所蕴涵的私权优先、市场本位、法治政府、有限监管等现代法治理论以及构建于其上的具体制度，对证券市场监管尚未起到变革、引导、制约作用；对目前修订之中的《公司法》、《证券法》，能否产生导向和约束作用，亦尚难预料。

本文试图阐释证券市场行政许可制度背后应然的法理基础，分析旨在限定政府权力的行政许可制度在证券市场演变的轨迹，评判其实施过程中面临的困境，以期推动《行政许可法》在证券市场由“纸上的法”转变为“行动中的法”。

二、《行政许可法》基本立法理念

行政许可，是政府介入市场，实行干预和监管的一种特定形式，为世界各国普遍采用。就此言之，在本质上，《行政许可法》是一部调整政府和市场关系、对行政权进行重大反思和重构的专门性法律。一方面，其肯定通过行政许可干预、管理市场活动、克服市场失灵的必要性，另一方面，又基于政府失灵，将行政许可限制在一个有限、合理的范围内。具体而言，该法首先确立了“行政许可事项范围法定化原则”[1]，划定行政许可事项范围，同时又确立了“行政许可排除适用原则”，即便可以设定行政许可的事项，如果“公民、法人或者其他组织能够自主决定、市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自律管理以及行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，不应设立行政许可”。不难看出，《行政许可法》中的这些具体规定对政府与市场关系的处理，不仅具备深厚的经济学理论底蕴，也具备深厚的现代法制精神，因而具有普遍的适用性。

一是私权优先。在现代法中，法律区分为公法与私法，公法规范“公权”，私法保障“私权”，“私法优先于公法”， “私权优先于权力”，这已成为现代法治基本原则和法秩序之基础[2].政府行使的“行政许可权”属于“公权”即“权力”范畴，也应恪守“私权优先”原则，不干预市场主体能够自治、自决、自断的事务，不限制市场主体的基本权利。《行政许可法》规定的“公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项”不设行政许可，是该原则的法律描述。可以这样说，只有站在“私权优先原则”的高度，才能理解《行政许可法》为何要大刀阔斧地削减行政权力，限制行政许可。扩大市场主体权利，尊重经济自由，不仅仅是对政府干预能力的怀疑和市场经济中主体权利、经济自由工具价值的认可，更应理解为是对权利本体价值的认可和自由意志的尊崇 [3].

二是市场本位。市场本位是相对于政府干预而言，意味着“政府和市场的关系，是市场为主政府为辅，市场为先政府为后，市场为本政府为末”[3].意味着市场经济主体自由竞争和市场组织自我管理优先于政府干预。为什么要以市场为本位，市场机制为什么要优先于政府权力？我们知道，市场经济主体自由竞争机制是资源配置、市场调节、经济发展的原动力，是经济效益的源泉，故应优先于行政权力而存在。市场组织自我管理机制，主要是行业自律管理，具有专业性、及时性、灵活性、低成本等政府干预无法比拟的独特优势，也应先于政府干预，在第一顺位发挥作用[4].《行政许可法》规定的市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，不设行政许可，是市场本位原则的法律表述。

三是法治政府。依据现代法制理论，强调“私权优先”、“市场本位”的同时，必须解决权利滥用和市场失灵问题，如是，政府被引入私域和市场。但是，政府的引入同时带来另外一个问题，政府权力的滥用以及由此导致的政府干预失灵。孟德斯鸠指出：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[5]，其实不仅如此，权力天身具有扩张和滥用的特征，即使遇到边界，也不会停止。因此，政府进入市场必须受到限制，权力必须受到制约。“历史和现实一再证明，政府要成功地干预好经济，促进经济发展，必须首先受到法律干预，即依法界定政府权力，规范政府经济行为，明确政府责任”[6].通过制度的方式来约束政府，是现代社会的创新，目前人类发明的最好的制度就是法治[7][.《行政许可法》正是一部以推进依法行政，构造法治政府，控制政府权力为首要目标的专门性法律，当中的行政许可设定权、行政许可范围、行政许可实施等方面的诸多法律限制，是构建法治政府的制度保障和具体实践。

四是有限管制。行政许可属于政府监管的一种手段，但其侧重于市场准入和资格管理，相较于一般意义上的信息披露核查、市场检查、违规行为查处等事后监管，具有前置性、直接性等不同特征，因此，如其说行政许可是市场“监管”，还不如将之定位为市场“管制”更为准确。如前所述，私权优先、市场本位和法治政府，是行政许可应当固守的基本原则，该等原则之下，通过行政许可而展开的政府管制，是一个有限管制。从内涵上看，有限管制既体现在行政许可权的运作空间的有限性——只能作用于市场失灵的领域，也体现在行政许可运行效果的局限性——仅在部分领域内有限度地解决部分问题。

三、证券市场行政许可的正当性及确认机制

证券市场是市场经济的高级形态，其组织化、规模化、信息化、自由化和竞争性、复杂性程度要远高于一般的要素市场。尽管如此，证券市场同样是一个需要政府通过行政许可进行干预和监管的市场，同样面临市场调节和政府干预“双重失灵”困境。前文阐述的《行政许可法》中的私权优先、市场本位、法治政府、有限管制的价值理念具有普适性，也是评判证券市场现有和未来的具体行政许可事项合法性和合理性的基本准绳，同样适用于证券市场行政许可制度的检讨、反思和重构。

众所周知，我国证券市场是在政府推动下的强制性制度变迁过程中发展起来的，在政府和市场的关系中，政府处于主导和优势地位，“政府市”、“政策市”有余，市场化、法制化不足[8].相应地，证券市场行政许可法制生态失衡，表现为：私权优先、市场本位、法治政府等基本原则无论是在观念上还是制度中，都未被推崇、确立、付诸实践；政府权力不当限制甚至取代上市公司、证券经营机构等市场主体基本权利；市场机制先天缺位，自由竞争严重不足；证券交易所和证券业协会等自律组织徒有其名，自律管理没有生存空间。对证券市场而言，贯彻、执行《行政许可法》，将是一个艰难的制度变迁，即由权力优先到权利优先，政府本位到市场本位，权治政府到法治政府，从观念到制度的法制变革。

在明确证券市场行政许可应当遵循的立法政策取向和价值目标之后，需要从制度层面回答这样一个问题，即在证券市场，行政权力以行政许可的方式，进入市场和市场主体私权领域，实行事先管制，权力的边界在哪里？与此直接对应的问题是，行政许可的正当性何在？

在现代法制社会，将权力限制在社会公共利益范围内，已经成为法学理论一个先验性假设，一个无须证明的公理，一个被不断追寻的法治理想。同样，作为行政权力的具体表现形式，行政许可的正当性和限度首先而且只能在于保障和实现社会公共利益，对于政府而言，除非有足够的理由——社会公共利益，不要干预市场，限制私权。从法律条文上看，《行政许可法》除了在第1条明确将维护公共利益作为立法目的，其他条文中有7处明确将“行政许可”和“公共利益”联系在一起，鲜明揭示出行政许可的边界所在。

接下来的逻辑是，既然证券市场行政许可的正当性在于社会公共利益，则只要界定好社会公共利益，滥用行政权、随意设定行政许可的问题便迎刃而解。但事实远非如此简单。社会公共利益在法律上是一个富于弹性、抽象而不确定的概念，无论是理论上还是实践中，我们都很难对社会公共利益作出一种本质性的解释或者是具体、明晰的界定，在证券市场尤其如此。

我国现行证券市场已经形成政府、证券发行人、证券经营机构、证券自律管理机构、机构投资者、公众投资者等不同的利益群体，利益主体的多元性必然导致利益结构的复杂性，使得我们对证券市场社会公共利益这个抽象概念本身并不能作出准确而被广泛接受的理解。如果就一般而论，证券市场的社会公共利益在于维护市场竞争秩序或者维护市场弱者利益，则对应的问题是，什么是“市场竞争秩序”，什么是“市场弱者利益”，这些同样是不确定的，因而需要证明的概念。

证券市场社会公共利益的不确定性，也在于市场重要参与方——政府所代表的利益多元性。我国证券市场，行政机关是公共利益的代言人，同时，由于证券市场带有浓厚的公有制特征，国家是证券市场的一方利益主体，行政机关也是国家利益的代言人[9].两种角色集于一身，无疑增添了国家利益和社会公共利益的相互冲突的概率。更为重要的是，由于我国特殊的政治和经济结构，国家利益经常以社会公共利益的名义出现，容易导致国家利益和社会公共利益的混同，造成识别上的困难。比如，稳定压倒一切，是当前最为基本的国家政治利益，在解决证券市场长期积累的深层次矛盾和结构性问题时，政治稳定诉求通常内化于社会公共利益，致使这些矛盾和问题长期积淀、久拖不决，甚至错失解决良机，而最终又反过来损害证券市场社会公共利益。

证券市场社会公共利益的不确定性，还在于行政机构自身利益夹杂其中。行政机关所代表的利益除了国家利益、社会公共利益，还有一种被长期忽略的利益——行政机关自身的利益。代表国家利益、公共利益是其法定义务，体现 “政治人”属性，代表自身利益则体现“经济人”属性。当行政机关代表其自身利益的时候，它所代表的就不是“社会公共利益”，而是“权力利益”。“权力利益”既包括行政机关作为一个整体在与社会公众的矛盾之中体现出的利益，也包括不同行政机关之间发生矛盾时所表现出的各自的利益，还包括其工作人员凭借权力为个人牟取利益。“权力利益”与“公共利益”不一定一致，它们在很多情况下是不完全一致甚至完全不一致[10].

证券市场社会公共利益具有不确定性，但行政许可正当性的法律判断，却要依赖这个不确定的、富有争议的概念。现代法制经验告诉我们，正是由于社会公共利益的不确定性，其很容易被盗用，成为执法者假借谋利的工具。特别是在我国这样一个大政府、小社会，强政府、弱市场的准法治化、准市场化国家，当社会公共利益成为一个日益重要的法学概念渗透到法律的每一个毛孔，甚至演变为一个意识形态化词语和时髦口号，我们需要保持适度的警惕，防止社会公共利益“羊皮化”，或者成为“万金油”。

我们知道，对不确定事物进行法律判断时，保证判断结果合理性、正义性的最好方式是程序。社会公共利益之争，核心并不在于“公共利益”的准确定义，而是在于如何定义——如何按照一定程序和机制，通过在行政机关与民众之间达成共识而确定“社会公共利益”，这种程序和机制本身也是“公共利益”的一部分[11].鉴于此，《行政许可法》确立了行政许可事项判断、反思机制。该法第19条规定了行政许可事项“事先判断机制”，要求立法起草拟设立行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，说明行政许可制定的必要性，对经济社会可能产生的影响等，目的在于通过民主化的立法程序，事先论证将设定的行政许可和社会公共利益的关联度。该法第20条规定了行政许可“事后反思机制”，要求行政许可设定机关、实施机关应当对行政许可实施效果进行自我评价，同时听取外界批评建议，以反思是否需要修正或废止已设立的行政许可。

因此，证券市场具体行政许可的正当性，不能停留在相关法律条文有关设立行政许可、维护社会公共利益的文字表述，而要对社会公共利益进行法律判断。既要考量社会公共利益的实体正当性，分析所设立的行政许可与私权优先、市场本位、法治政府、有限监管等立法政策的切合度，与社会公共利益的关联度，也应考量社会公共利益程序正当性，检查行政许可所依赖的社会公共利益的形成是否经历了旨在衡量社会公共利益实体正当性的“事先判断机制”和“事后反思机制”。

四、证券市场行政许可制度演变及《行政许可法》实施效果

《行政许可法》实施已逾一年，评估其在证券市场一年来的制度变迁和实施效果，反思行政许可制度存在的问题，对推进证券市场的有效监管，解决证券市场的“法制失灵”，至关重要。当前，证券市场《行政许可法》实施效果并不理想，存在系列困境和问题，举其要者，有如下几方面：

其一，行政许可项目清理并不平衡、彻底。《行政许可法》起草、调研、论证工作始于2000年初，期间，以规范和限制行政权力、建设法治政府为目标的行政审批制度改革全面展开，证券市场行政许可制度的规范和清理是行政审批制度改革的有机组成部分。在国务院2002年11月、2003年2月、2004年5月先后三次发文取消的行政许可项目中，涉及证券市场的49项，另有7项行政许可改变了管理方式。从主体上看，被取消的行政许可项目中，涉及证券公司的21项、证券投资咨询机构8项、外国证券经营机构驻华代表处的6项、律师事务所5项、基金公司2项，其他方面的7项（具体见表一）。经过清理，证券市场现有行政许可事项54项，其中，由法律法规规定的44项目，由国务院决定的方式确定的行政许可事项15项目。从涉及的领域看，现有的行政许可项目分布如下：与证券发行上市及上市公司业务运作相关的有17项；与证券公司及外国证券机构相关的16项；与基金公司及其他机构投资者（QFII）相关的14项；其他的7项（见表二）

表一：被清理的具体行政许可项目

表二：现有的行政许可项目

通过简单的对比，我们发现，总体而言，《行政许可法》生效前后证券市场领域进行的行政许可项目清理，取消了一些明显应当由市场主体自主决定的事项，如证券公司新设服务部、分支机构设立后的开业，以及人为增加的不必要的行政许可环节，如证券公司相关的数目繁多的初审。但同时应当看到，这一清理仍然是初步的、不平衡的，对证券市场中人们特别关注的重点领域，如筹融资、上市公司等，没有一项行政许可被取消，原有的通过行政规章的形式设置的行政许可，无一例外地通过 “国务院决定”的形式取得了合法性。

其二，行政许可实施机构的法律地位模糊。《行政许可法》第22条规定“ 行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施”，第23条规定“ 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可”。依照该等规定，行政许可实施机构包括行政机关和具有公共管理事务职能的组织。

在证券市场，证监会对证券市场统一行使监管权，也是最主要的行政许可实施机构。但问题是，在《行政许可法》中，其属于行政机关还是具有社会公共管理事务的组织？依据国办发（1998）131号《国务院办公厅关于印发中国证监会职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》，证监会是国务院直属的事业单位，不属于行政机关范畴。如此，严格依据《行政许可法》规定，证监会实施行政许可之情形，属于“ 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可”。但就监管权而言，证监会享有一般行政机关普遍享有的规章制定、行政许可、行政处罚权等行政权力，将其作为承担社会公共管理事务职能的组织，在法理上又很难理解。

在《行政许可法》上，区别证监会究竟是“行政机关”还是“具有社会公共管理职能的组织”，并不是一个简单的名分之争，而是直接关系到证券市场行政许可实施权力的定位、配置和运行机制，以及如何解决现存混乱局面的问题。存在的问题主要有两方面：一是证监会能否委托交易所等实施行政许可。依照《行政许可法》第23条、24条规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可，但法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，应当以自己的名义实施行政许可，不得再行委托。而实践中，证监会却将“企业债券上市审核”等行政许可事项授权交易所，该授权的合法性存在疑问。另外一个疑问是，即便将证监会作为行政机关，其也只能委托其他“行政机关”实施行政许可，但证券交易所以及其可能委托的证券业协会，属于自律性管理机构，不是行政机关，不宜接受行政机关的委托实施行政许可。二是证监会能否委托派出机构实施行政许可。《证券法》第7条规定“国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监管职责”，但派出机构仍然属于证监会的组成部分，不是独立的机构，依据上述分析，《行政许可法》中的行政许可事项之实施，只规定委托实施而无授权实施，而在委托实施中，受托人应当是独立的行政机关。2004年7月，证监会依据国务院的国发[2004]16号《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，向派出机构下发的《关于做好下放派出机构行政许可项目实施工作的通知》，将 “证券公司分支机构迁址核准”、“证券公司转让、互换营业部审批”、“证券公司分支机构负责人任职资格核准”和“外国证券类机构驻华代表处地址变更核准” 下放各派出机构，独立实施行政许可。国务院的该项决定，使用了“下放”一词，其是否等同于《行政许可法》中的“委托实施行政许可”，还是《证券法》第7条规定的“授权履行监管职责”，不得而知。

上述证券市场行政许可实施主体的模糊性，原因是多方面的，既包括行政许可项目清理的粗放化，也包括证券市场监管体制和运行机制的混沌和错位，还包括《行政许可法》确立的行政许可实施模式与《证券法》等法律中固有的行政许可实施模式的矛盾，后续行政许可项目清理、证券市场监管体制改革和正在进行的《证券法》修改，应关注和化解这些矛盾。

其三，若干行政许可制度规范难以执行。《行政许可法》承载着控制和规范行政权力，建设法治政府的目标和理想。但现代法制经验告诉我们，理想转变为现实是极端困难的，对我们这个新兴的证券市场而言，情况尤其如此，《行政许可法》确立的若干行政许可规范，在行政许可实施过程中，难以得到执行。在此以我国证券市场最为关键的行政许可——股票发行及上市行政许可实施中的法制目标和市场现实的背离、甚至冲突为例予以说明。

股票发行及上市核准（包括首发、增发、配股），是对股份公司市场融资资格的行政审批，为多数证券市场所采用，在市场化程度偏低、市场诚信观念和信用机制严重缺乏的我国证券市场，其更被作为从源头上控制融资风险、保障市场投融资秩序、保护社会公众投资者的首要方式，是我国证券市场最受关注、最为关键的行政许可项目。《行政许可法》是调整行政许可关系的专门性法律，为规范行政许可的实施，规定了诸多强制性要求。如《行政许可法》第38条规定，申请人的申请符合法定条件和标准的，应当依法作出准予行政许可的决定；第16条第4款规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施在行政许可作出具体规定，但对行政许可条件作出的具体规定，不得违反上位法规定的其他条件。

上述规定，对实施行政许可应当具有普遍约束力，但从法律执行情况看，股票发行及上市行政许可的实施，没有或难以执行这些强制性规定。

证券业内一个众所周知的事实是，提交到证监会的股票发行申请，几乎全部符合《公司法》第137条规定的股份发行条件和152条规定的上市条件，但能够获得行政许可的只有半数左右。原因在于，证监会审核股份发行及上市申请时，除要求满足《公司法》规定的条件，还必须同时满足其数量众多的行政规章和规范性文件规定，甚至是发行审核委员会内部掌握的发行、上市标准。值得追问的是，这些法定之外的条件远远超过了《公司法》规定条件之范围，是否符合《行政许可法》第 16条中的“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定”？同样面临悬疑的是，在法定条件之外设置条件是否遵守了同条中的 “行政许可实施机关就行政许可条件作出的具体规定，不得违反上位法规定的其他条件”之要求。这两个问题，直接关系到长期以来实行的，在法定条件之外增设股份发行、上市条件的合法性，答案无疑富有争议，值得具体分析和深入研究。

证券业内另外一个众所周知的事实是，股票发行审批期限事实上普遍超过法定的3个月，但为防止与《行政许可法》、《证券法》的行政许可期限相冲突，保障形式上的合法性，事实上存在或许我们并不陌生的“潜规则”，即当股票发行申请在3个月内无法审核完毕时，发行人须撤回股票发行申请，重新申报，审核期限因此重新计算，如在法定期限内仍不能审核完毕的，须再次撤回申请。

上述问题表明，在股票发行上市行政许可实施过程中，执法与立法之间出现了紧张关系，是《行政许可法》过于理想和超前，有法难依，还是行政力量过于强大和顽固，有法不依。笔者以为，这种紧张关系之产生，固然可以从行政权力的本性——对外在法律制度约束的先天规避本能和摆脱动机中寻求原因。但仅仅归责于这一点，无疑是片面的。证监会在证券市场中的角色冲突，也是问题产生的原因之一。我们知道，由于特定的历史背景和特殊的国情，证监会承担了发展证券市场和监管证券市场的双重职责。毋庸置疑，这两者职能的价值取向和政策目标并不一致、甚至对立。特别是近年来，我国证券市场陷入困境，市场融资功能严重削弱，证监会一方面要以监管者的身份审核股票发行及申请，同时又要以市场发展者的身份，调控股票发行规模和速度，防止市场过快扩容以及股票市场进一步下跌。间接增加条件、延长审核时间，甚至在一段时间暂停接受股票发行及上市申请，正是调控股票发行规模和速度的具体手段。鉴于我国证券市场正处于艰难的转轨时期和缓慢的市场化过程中，证券市场的“政策市”特征短期内无法消失，证监会的角色冲突也非短期内能够消除。如此，《行政许可法》和证券市场现状之间内在紧张关系和矛盾，短期内难以根本改变。

五、尾论——警惕《公司法》、《证券法》行政许可制度重构中的“形式化”、“行政化”倾向

《行政许可法》的出台，引发了证券市场行政许可制度的变革，前所述及的行政许可项目清理揭开了制度变革的序幕，但仅仅是序幕，《行政许可法》与正在进行的《公司法》、《证券法》行政许可制度的协调，将是证券市场行政许可制度重构的重点。

《行政许可法》生效不久，《公司法》、《证券法》进行了个别修改，废除了股票发行采取溢价发行行政许可（原《证券法》第28条、《公司法》132条第2款），将股票发行价格交由发行人与承销的证券公司协商确定，将公司债券上市审核权由证监会实施转由证券交易所实施（原《证券法》第五十条）。这次修改象征意义大于实质意义，重在表明执行、落实《行政许可法》的决心和姿态。就取消股票溢价发行而言，股票发行价格审核是股票发行审核的一个要素，严格说，并不是一个独立的审核事项，由于证监会对股票发行总体上仍旧实行审批，事实上仍能以无形的方式影响发行价格。就授权交易所审核公司债券上市而言，目前，证券市场公司债券以企业债券的名义发行、上市，公司债券徒有虚名，证券交易所核准公司债券上市尚不存在现实可能性，更为重要的是，由于公司债券上市条件是法定的，将公司债券上市审核权由证监会转由证券交易所依照法定条件和程序实施，并没有改变该项审核仍旧属于行政许可的本质。如此在表面上，放权给交易所，体现了自律优先，但就证券上市而言，交易所的自律首先体现为自主决定上市条件，不改变上市条件法定化原则，则这种还权并没有完全体现《行政许可法》所强调的市场自律组织能够自主决定的事项不应设立行政许可的原则和要求。值得注意的是，这一模式和弊端在正在进行的《公司法》修改中仍旧继续，全国人大财经委提交人大常委会审议的《公司法》修改草案虽然规定交易所审核股票上市，但上市条件依旧法定化，证券交易所依旧没有决定股票上市条件这一最为重要的自律管理职能。而在成熟证券市场，普遍实行发行与上市分离模式，虽然证券发行条件是法定的，但按照什么样的标准接纳什么样的公司上市，基本是证券交易所上市规则规定的内容。

在关注《公司法》、《证券法》行政许可制度重构中的“形式化”倾向的同时，我们更应警惕“行政化”倾向，防止一些不合理的行政许可上升为法律，异化为“行政规章”。笔者的这种担心有三点理由，其一，《行政许可法》取消了国务院部委通过行政规章设置行政许可的权限，证券市场相关行政管理机构具有在法律层面扩大行政许可范围的直接诉求。其二，全国人大在修改《公司法》、《证券法》时，由于自身立法资源不足，对高度专业化的证券市场疏于了解，必然过于依赖国务院相关部委，使其对证券市场相关制度享有主导性的话语权。参与法律修改并行使主导性的话语权，为强化和扩展管制，设置不必要的行政许可提供可能性。其三，当前的证券市场深层次矛盾和结构性问题日见突出，市场困境和危机有增无减，投资者权益受到严重损害，法律受制于其赖以存在的经济基础和时代背景，如此《公司法》尤其是《证券法》修改中，加强监管，扩大行政许可范围很容易取得形式上的正当性。已有法制实践说明，监管者对行政许可有特殊的偏好，加强监管很容易成为设置或保留不必要行政许可的正当理由和挡箭牌。我国证券市场，用行政许可实现市场监管目标，实现严格管制已形成制度惯性和路径依赖，一讲加强市场监管，就要进行许可。不少通过许可管理的事项，实际上监管机构不该管、管不了也管不好的事情，或者属于转变监管方式、强化动态监管和事后监管能够解决的事项。

防止《公司法》、《证券法》行政许可制度重构中的“形式化”、“行政化”倾向，关键在于真正落实立法民主机制。两部法律的修改，不仅要听取相关行政部门和监管机构的意见，也要听取社会公众、市场机构和专业人士的意见，更应听取专家学者的意见，以抑制相关监管机构借助自身优势，强化和扩张管制性规定的动机。应当注意，广泛征求意见不能表现在形式上，停留在程序中，关键是要重视、分析、研究、吸收合理性建议，判断、论证主张设立或保留的行政许可，是否切合《行政许可法》确立的私权优先、市场本位、有限管制等基本原则，要求行政许可实施机关评估实施效果，说明保留或设立特定行政许可的理由。

（本文发表于《证券市场导报》，2005年第10期）

[1] 根据行政许可法的规定，可以设定行政许可的事项包括：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项以及法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

[2] 梁慧星：《民法总论》[M]，法律出版社，1996.29—30.

[3] 参见陈端洪：《行政许可与个人自由》[J]，《法学研究》，2004，（5）。

[4] 参见鲁篱：《行业协会经济自治权研究》[M]，法律出版社，2003.36—38页；于绪刚：《交易所非互助化及其对自律的影响》[M]，北京大学出版社，2001.159—160.

[5] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷）[M]，商务印书馆，1995. 154.

[6] 吕忠梅，廖华：《论社会利益及其法律调控——对经济法基础的再认识》[N]，cel.cn，2005—2—25.

[7] 参见钱颖一：《政府与法治》[J]，《比较》，2004，（5）。

[8] 参见滨田道代、吴志攀主编《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》[M]，北京大学出版社，2003.123.

许可证制度篇（6）

关键词 行政许可 房屋拆迁许可 听证

2009年12月北大五学者联名建议全国人大常委会修改《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》),一时引起社会激烈反响,随后国务院表示有意修改《条例》。而在社会生活层面,每天的网络报刊登载的新闻有关拆迁的纷争更是层出不穷。房屋拆迁许可是进行房屋拆迁的前提,本文试着从缓和拆迁各方纷争的角度探讨建立房屋拆迁许可听证制度。

一、构建房屋拆迁许可听证制度的必要性

(一)听证是我国行政许可法的重要内容

房屋拆迁许可行为是依申请的行政行为。房屋拆迁带有强制性的特征,所以不能任意授予相对人实施拆迁的权利。房屋拆迁必须在经过人民政府依法批准后,由具有法定资格的拆迁人来承担。房屋拆迁许可是一种行政许可行为①。

我国《行政许可法》第四十六条规定:法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。《行政许可法》第四十七条规定:行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。

听证是指在作出影响行政相对人权益的决定前,行政主体应当告知行政相对人有权表达意见、提供证据,行政主体必须听取意见、接纳证据的一种法律制度。听证制度是行政程序法基本制度的核心,是正当程序的最低要求②。

一般认为,房屋拆迁根据拆迁的目的分两种:一是基于城市建设的公益需要,这属于涉及公共利益的重大行政许可事项;二是商业拆迁的需要,这直接涉及申请人和他人之间的重大利益关系。根据《行政许可法》的规定,前者应由行政机关主动进行听证,后者应告知申请人、利害关系人有申请听证的权利。

(二)房屋拆迁许可听证制度在《条例》中的缺失

在国务院制定的《条例》中,不见听证的规定。《条例》的颁布时间要早于《行政许可法》的时间。但是《行政许可法》第八十三条规定:“本法自2004年7月1日起施行。本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行。”可是,《条例》在这之后并没有做任何的修改、清理。实践中在全国各地房屋拆迁管理部门发放拆迁许可证时几乎不进行听证。

虽然建设部后来颁布了《城市房屋拆迁工作规程》,该规程第五条、第六条规定了需要听证的情形:“……对于面积较大或者户数较多……房屋拆迁管理部门应当……召开听证会,听取拆迁当事人意见……听证意见作为房屋拆迁管理部门核发拆迁许可证的重要参考依据。”但是该规程法律位阶低,仅是部门规章一级,而且听证设定了门槛:面积较大或者户数较多的才听证。对于面积、户数的标准还交由各地方制定自己的标准,造成同样的情况可能在一个省份要听证而在另一个省份就不用听证的操作不统一的局面③。

二、建立房屋拆迁许可听证制度的设想

(一)房屋拆迁许可听证的现有规定

除了上文第五条、第六条的规定外,《城市房屋拆迁工作规程》还规定:“拆迁许可听证应当对拆迁许可条件,特别是拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金落实情况进行听证。听证意见作为房屋拆迁管理部门核发拆迁许可证的重要参考依据。”很明显,位阶更高的《条例》对拆迁许可听证没有规定,而该规程的规定比较粗糙,作为部门规制,这个规程的法律位阶也比较低,听证难以得到各地有效地执行。而且可能考虑到社会影响的程度,还对拆迁许可听证设立了门槛,实践中那些面积小的或者户数少的拆迁,社会影响也比较小,就不用进行听证。

(二)建立房屋拆迁许可听证的具体建议

房屋拆迁许可听证制度可以上文建设部的规程为基础进行构建。1.建议取消《城市房屋拆迁工作规程》中的面积较大或户数较多标准,拆迁许可一律进行听证。2.从起初的通知听证到最后的决定是否颁发拆迁许可证整个过程中,房屋拆迁行政管理部门要坚持公开公正透明的原则,发挥媒体的舆论监督的作用,避免使听证流于形式。3.明确未经听证不得颁发拆迁许可证。拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金落实情况等属于《条例》第七条规定的拆迁许可条件的重要事项未经听证,不得颁发拆迁许可证。4.建立和完善听证制度,还应该有听证不作为责任追究制度。而目前我国的现实情况是,对于不主动进行听证或没有赋予利害关系人要求听证的权利直接做出的拆迁许可证颁发行为是否合法有效,对于相关机关和具体工作人员拒不执行听证该如何处理,均没有明确的保障制度。个人认为,应当进行听证而未进行听证的行政行为无效,而且还应当追究主要责任人的行政责任或进行党纪处分。

(三)结语

行政程序合法是减少拆迁矛盾,打造和谐拆迁的前提。经过听证的房屋拆迁许可不一定比没有经过听证的房屋拆迁许可更加公正合理,但是一定能够得到被拆迁人的更高的认可。房屋拆迁许可听证制度是一个平台,各拆迁当事方的利益诉求都能得到表达和回应。更重要的是听证,使得决策更加公开透明,这无疑能够大大降低以后出现极端行为的可能性,避免对政府的公信力造成伤害。

注释:

许可证制度篇（7）

听证制度是现代行政程序法中核心制度，为各国所广泛采用。我国1996年制定的《行政处罚法》率先在行政处罚领域规定了听证程序，这在我国行政程序立法历史上具有里程碑的意义。之后，听证扩展适用至政府价格决策、城市规划、行政立法、行政裁决等领域。2002年1月12日国家计委主持举行的铁路价格听证会，由中央电视台向全国现场直播，使得听证会成为普通老百姓所熟知的话题。如今，听证制度又一次被引入到行政许可领域，从而使听证制度在我国适用范围日益扩大。行政许可听证是指行政许可机关在作出是否准予行政许可的决定之前，告知申请人或者利害关系人听证权利，申请人或者利害关系人陈述意见、提供证据、申辩、质证以及行政许可机关听取意见、接纳证据并作出相应决定的程序法律制度。严格来说，听证并不是一个独立的行政许可程序，它只是行政许可审查过程中的一个特殊程序。[1]虽然并不是每项行政许可都必须要经过听证程序，但听证在一些重大的行政许可尤其是涉及利害关系人正当权益时的适用却具有十分重要的意义。通常认为，行政许可中的听证程序体现了对许可申请人及其他利害关系人的尊重，通过吸收申请人及其他利害关系人的参与，既有利于保障其实体权利和程序权利的实现，也能够为行政许可机关作出正确的行政许可决定奠定坚实的基础，从而增强行政许可决定的可接受性。

我国《行政许可法》明确规定了行政许可听证制度。在第四节用了三条的篇幅规定了听证的提起、范围和程序,声明申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用,听证公开和根据听证笔录作出行政决定等一系列内容,但我们认为，该法有关听证的内容仍存在下列尚待完善之处。

一、从深度和广度上扩大行政许可听证的适用范围

对行政机关实施行政许可中听证制度的适用范围，行政许可法规定了行政机关应申请举行听证和依职权主动举行听证两类事项。对于许可机关应当主动举行听证的事项，行政许可法规定为“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可听证事项”，从立法本意来看，是基于行政许可行为繁杂、听证事项难以概括，将主动听证事项范围留待单行法规定和许可机关自行决定，能够照顾到不同种类行政行为的特点，为听证的范围不断扩大留下充分空间。但在实践中由于相关配套的法律、法规滞后常容易导致听证无法可依。而且就我国目前的状况而言，法律、法规、规章作上述规定的情形尚不多见，只有极少数做了类似规定。例如，根据《公共文化体育设施条例》有关条款规定，对于因城乡建设确需拆除公共文化体育设施或者改变其功能、用途的，有关地方政府在作出决定前，应当组织专家论证，并征得上一级政府文化行政主管部门、体育行政主管部门同意，报上一级政府批准；而涉及大型公共文化体育设施的，上一级政府在批准前，因当举行听证会，听取公众意见。[2]

期望许可机关依据对公共利益影响的主观判断而主动举行听证又有一定的难度。在行政许可实施过程中，往往充斥着个人利益与公共利益的矛盾与冲突：对于某个具体的申请人来说，行政机关作出准予许可的决定意味着其可以从事某种特定的活动，即属于一种受益性行政行为，申请人自然不会要求听证；然而此时行政许可决定常常会对公共利益构成潜在的威胁，如征地拆迁许可、排污许可一旦北批准，广大拆迁户及污染源附近不特定居民的利益就会受损，且这种不利影响往往是长期的、全局性的。这可能使利害关系人的合法权益得不到有效保障。因此，一方面要在制定和修订行政许可法律规范的过程中对是否设定听证程序予以高度重视。另一方面，我国应借鉴各国常用的两大类标准,从广度和深度上拓展听证的适用范围。一是行为标准,其依据是行政行为的性质和种类;二是利益标准,依据是相对人在行政程序中的利益范围。此两项标准是密不可分的。具体而言,在确定某一行为是否适用听证程序时,首先要看该行为是否对当事人权益产生不利影响,其次要看这种不利行为是否侵害了法律赋予当事人的合法权益,最后还要看对当事人合法权益的侵害是否达到了严重程度。只要满足了以上三个条件,就可适用行政听证。[3]

对于许可机关应申请举行听证的事项，行政许可法规定为“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”的事项，对于此类事项，相对人提出申请的，许可机关即有组织听证的义务。行政许可法对于应申请举行听证的事项规定的较为原则，这给予许可机关较大的自由裁量权，具有较强的灵活性。但弊端也是十分明显的，它将会经常发生相对人认为某行政许可“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”，而许可机关认为不是的情况。下面所举的美国1946年“阿什巴克尔广播公司诉联邦电讯委员会案”就是以上弊端的具体体现，该案的基本案情如下：

联邦电讯委员会先后收到两个公司请求广播执照的申请，这两个公司在邻近不远的地方，而申请使用的频率相同。由于两个频率互相干扰，所以电讯委员会只能批准其中一个申请。根据当时的电讯法规定，批准执照的决定不用听证，而拒绝批准的决定必须举行正式听证。联邦电讯委员未经听证，批准其中一个申请，同时通知另一公司举行听证，后者不服提讼，最高法院判决认为联邦电讯委员会的决定侵犯了被拒绝公司所享有的听证权利，因为对前一公司的实现批准使得给予后一公司的听证形同虚设。为了维护两个当事人的听证权利，判决要求联邦电讯委员会必须合并互相排斥的申请，举行比较听证，在听取和审判各申请人的辩论和证据以后，才能作出决定。[4]

一般而言，“多人同时竞争的有数量限制的行政许可，给予申请人的行政许可将直接影响其相邻权人、竞争对手甚至消费者重大经济利益、重大环境利益的规划许可、建设用地许可等无数量限制的行政许可等”[5]，应当视为直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，但这在实践中仍将可能被规避。这就需要借鉴行政处罚中对“较大数额罚款”的界定方法，对适用范围以列举的方法作出较为细致、明确的界定并确定评判的具体方法和制度，便于实施中的准确把握。

此外，随着媒体对听证会的介入和不断曝光，我们发现很多听证会都流于形式，听政结果与行政许可事项涉及的利害关系人的期望存在着较大差距（如春运票价上涨听证会），这也极大的挫伤了利害关系人参加听证的积极性。听证会作为现代决策形式，自推行以来至今少有实效，“听而不证”几成通病。广州社情民意研究中心曾有一项调查表明：认为听证会对公民参与政府决策“没有作用”、“作用不大”和“是形式主义”的受访者三项合计竟占62.5％，其中15.5％的人认为“是形式主义”。虽然听证的本意是听取证据，但听证的内容不可能不涉及基于证据事实的法律适用问题，当事人参加听证的目的，可能并非仅仅是因为事实问题，而是还希望通过听证，对作为决定根据的法律问题进行质证和辩论，从而影响行政许可决定。如果听证程序仅仅给予了当事人讨论案件的事实，而将拟适用的规范性文件排除在外，行政相对人就可能不知道行政许可行为是否或究竟适用了什么法律，是否应该适用该法律，这势必会影响到当事人权利的行使，从而影响听证的公正性。因此，听证内容不仅应包括程序问题还应包括实体问题。

二、适当扩大听证参加人的范围

为满足听证的公开和全面的要求，很多国家的听证主体的范围都有扩大趋势，比如日本《行政程序法》中规定：听证主持人认为必要时，即对非案件当事人的第三人，依照作出该不利益处分所依据的法令，认为其与该不利益处分有利害关系时，听证主持人可要求该利害关系人参加听证程序，或者许可其参加该听证程序的申请。依此规定，不利益处分中，所有利害关系人的参加听证或参加听证的申请权均受到法律保护。美国在相关判例中也确认了此原则。[6]

目前我国有权参加听证的主体还较为狭窄，按照我国《行政许可法》的规定，有权提请听证的只能是行政许可申请人和利害关系人。某种意义上有权参加听证的只能是申请人和利害关系人，因为根据该罚48条的规定，如果行政机关认为没有必要而不经听证会内容予以公告的话，其他人是没有机会参与听证的。这种规定显然不尽合理。由于行政机关的许可决定往往间接的甚至直接的影响到第三者的合法权益，间接利害关系人往往也由于许可决定而受到利益上的影响，如果这个影响已实质性的侵犯了间接利害关系人的权利和利益，那么就有必要允许他们申请并参加听证。在实践中，尤其在市政建设、环境卫生等行政许可中，如果发生行政机关偏袒或者放纵侵权人的情形，应当允许被侵权人寻求行政听证这一救济途径。如果这些合法权益受影响的第三者不能通过听证程序寻求自身合法权益的保护，显然不公平，也不利于社会矛盾的化解，应扩大听证申请人的范围，将行政听证的申请人由原告和第三人的范围延伸到一切利害关系人。这样才能真正确保公民、法人和其他组织的合法权益，也符合行政程序法的立法宗旨。

在进一步讲，在我国目前国有资产流失、环境污染、资源破坏、垄断以及不正当竞争行为等案件不断增多的同时，有关在行政诉讼中公益诉讼的案件也频繁出现。提起公益诉讼的原告不一定就是与侵权案件由直接的利害关系。我国《宪法》规定：“中哈人民共和国一切权力属于人民”。各级政府的权力既然是人民赋予的，人民就有权监督政府机关的行政行为，追求正义是每个公民的权利。由此可推，行政许可行为也应当在人民的监督之下，对于可能导致资产流失、环境污染、资源破坏、垄断以及不正当竞争行为等案件，每个公民都可以要求政府就某项行政许可行为举行听证，而不必局限于与之有利害关系。

三、行政许可听证主持人与职能分离、回避原则

行政许可听证主持人作为听证活动中举足轻重的人物，其独立性是听证制度的核心内容。程序公正的条件之一是程序中立，裁判应在争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，不得对任何一方存在偏见和歧视。否则听证会就会呈现出一边倒的形式，听证会也会因此无法发挥出其应有的作用，于是出现了以下一幕：铁道部近日发出通知，确定明年春运期间部分旅客列车票价继续实行政府指导价，上浮幅度为硬座15％，其他席别20％（据各大媒体2004年12月4日报道）。[7]

其实，铁路部门并没有决定春运铁路票价是否浮动的“资格”，因为铁路票价属政府指导价，价格主管部门才是具有价格决策权的法定行政机关。在这个问题上，经营者（即铁路部门）与消费者（即乘客）一样，都是利益的相关方。也就是说，听证会开不开、怎么开，主要由价格主管部门决定，而之所以开或之所以不开当然也只能由价格主管部门来“解释”。铁道部关于不再举行听证会的那番解释，是以“运动员”的身份扮演了“裁判员”的角色，确实有“越位”之嫌。今年，铁道部倒是没有再“越位”，可是“裁判员”为什么不说话？它又在哪里呢？很显然，全国范围的铁路票价是否浮动以及是否举行听证会的“裁判员”是承担价格管理职能的国家发展和改革委员会。就2004年春运铁路票价上浮是否举行听证会这个具体问题来说，价格主管部门应进行充分的调查研究，并广泛听取各方面的意见，然后才能作出决策。就价格听证制度这个宏观性的问题来说，发改委需要做的工作更多，比如像春运铁路票价这样的重大政府定价行为应该多少年举行一次听证会，应该怎样判断听证会的举行是否有必要等等。以上这个发生在价格听证领域内的案件向我们表明：听证主持人的素质、地位及权力对行政听证的效果有着直接影响，决定着行政听证能否有效发挥作用。

为此，我国行政许可法明确规定听证主持人应当为“审查该行政许可的工作人员以外的人员”、“申请人、厉害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接厉害关系的，有权申请回避”，职能分离与回避是确定听证主持人的基本要求，是保证许可结果与程序公正的重要保障。然而，本项规定采取的只是行政机关内部职能分离，即在同一行政机关内部由不同的机构或者人员分别行使许可申请的审查与裁决权力的一种制度。这种内部职能分离是基于审理行政许可案件所需要的行政专业性知识，提高行政效率的考虑而设计的。这种做法比起职能不分有较大的优越性。但是从行政许可申请人和利害关系人的角度看，仍存在违反自然公正的嫌疑。因为，我国的听证主持人是由行政机关内部的非许可审查人员担任，并由行政机关负责人指定。其职权仅仅是具体组织和主持听证过程，而无权作出行政处罚决定，具有地位的依附性，这样会影响听证主持人的责任意识和作出公正、客观的判断，使之很难不受外界影响而独立主持听证。另外，由于“审查行政许可申请的工作人员以外的人员”的范围十分广泛，即可以是负责行政许可审查部门的其他人员，也可以是机关首长，还可以是本机关其他部门得人员，并且在实际操作中，大多数将听证主持人定位于本行政机关的法制机构工作人员。这样，难以避免这类人员与调查人员的接触及受到影响，难以保证听证主持人处于中立和公正超然的地位。

此外，我国行政许可法虽然规定听证主持人要职能分离，但没能避免听证主持人设置中的临时性的缺陷，同时由于没能建立稳定的听证主持人队伍，听证主持人的指定具有一定的随机性,导致具有良好经验的听证主持人并不能将其积累的主持经验充分发挥。另外,根据权责相结合的原则,没赋予听证主持人对行政许可的建议权,却让其承担一定的责任,是显失公平的,也不利于调动其积极性。

鉴于听证制度对听证主持人提出了较高的要求，听证制度的实施效果也与听证主持人的水平、能力有较为密切的关系，我国应借鉴美国的行政法官集中使用制度,美国的听证主持人称为行政法官。他们由文官事务委员会从具有律师资格和工作经验的人中，通过考试录用；行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，否则行政法关不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制，1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派可以在不同机关服务。[8]

有鉴于此，我国应建立一支相对独立、稳定的听证主持人队伍,要求听证主持人具有专业法律知识和若干年以上行政管理工作经验,并通过全国统一考试取得资格证书,然后与其所在行政机关脱钩。设立专门机构对听证主持人进行统一管理制度,根据听证案件的具体要求,统一选派主持人,并负责参与主持人级别的晋升、罢免等。听证案件中的主持人不限定为一人,最好以听证委员会的形式出现,由政府部门、行业主管部门、相关领域专家、学者等几方面的代表组成,这是行政决策的可行性、合理性和科学性的内在要求所决定的。当然职能分离也不是绝对的，在某些特殊领域，职能分离仍有若干例外。如在对申请原始许可证的决定程序，涉及价格的正当性与选用的程序，或涉及公用事业、公共运输的设施和经营活动的程序中，应当允许相对融合。

另外，《行政许可法》还应赋予听证主持人明确的权责,这是其相对独立地位的表现,也是其能否充分发挥作用的关键。我国听证案件的决定权在行政机关而不是听证主持人。行政决定应该基于听证的内容作出,应赋予听证主持人的“决定建议权”和对行政决定行为以及实际执行情况行使监督权。这样,行政听证才有现实意义,基于听证笔录作出的行政决定才具有科学性和公正性,同时还可提高行政效率。

四、听证形式应根据具体情况不同而多样化

听证分为调查性和裁定性两种，又称为非正式听证和正式听证。正式听证又称审判性听证，是指当事人一方有权对另一方所提的证据发表意见，进行口头辩论和质证，而行政机关必须根据听证的记录作出决定的程序。非正式听证是指行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只需给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以提供行政机关参考，行政机关不须基于记录作出决定[9]。非正式听证是行政公开制度的体现，一方面可以增进行政机关吸收各种不同的意见，使行政许可更加科学、适当;另一方面因行政机关的规章制度不受公众意见的约束,可以弥补正式听证牺牲行政工作效率的缺陷.。相比正式听证，非正式听证具有成本低、灵活性强、效率高的特点。听证本质上是行政机关提供给相对人对将作出的行政决定陈述、申辩的机会和权利，非正式听证和正式听证都能保障相对人这种权利的行使，区别在于正式听证对于相对人权利的保障在形式上更为严格，更有利于相对人权利的行使，更能增加许可机关保障相对人权利和依法行政的责任感。但是相比非正式听证，成本较高。

《行政许可法》只规定事前的正式听证方式,听证形式单一。这既不适应行政听证制度的自我发展,也不能满足现代行政管理的需要。我国应在完善和规范行政许可正式听证制度的同时,视不同案件的具体情况,采用更为多样的听证形式，而且规定多种形式的听证也可避免因行政许可范围的扩大而导致效率低下。我们认为在行政许可中,对于那些关系公众切身利益的事项以及行政机关根据有关法律的授权必须采取正式听证程序的,行政机关应遵守规定采用正式听证形式。除此之外,在法律没有规定排除听证的例外情况和非紧急情况下,行政机关制定其他的法规、规章采用非正式听证。在程序运作中,行政机关应在公告中公布非正式听证的期间,公众既可用口头方式发表自己的看法,也可向行政机关提供书面意见、书面资料,行政机关应根据听证情况制作详细的笔录。

此外，根据《行政许可法》的规定可知：我国听证程序缺乏事后听证的规定。事后听证程序的缺乏同样导致了听证程序适用范围的狭窄。建立事后听证程序的必要性表现在：借鉴世界上听证较为发达国家的实践经验，可以发现，这些国家在实施听证程序之前，并不一概采取实现听证的形式，而是区分不同的情况，分实现和实后两种形式予以解决。甚至存在事后听证的比例高于事前听证的情形。[10]

大多数的听证在行政决定作出之前实现进行，以避免当事人陷入不可弥补的损失之中。但是有些听证也可以在行政决定作出之后举行。例如，在紧急情况下，行政许可机关必须立即作出决定，否则将使公共利益遭受不可弥补的损害;而行政决定的作出又不能违背最起码的公正程序，即不要任何形式的听证程序。此时，可以在实间上予以变通，举行事后的听证。即时强制的行为适于举行事后听证。例如，在我国抗击“非典”期间，有关部门批准建立专门收治非典病例和非典疑似病例的医院及特护病房时就可适[11]于举行事后听证程序。

五、小结

《行政许可法》的立法宗旨之一就在于提高行政效率,行政听证程序提倡争当公正与效率结合的典范,但《行政许可法》中恰恰没有对行政许可听证程序作必要的期限规定,这必然损害行政效率,没有效率的行政许可行为是不公正的。这显然违反本法的立法本意。因此,应当规定听证结束的期限和听证案件作出决定的期限。

综上暴露的行政立法问题,不应仅依靠某部法律的修补来完成。我们期待统一的行政程序法典,将听证程序在内的行政程序进行统一全面的规定,也只有本着公正优先、兼顾效率的精神制定的行政程序法典才能促使行政行为遵循公正、公开与民主程序,确保依法行政,保障行政相对人权益,提高行政效能。

[参考文献]

1方世荣主编.《行政法与行政诉讼法》[M]中国政法大学出版社.2000年版

2刘阳中.《建立我国行政许可听证制度之构想》[J]云南行政学院学报,2001，（4）

3沈越.《行政许可中的自由裁量权》[J]江苏警官学院报,2003,(1)

4王勇著.《行政许可程序理论与适用》[M]法律出版社.2004年版

5解君、肖泽晟著.《行政法学》[M]法律出版社.2000年版

6杨新民著.《中国行政法学原理》[M]中国政法大学出版社.2002年版

7章剑生：《行政程序法基本理论》[M]北京:法律出版社.2003年版

注释：

[1]本文所讨论的是许可听证权仅仅是指行政许可实施程序中的听证并不包括行政许可设定程序中的听证。根据《行政许可法》第19条的规定，在法律、法规、规章草案设定行政许可时，起草单位也应当采取听证会等形式听取意见。

[2]应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》北京：北京大学出版社2003年版

[3][美]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》北京：群众出版社.1986年版，第241页

[4]王名扬：《英国行政法》(上册)北京:中国法制出版社,1995年版，第415页

[5]汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法教程》北京:中国法制出版社.2003年版，第140－141页

[6]应松年：《比较行政程序法研究》北京:中国法制出版社,1999.第222页

[7]《新京报》2004年12月5日,第二版

许可证制度篇（8）

听证制度是现代行政程序法中核心制度，为各国所广泛采用。我国1996年制定的《行政处罚法》率先在行政处罚领域规定了听证程序，这在我国行政程序立法历史上具有里程碑的意义。之后，听证扩展适用至政府价格决策、城市规划、行政立法、行政裁决等领域。2002年1月12日国家计委主持举行的铁路价格听证会，由中央电视台向全国现场直播，使得听证会成为普通老百姓所熟知的话题。如今，听证制度又一次被引入到行政许可领域，从而使听证制度在我国适用范围日益扩大。行政许可听证是指行政许可机关在作出是否准予行政许可的决定之前，告知申请人或者利害关系人听证权利，申请人或者利害关系人陈述意见、提供证据、申辩、质证以及行政许可机关听取意见、接纳证据并作出相应决定的程序法律制度。严格来说，听证并不是一个独立的行政许可程序，它只是行政许可审查过程中的一个特殊程序。[1]虽然并不是每项行政许可都必须要经过听证程序，但听证在一些重大的行政许可尤其是涉及利害关系人正当权益时的适用却具有十分重要的意义。通常认为，行政许可中的听证程序体现了对许可申请人及其他利害关系人的尊重，通过吸收申请人及其他利害关系人的参与，既有利于保障其实体权利和程序权利的实现，也能够为行政许可机关作出正确的行政许可决定奠定坚实的基础，从而增强行政许可决定的可接受性。

我国《行政许可法》明确规定了行政许可听证制度。在第四节用了三条的篇幅规定了听证的提起、范围和程序,声明申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用,听证公开和根据听证笔录作出行政决定等一系列内容,但我们认为，该法有关听证的内容仍存在下列尚待完善之处。

一、从深度和广度上扩大行政许可听证的适用范围

对行政机关实施行政许可中听证制度的适用范围，行政许可法规定了行政机关应申请举行听证和依职权主动举行听证两类事项。对于许可机关应当主动举行听证的事项，行政许可法规定为“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可听证事项”，从立法本意来看，是基于行政许可行为繁杂、听证事项难以概括，将主动听证事项范围留待单行法规定和许可机关自行决定，能够照顾到不同种类行政行为的特点，为听证的范围不断扩大留下充分空间。但在实践中由于相关配套的法律、法规滞后常容易导致听证无法可依。而且就我国目前的状况而言，法律、法规、规章作上述规定的情形尚不多见，只有极少数做了类似规定。例如，根据《公共文化体育设施条例》有关条款规定，对于因城乡建设确需拆除公共文化体育设施或者改变其功能、用途的，有关地方政府在作出决定前，应当组织专家论证，并征得上一级政府文化行政主管部门、体育行政主管部门同意，报上一级政府批准；而涉及大型公共文化体育设施的，上一级政府在批准前，因当举行听证会，听取公众意见。[2]

期望许可机关依据对公共利益影响的主观判断而主动举行听证又有一定的难度。在行政许可实施过程中，往往充斥着个人利益与公共利益的矛盾与冲突：对于某个具体的申请人来说，行政机关作出准予许可的决定意味着其可以从事某种特定的活动，即属于一种受益性行政行为，申请人自然不会要求听证；然而此时行政许可决定常常会对公共利益构成潜在的威胁，如征地拆迁许可、排污许可一旦北批准，广大拆迁户及污染源附近不特定居民的利益就会受损，且这种不利影响往往是长期的、全局性的。这可能使利害关系人的合法权益得不到有效保障。因此，一方面要在制定和修订行政许可法律规范的过程中对是否设定听证程序予以高度重视。另一方面，我国应借鉴各国常用的两大类标准,从广度和深度上拓展听证的适用范围。一是行为标准,其依据是行政行为的性质和种类;二是利益标准,依据是相对人在行政程序中的利益范围。此两项标准是密不可分的。具体而言,在确定某一行为是否适用听证程序时,首先要看该行为是否对当事人权益产生不利影响,其次要看这种不利行为是否侵害了法律赋予当事人的合法权益,最后还要看对当事人合法权益的侵害是否达到了严重程度。只要满足了以上三个条件,就可适用行政听证。[3]

对于许可机关应申请举行听证的事项，行政许可法规定为“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”的事项，对于此类事项，相对人提出申请的，许可机关即有组织听证的义务。行政许可法对于应申请举行听证的事项规定的较为原则，这给予许可机关较大的自由裁量权，具有较强的灵活性。但弊端也是十分明显的，它将会经常发生相对人认为某行政许可“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”，而许可机关认为不是的情况。下面所举的美国1946年“阿什巴克尔广播公司诉联邦电讯委员会案”就是以上弊端的具体体现，该案的基本案情如下：

联邦电讯委员会先后收到两个公司请求广播执照的申请，这两个公司在邻近不远的地方，而申请使用的频率相同。由于两个频率互相干扰，所以电讯委员会只能批准其中一个申请。根据当时的电讯法规定，批准执照的决定不用听证，而拒绝批准的决定必须举行正式听证。联邦电讯委员未经听证，批准其中一个申请，同时通知另一公司举行听证，后者不服提讼，最高法院判决认为联邦电讯委员会的决定侵犯了被拒绝公司所享有的听证权利，因为对前一公司的实现批准使得给予后一公司的听证形同虚设。为了维护两个当事人的听证权利，判决要求联邦电讯委员会必须合并互相排斥的申请，举行比较听证，在听取和审判各申请人的辩论和证据以后，才能作出决定。[4]

一般而言，“多人同时竞争的有数量限制的行政许可，给予申请人的行政许可将直接影响其相邻权人、竞争对手甚至消费者重大经济利益、重大环境利益的规划许可、建设用地许可等无数量限制的行政许可等”[5]，应当视为直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，但这在实践中仍将可能被规避。这就需要借鉴行政处罚中对“较大数额罚款”的界定方法，对适用范围以列举的方法作出较为细致、明确的界定并确定评判的具体方法和制度，便于实施中的准确把握。

此外，随着媒体对听证会的介入和不断曝光，我们发现很多听证会都流于形式，听政结果与行政许可事项涉及的利害关系人的期望存在着较大差距（如春运票价上涨听证会），这也极大的挫伤了利害关系人参加听证的积极性。听证会作为现代决策形式，自推行以来至今少有实效，“听而不证”几成通病。广州社情民意研究中心曾有一项调查表明：认为听证会对公民参与政府决策“没有作用”、“作用不大”和“是形式主义”的受访者三项合计竟占62.5％，其中15.5％的人认为“是形式主义”。虽然听证的本意是听取证据，但听证的内容不可能不涉及基于证据事实的法律适用问题，当事人参加听证的目的，可能并非仅仅是因为事实问题，而是还希望通过听证，对作为决定根据的法律问题进行质证和辩论，从而影响行政许可决定。如果听证程序仅仅给予了当事人讨论案件的事实，而将拟适用的规范性文件排除在外，行政相对人就可能不知道行政许可行为是否或究竟适用了什么法律，是否应该适用该法律，这势必会影响到当事人权利的行使，从而影响听证的公正性。因此，听证内容不仅应包括程序问题还应包括实体问题。

二、适当扩大听证参加人的范围

为满足听证的公开和全面的要求，很多国家的听证主体的范围都有扩大趋势，比如日本《行政程序法》中规定：听证主持人认为必要时，即对非案件当事人的第三人，依照作出该不利益处分所依据的法令，认为其与该不利益处分有利害关系时，听证主持人可要求该利害关系人参加听证程序，或者许可其参加该听证程序的申请。依此规定，不利益处分中，所有利害关系人的参加听证或参加听证的申请权均受到法律保护。美国在相关判例中也确认了此原则。[6]

目前我国有权参加听证的主体还较为狭窄，按照我国《行政许可法》的规定，有权提请听证的只能是行政许可申请人和利害关系人。某种意义上有权参加听证的只能是申请人和利害关系人，因为根据该罚48条的规定，如果行政机关认为没有必要而不经听证会内容予以公告的话，其他人是没有机会参与听证的。这种规定显然不尽合理。由于行政机关的许可决定往往间接的甚至直接的影响到第三者的合法权益，间接利害关系人往往也由于许可决定而受到利益上的影响，如果这个影响已实质性的侵犯了间接利害关系人的权利和利益，那么就有必要允许他们申请并参加听证。在实践中，尤其在市政建设、环境卫生等行政许可中，如果发生行政机关偏袒或者放纵侵权人的情形，应当允许被侵权人寻求行政听证这一救济途径。如果这些合法权益受影响的第三者不能通过听证程序寻求自身合法权益的保护，显然不公平，也不利于社会矛盾的化解，应扩大听证申请人的范围，将行政听证的申请人由原告和第三人的范围延伸到一切利害关系人。这样才能真正确保公民、法人和其他组织的合法权益，也符合行政程序法的立法宗旨。

在进一步讲，在我国目前国有资产流失、环境污染、资源破坏、垄断以及不正当竞争行为等案件不断增多的同时，有关在行政诉讼中公益诉讼的案件也频繁出现。提起公益诉讼的原告不一定就是与侵权案件由直接的利害关系。我国《宪法》规定：“中哈人民共和国一切权力属于人民”。各级政府的权力既然是人民赋予的，人民就有权监督政府机关的行政行为，追求正义是每个公民的权利。由此可推，行政许可行为也应当在人民的监督之下，对于可能导致资产流失、环境污染、资源破坏、垄断以及不正当竞争行为等案件，每个公民都可以要求政府就某项行政许可行为举行听证，而不必局限于与之有利害关系。

三、行政许可听证主持人与职能分离、回避原则

行政许可听证主持人作为听证活动中举足轻重的人物，其独立性是听证制度的核心内容。程序公正的条件之一是程序中立，裁判应在争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，不得对任何一方存在偏见和歧视。否则听证会就会呈现出一边倒的形式，听证会也会因此无法发挥出其应有的作用，于是出现了以下一幕：铁道部近日发出通知，确定明年春运期间部分旅客列车票价继续实行政府指导价，上浮幅度为硬座15％，其他席别20％（据各大媒体2004年12月4日报道）。[7]

其实，铁路部门并没有决定春运铁路票价是否浮动的“资格”，因为铁路票价属政府指导价，价格主管部门才是具有价格决策权的法定行政机关。在这个问题上，经营者（即铁路部门）与消费者（即乘客）一样，都是利益的相关方。也就是说，听证会开不开、怎么开，主要由价格主管部门决定，而之所以开或之所以不开当然也只能由价格主管部门来“解释”。铁道部关于不再举行听证会的那番解释，是以“运动员”的身份扮演了“裁判员”的角色，确实有“越位”之嫌。今年，铁道部倒是没有再“越位”，可是“裁判员”为什么不说话？它又在哪里呢？很显然，全国范围的铁路票价是否浮动以及是否举行听证会的“裁判员”是承担价格管理职能的国家发展和改革委员会。就2004年春运铁路票价上浮是否举行听证会这个具体问题来说，价格主管部门应进行充分的调查研究，并广泛听取各方面的意见，然后才能作出决策。就价格听证制度这个宏观性的问题来说，发改委需要做的工作更多，比如像春运铁路票价这样的重大政府定价行为应该多少年举行一次听证会，应该怎样判断听证会的举行是否有必要等等。以上这个发生在价格听证领域内的案件向我们表明：听证主持人的素质、地位及权力对行政听证的效果有着直接影响，决定着行政听证能否有效发挥作用。

为此，我国行政许可法明确规定听证主持人应当为“审查该行政许可的工作人员以外的人员”、“申请人、厉害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接厉害关系的，有权申请回避”，职能分离与回避是确定听证主持人的基本要求，是保证许可结果与程序公正的重要保障。然而，本项规定采取的只是行政机关内部职能分离，即在同一行政机关内部由不同的机构或者人员分别行使许可申请的审查与裁决权力的一种制度。这种内部职能分离是基于审理行政许可案件所需要的行政专业性知识，提高行政效率的考虑而设计的。这种做法比起职能不分有较大的优越性。但是从行政许可申请人和利害关系人的角度看，仍存在违反自然公正的嫌疑。因为，我国的听证主持人是由行政机关内部的非许可审查人员担任，并由行政机关负责人指定。其职权仅仅是具体组织和主持听证过程，而无权作出行政处罚决定，具有地位的依附性，这样会影响听证主持人的责任意识和作出公正、客观的判断，使之很难不受外界影响而独立主持听证。另外，由于“审查行政许可申请的工作人员以外的人员”的范围十分广泛，即可以是负责行政许可审查部门的其他人员，也可以是机关首长，还可以是本机关其他部门得人员，并且在实际操作中，大多数将听证主持人定位于本行政机关的法制机构工作人员。这样，难以避免这类人员与调查人员的接触及受到影响，难以保证听证主持人处于中立和公正超然的地位。

此外，我国行政许可法虽然规定听证主持人要职能分离，但没能避免听证主持人设置中的临时性的缺陷，同时由于没能建立稳定的听证主持人队伍，听证主持人的指定具有一定的随机性,导致具有良好经验的听证主持人并不能将其积累的主持经验充分发挥。另外,根据权责相结合的原则,没赋予听证主持人对行政许可的建议权,却让其承担一定的责任,是显失公平的,也不利于调动其积极性。

鉴于听证制度对听证主持人提出了较高的要求，听证制度的实施效果也与听证主持人的水平、能力有较为密切的关系，我国应借鉴美国的行政法官集中使用制度,美国的听证主持人称为行政法官。他们由文官事务委员会从具有律师资格和工作经验的人中，通过考试录用；行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，否则行政法关不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制，1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派可以在不同机关服务。[8]

有鉴于此，我国应建立一支相对独立、稳定的听证主持人队伍,要求听证主持人具有专业法律知识和若干年以上行政管理工作经验,并通过全国统一考试取得资格证书,然后与其所在行政机关脱钩。设立专门机构对听证主持人进行统一管理制度,根据听证案件的具体要求,统一选派主持人,并负责参与主持人级别的晋升、罢免等。听证案件中的主持人不限定为一人,最好以听证委员会的形式出现,由政府部门、行业主管部门、相关领域专家、学者等几方面的代表组成,这是行政决策的可行性、合理性和科学性的内在要求所决定的。当然职能分离也不是绝对的，在某些特殊领域，职能分离仍有若干例外。如在对申请原始许可证的决定程序，涉及价格的正当性与选用的程序，或涉及公用事业、公共运输的设施和经营活动的程序中，应当允许相对融合。

另外，《行政许可法》还应赋予听证主持人明确的权责,这是其相对独立地位的表现,也是其能否充分发挥作用的关键。我国听证案件的决定权在行政机关而不是听证主持人。行政决定应该基于听证的内容作出,应赋予听证主持人的“决定建议权”和对行政决定行为以及实际执行情况行使监督权。这样,行政听证才有现实意义,基于听证笔录作出的行政决定才具有科学性和公正性,同时还可提高行政效率。

四、听证形式应根据具体情况不同而多样化

听证分为调查性和裁定性两种，又称为非正式听证和正式听证。正式听证又称审判性听证，是指当事人一方有权对另一方所提的证据发表意见，进行口头辩论和质证，而行政机关必须根据听证的记录作出决定的程序。非正式听证是指行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只需给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以提供行政机关参考，行政机关不须基于记录作出决定[9]。非正式听证是行政公开制度的体现，一方面可以增进行政机关吸收各种不同的意见，使行政许可更加科学、适当;另一方面因行政机关的规章制度不受公众意见的约束,可以弥补正式听证牺牲行政工作效率的缺陷.。相比正式听证，非正式听证具有成本低、灵活性强、效率高的特点。听证本质上是行政机关提供给相对人对将作出的行政决定陈述、申辩的机会和权利，非正式听证和正式听证都能保障相对人这种权利的行使，区别在于正式听证对于相对人权利的保障在形式上更为严格，更有利于相对人权利的行使，更能增加许可机关保障相对人权利和依法行政的责任感。但是相比非正式听证，成本较高。

《行政许可法》只规定事前的正式听证方式,听证形式单一。这既不适应行政听证制度的自我发展,也不能满足现代行政管理的需要。我国应在完善和规范行政许可正式听证制度的同时,视不同案件的具体情况,采用更为多样的听证形式，而且规定多种形式的听证也可避免因行政许可范围的扩大而导致效率低下。我们认为在行政许可中,对于那些关系公众切身利益的事项以及行政机关根据有关法律的授权必须采取正式听证程序的,行政机关应遵守规定采用正式听证形式。除此之外,在法律没有规定排除听证的例外情况和非紧急情况下,行政机关制定其他的法规、规章采用非正式听证。在程序运作中,行政机关应在公告中公布非正式听证的期间,公众既可用口头方式发表自己的看法,也可向行政机关提供书面意见、书面资料,行政机关应根据听证情况制作详细的笔录。

此外，根据《行政许可法》的规定可知：我国听证程序缺乏事后听证的规定。事后听证程序的缺乏同样导致了听证程序适用范围的狭窄。建立事后听证程序的必要性表现在：借鉴世界上听证较为发达国家的实践经验，可以发现，这些国家在实施听证程序之前，并不一概采取实现听证的形式，而是区分不同的情况，分实现和实后两种形式予以解决。甚至存在事后听证的比例高于事前听证的情形。[10]

大多数的听证在行政决定作出之前实现进行，以避免当事人陷入不可弥补的损失之中。但是有些听证也可以在行政决定作出之后举行。例如，在紧急情况下，行政许可机关必须立即作出决定，否则将使公共利益遭受不可弥补的损害;而行政决定的作出又不能违背最起码的公正程序，即不要任何形式的听证程序。此时，可以在实间上予以变通，举行事后的听证。即时强制的行为适于举行事后听证。例如，在我国抗击“非典”期间，有关部门批准建立专门收治非典病例和非典疑似病例的医院及特护病房时就可适[11]于举行事后听证程序。

五、小结

《行政许可法》的立法宗旨之一就在于提高行政效率,行政听证程序提倡争当公正与效率结合的典范,但《行政许可法》中恰恰没有对行政许可听证程序作必要的期限规定,这必然损害行政效率,没有效率的行政许可行为是不公正的。这显然违反本法的立法本意。因此,应当规定听证结束的期限和听证案件作出决定的期限。

综上暴露的行政立法问题,不应仅依靠某部法律的修补来完成。我们期待统一的行政程序法典,将听证程序在内的行政程序进行统一全面的规定,也只有本着公正优先、兼顾效率的精神制定的行政程序法典才能促使行政行为遵循公正、公开与民主程序,确保依法行政,保障行政相对人权益,提高行政效能。

[参考文献]

1方世荣主编.《行政法与行政诉讼法》[M]中国政法大学出版社.2000年版

2刘阳中.《建立我国行政许可听证制度之构想》[J]云南行政学院学报,2001，（4）

3沈越.《行政许可中的自由裁量权》[J]江苏警官学院报,2003,(1)

4王勇著.《行政许可程序理论与适用》[M]法律出版社.2004年版

5解君、肖泽晟著.《行政法学》[M]法律出版社.2000年版

6杨新民著.《中国行政法学原理》[M]中国政法大学出版社.2002年版

7章剑生：《行政程序法基本理论》[M]北京:法律出版社.2003年版

注释：

[1]本文所讨论的是许可听证权仅仅是指行政许可实施程序中的听证并不包括行政许可设定程序中的听证。根据《行政许可法》第19条的规定，在法律、法规、规章草案设定行政许可时，起草单位也应当采取听证会等形式听取意见。

[2]应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》北京：北京大学出版社2003年版

[3][美]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》北京：群众出版社.1986年版，第241页

[4]王名扬：《英国行政法》(上册)北京:中国法制出版社,1995年版，第415页

[5]汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法教程》北京:中国法制出版社.2003年版，第140－141页

[6]应松年：《比较行政程序法研究》北京:中国法制出版社,1999.第222页

[7]《新京报》2004年12月5日,第二版

许可证制度篇（9）

听证制度是现代行政程序法中核心制度，为各国所广泛采用。我国1996年制定的《行政处罚法》率先在行政处罚领域规定了听证程序，这在我国行政程序立法历史上具有里程碑的意义。之后，听证扩展适用至政府价格决策、城市规划、行政立法、行政裁决等领域。2002年1月12日国家计委主持举行的铁路价格听证会，由中央电视台向全国现场直播，使得听证会成为普通老百姓所熟知的话题。如今，听证制度又一次被引入到行政许可领域，从而使听证制度在我国适用范围日益扩大。行政许可听证是指行政许可机关在作出是否准予行政许可的决定之前，告知申请人或者利害关系人听证权利，申请人或者利害关系人陈述意见、提供证据、申辩、质证以及行政许可机关听取意见、接纳证据并作出相应决定的程序法律制度。严格来说，听证并不是一个独立的行政许可程序，它只是行政许可审查过程中的一个特殊程序。[1]虽然并不是每项行政许可都必须要经过听证程序，但听证在一些重大的行政许可尤其是涉及利害关系人正当权益时的适用却具有十分重要的意义。通常认为，行政许可中的听证程序体现了对许可申请人及其他利害关系人的尊重，通过吸收申请人及其他利害关系人的参与，既有利于保障其实体权利和程序权利的实现，也能够为行政许可机关作出正确的行政许可决定奠定坚实的基础，从而增强行政许可决定的可接受性。

我国《行政许可法》明确规定了行政许可听证制度。在第四节用了三条的篇幅规定了听证的提起、范围和程序， 声明申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用， 听证公开和根据听证笔录作出行政决定等一系列内容， 但我们认为，该法有关听证的内容仍存在下列尚待完善之处。

一、从深度和广度上扩大行政许可听证的适用范围

对行政机关实施行政许可中听证制度的适用范围，行政许可法规定了行政机关应申请举行听证和依职权主动举行听证两类事项。对于许可机关应当主动举行听证的事项，行政许可法规定为“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可听证事项”，从立法本意来看，是基于行政许可行为繁杂、听证事项难以概括，将主动听证事项范围留待单行法规定和许可机关自行决定，能够照顾到不同种类行政行为的特点，为听证的范围不断扩大留下充分空间。但在实践中由于相关配套的法律、法规滞后常容易导致听证无法可依。而且就我国目前的状况而言，法律、法规、规章作上述规定的情形尚不多见，只有极少数做了类似规定。例如，根据《公共文化体育设施条例》有关条款规定，对于因城乡建设确需拆除公共文化体育设施或者改变其功能、用途的，有关地方政府在作出决定前，应当组织专家论证，并征得上一级政府文化行政主管部门、体育行政主管部门同意，报上一级政府批准；而涉及大型公共文化体育设施的，上一级政府在批准前，因当举行听证会，听取公众意见。[2]

期望许可机关依据对公共利益影响的主观判断而主动举行听证又有一定的难度。在行政许可实施过程中，往往充斥着个人利益与公共利益的矛盾与冲突：对于某个具体的申请人来说，行政机关作出准予许可的决定意味着其可以从事某种特定的活动，即属于一种受益性行政行为，申请人自然不会要求听证；然而此时行政许可决定常常会对公共利益构成潜在的威胁，如征地拆迁许可、排污许可一旦北批准，广大拆迁户及污染源附近不特定居民的利益就会受损，且这种不利影响往往是长期的、全局性的。这可能使利害关系人的合法权益得不到有效保障。因此，一方面要在制定和修订行政许可法律规范的过程中对是否设定听证程序予以高度重视。另一方面，我国应借鉴各国常用的两大类标准，从广度和深度上拓展听证的适用范围。一是行为标准， 其依据是行政行为的性质和种类; 二是利益标准，依据是相对人在行政程序中的利益范围。此两项标准是密不可分的。具体而言， 在确定某一行为是否适用听证程序时， 首先要看该行为是否对当事人权益产生不利影响， 其次要看这种不利行为是否侵害了法律赋予当事人的合法权益， 最后还要看对当事人合法权益的侵害是否达到了严重程度。只要满足了以上三个条件， 就可适用行政听证。[3]

对于许可机关应申请举行听证的事项，行政许可法规定为“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”的事项，对于此类事项，相对人提出申请的，许可机关即有组织听证的义务。行政许可法对于应申请举行听证的事项规定的较为原则，这给予许可机关较大的自由裁量权，具有较强的灵活性。但弊端也是十分明显的，它将会经常发生相对人认为某行政许可“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”，而许可机关认为不是的情况。下面所举的美国1946年“阿什巴克尔广播公司诉联邦电讯委员会案”就是以上弊端的具体体现，该案的基本案情如下：

联邦电讯委员会先后收到两个公司请求广播执照的申请，这两个公司在邻近不远的地方，而申请使用的频率相同。由于两个频率互相干扰，所以电讯委员会只能批准其中一个申请。根据当时的电讯法规定，批准执照的决定不用听证，而拒绝批准的决定必须举行正式听证。联邦电讯委员未经听证，批准其中一个申请，同时通知另一公司举行听证，后者不服提起诉讼，最高法院判决认为联邦电讯委员会的决定侵犯了被拒绝公司所享有的听证权利，因为对前一公司的实现批准使得给予后一公司的听证形同虚设。为了维护两个当事人的听证权利，判决要求联邦电讯委员会必须合并互相排斥的申请，举行比较听证，在听取和审判各申请人的辩论和证据以后，才能作出决定。[4]

一般而言， “多人同时竞争的有数量限制的行政许可，给予申请人的行政许可将直接影响其相邻权人、竞争对手甚至消费者重大经济利益、重大环境利益的规划许可、建设用地许可等无数量限制的行政许可等”[5]，应当视为直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，但这在实践中仍将可能被规避。这就需要借鉴行政处罚中对“较大数额罚款”的界定方法，对适用范围以列举的方法作出较为细致、明确的界定并确定评判的具体方法和制度，便于实施中的准确把握。

此外，随着媒体对听证会的介入和不断曝光，我们发现很多听证会都流于形式，听政结果与行政许可事项涉及的利害关系人的期望存在着较大差距（如春运票价上涨听证会），这也极大的挫伤了利害关系人参加听证的积极性。听证会作为现代决策形式，自推行以来至今少有实效，“听而不证”几成通病。广州社情民意研究中心曾有一项调查表明：认为听证会对公民参与政府决策“没有作用”、“作用不大”和“是形式主义”的受访者三项合计竟占62.5％，其中15.5％的人认为“是形式主义”。虽然听证的本意是听取证据，但听证的内容不可能不涉及基于证据事实的法律适用问题，当事人参加听证的目的，可能并非仅仅是因为事实问题，而是还希望通过听证，对作为决定根据的法律问题进行质证和辩论，从而影响行政许可决定。如果听证程序仅仅给予了当事人讨论案件的事实，而将拟适用的规范性文件排除在外，行政相对人就可能不知道行政许可行为是否或究竟适用了什么法律，是否应该适用该法律，这势必会影响到当事人权利的行使，从而影响听证的公正性。因此，听证内容不仅应包括程序问题还应包括实体问题。

二、适当扩大听证参加人的范围

为满足听证的公开和全面的要求，很多国家的听证主体的范围都有扩大趋势，比如日本《行政程序法》中规定：听证主持人认为必要时，即对非案件当事人的第三人，依照作出该不利益处分所依据的法令，认为其与该不利益处分有利害关系时，听证主持人可要求该利害关系人参加听证程序，或者许可其参加该听证程序的申请。依此规定，不利益处分中，所有利害关系人的参加听证或参加听证的申请权均受到法律保护。美国在相关判例中也确认了此原则。[6]

目前我国有权参加听证的主体还较为狭窄，按照我国《行政许可法》的规定，有权提请听证的只能是行政许可申请人和利害关系人。某种意义上有权参加听证的只能是申请人和利害关系人，因为根据该罚48条的规定，如果行政机关认为没有必要而不经听证会内容予以公告的话，其他人是没有机会参与听证的。这种规定显然不尽合理。由于行政机关的许可决定往往间接的甚至直接的影响到第三者的合法权益，间接利害关系人往往也由于许可决定而受到利益上的影响，如果这个影响已实质性的侵犯了间接利害关系人的权利和利益，那么就有必要允许他们申请并参加听证。在实践中，尤其在市政建设、环境卫生等行政许可中，如果发生行政机关偏袒或者放纵侵权人的情形，应当允许被侵权人寻求行政听证这一救济途径。如果这些合法权益受影响的第三者不能通过听证程序寻求自身合法权益的保护，显然不公平，也不利于社会矛盾的化解，应扩大听证申请人的范围，将行政听证的申请人由原告和第三人的范围延伸到一切利害关系人。这样才能真正确保公民、法人和其他组织的合法权益，也符合行政程序法的立法宗旨。

在进一步讲，在我国目前国有资产流失、环境污染、资源破坏、垄断以及不正当竞争行为等案件不断增多的同时，有关在行政诉讼中公益诉讼的案件也频繁出现。提起公益诉讼的原告不一定就是与侵权案件由直接的利害关系。我国《宪法》规定：“中哈人民共和国一切权力属于人民”。各级政府的权力既然是人民赋予的，人民就有权监督政府机关的行政行为，追求正义是每个公民的权利。由此可推，行政许可行为也应当在人民的监督之下，对于可能导致资产流失、环境污染、资源破坏、垄断以及不正当竞争行为等案件，每个公民都可以要求政府就某项行政许可行为举行听证，而不必局限于与之有利害关系。

三、行政许可听证主持人与职能分离、回避原则

行政许可听证主持人作为听证活动中举足轻重的人物，其独立性是听证制度的核心内容。程序公正的条件之一是程序中立，裁判应在争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，不得对任何一方存在偏见和歧视。否则听证会就会呈现出一边倒的形式，听证会也会因此无法发挥出其应有的作用，于是出现了以下一幕：铁道部近日发出通知，确定明年春运期间部分旅客列车票价继续实行政府指导价，上浮幅度为硬座15％，其他席别20％（据各大媒体2004年12月4日报道）。[7]

其实，铁路部门并没有决定春运铁路票价是否浮动的“资格”，因为铁路票价属政府指导价，价格主管部门才是具有价格决策权的法定行政机关。在这个问题上，经营者（即铁路部门）与消费者（即乘客）一样，都是利益的相关方。也就是说，听证会开不开、怎么开，主要由价格主管部门决定，而之所以开或之所以不开当然也只能由价格主管部门来“解释”。铁道部关于不再举行听证会的那番解释，是以“运动员”的身份扮演了“裁判员”的角色，确实有“越位”之嫌。今年，铁道部倒是没有再“越位”，可是“裁判员”为什么不说话？它又在哪里呢？很显然，全国范围的铁路票价是否浮动以及是否举行听证会的“裁判员”是承担价格管理职能的国家发展和改革委员会。就2004年春运铁路票价上浮是否举行听证会这个具体问题来说，价格主管部门应进行充分的调查研究，并广泛听取各方面的意见，然后才能作出决策。就价格听证制度这个宏观性的问题来说，发改委需要做的工作更多，比如像春运铁路票价这样的重大政府定价行为应该多少年举行一次听证会，应该怎样判断听证会的举行是否有必要等等。以上这个发生在价格听证领域内的案件向我们表明：听证主持人的素质、地位及权力对行政听证的效果有着直接影响，决定着行政听证能否有效发挥作用。

为此，我国行政许可法明确规定听证主持人应当为“审查该行政许可的工作人员以外的人员”、“申请人、厉害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接厉害关系的，有权申请回避”，职能分离与回避是确定听证主持人的基本要求，是保证许可结果与程序公正的重要保障。然而，本项规定采取的只是行政机关内部职能分离，即在同一行政机关内部由不同的机构或者人员分别行使许可申请的审查与裁决权力的一种制度。这种内部职能分离是基于审理行政许可案件所需要的行政专业性知识，提高行政效率的考虑而设计的。这种做法比起职能不分有较大的优越性。但是从行政许可申请人和利害关系人的角度看，仍存在违反自然公正的嫌疑。因为，我国的听证主持人是由行政机关内部的非许可审查人员担任，并由行政机关负责人指定。其职权仅仅是具体组织和主持听证过程，而无权作出行政处罚决定，具有地位的依附性，这样会影响听证主持人的责任意识和作出公正、客观的判断，使之很难不受外界影响而独立主持听证。另外，由于“审查行政许可申请的工作人员以外的人员”的范围十分广泛，即可以是负责行政许可审查部门的其他人员，也可以是机关首长，还可以是本机关其他部门得人员，并且在实际操作中，大多数将听证主持人定位于本行政机关的法制机构工作人员。这样，难以避免这类人员与调查人员的接触及受到影响，难以保证听证主持人处于中立和公正超然的地位。

此外，我国行政许可法虽然规定听证主持人要职能分离，但没能避免听证主持人设置中的临时性的缺陷，同时由于没能建立稳定的听证主持人队伍，听证主持人的指定具有一定的随机性， 导致具有良好经验的听证主持人并不能将其积累的主持经验充分发挥。另外， 根据权责相结合的原则， 没赋予听证主持人对行政许可的建议权， 却让其承担一定的责任， 是显失公平的， 也不利于调动其积极性。

鉴于听证制度对听证主持人提出了较高的要求，听证制度的实施效果也与听证主持人的水平、能力有较为密切的关系，我国应借鉴美国的行政法官集中使用制度， 美国的听证主持人称为行政法官。他们由文官事务委员会从具有律师资格和工作经验的人中，通过考试录用；行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，否则行政法关不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制，1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派可以在不同机关服务。[8]

有鉴于此，我国应建立一支相对独立、稳定的听证主持人队伍， 要求听证主持人具有专业法律知识和若干年以上行政管理工作经验， 并通过全国统一考试取得资格证书，然后与其所在行政机关脱钩。设立专门机构对听证主持人进行统一管理制度， 根据听证案件的具体要求， 统一选派主持人， 并负责参与主持人级别的晋升、罢免等。听证案件中的主持人不限定为一人， 最好以听证委员会的形式出现， 由政府部门、行业主管部门、相关领域专家、学者等几方面的代表组成， 这是行政决策的可行性、合理性和科学性的内在要求所决定的。当然职能分离也不是绝对的，在某些特殊领域，职能分离仍有若干例外。如在对申请原始许可证的决定程序，涉及价格的正当性与选用的程序，或涉及公用事业、公共运输的设施和经营活动的程序中，应当允许相对融合。

另外，《行政许可法》还应赋予听证主持人明确的权责， 这是其相对独立地位的表现， 也是其能否充分发挥作用的关键。我国听证案件的决定权在行政机关而不是听证主持人。行政决定应该基于听证的内容作出， 应赋予听证主持人的“决定建议权”和对行政决定行为以及实际执行情况行使监督权。这样， 行政听证才有现实意义， 基于听证笔录作出的行政决定才具有科学性和公正性， 同时还可提高行政效率。

四、听证形式应根据具体情况不同而多样化

听证分为调查性和裁定性两种，又称为非正式听证和正式听证。正式听证又称审判性听证，是指当事人一方有权对另一方所提的证据发表意见，进行口头辩论和质证，而行政机关必须根据听证的记录作出决定的程序。非正式听证是指行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只需给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以提供行政机关参考，行政机关不须基于记录作出决定[9]。非正式听证是行政公开制度的体现，一方面可以增进行政机关吸收各种不同的意见，使行政许可更加科学、适当; 另一方面因行政机关的规章制度不受公众意见的约束， 可以弥补正式听证牺牲行政工作效率的缺陷.。相比正式听证，非正式听证具有成本低、灵活性强、效率高的特点。听证本质上是行政机关提供给相对人对将作出的行政决定陈述、申辩的机会和权利，非正式听证和正式听证都能保障相对人这种权利的行使，区别在于正式听证对于相对人权利的保障在形式上更为严格，更有利于相对人权利的行使，更能增加许可机关保障相对人权利和依法行政的责任感。但是相比非正式听证，成本较高。

《行政许可法》只规定事前的正式听证方式， 听证形式单一。这既不适应行政听证制度的自我发展， 也不能满足现代行政管理的需要。我国应在完善和规范行政许可正式听证制度的同时， 视不同案件的具体情况， 采用更为多样的听证形式，而且规定多种形式的听证也可避免因行政许可范围的扩大而导致效率低下。我们认为在行政许可中， 对于那些关系公众切身利益的事项以及行政机关根据有关法律的授权必须采取正式听证程序的， 行政机关应遵守规定采用正式听证形式。除此之外，在法律没有规定排除听证的例外情况和非紧急情况下， 行政机关制定其他的法规、规章采用非正式听证。在程序运作中， 行政机关应在公告中公布非正式听证的期间， 公众既可用口头方式发表自己的看法， 也可向行政机关提供书面意见、书面资料， 行政机关应根据听证情况制作详细的笔录。

此外，根据《行政许可法》的规定可知：我国听证程序缺乏事后听证的规定。事后听证程序的缺乏同样导致了听证程序适用范围的狭窄。建立事后听证程序的必要性表现在：借鉴世界上听证较为发达国家的实践经验，可以发现，这些国家在实施听证程序之前，并不一概采取实现听证的形式，而是区分不同的情况，分实现和实后两种形式予以解决。甚至存在事后听证的比例高于事前听证的情形。[10]

大多数的听证在行政决定作出之前实现进行，以避免当事人陷入不可弥补的损失之中。但是有些听证也可以在行政决定作出之后举行。例如，在紧急情况下，行政许可机关必须立即作出决定，否则将使公共利益遭受不可弥补的损害;而行政决定的作出又不能违背最起码的公正程序，即不要任何形式的听证程序。此时，可以在实间上予以变通，举行事后的听证。即时强制的行为适于举行事后听证。例如，在我国抗击“非典”期间，有关部门批准建立专门收治非典病例和非典疑似病例的医院及特护病房时就可适[11]于举行事后听证程序。

五、小结

《行政许可法》的立法宗旨之一就在于提高行政效率， 行政听证程序提倡争当公正与效率结合的典范， 但《行政许可法》中恰恰没有对行政许可听证程序作必要的期限规定， 这必然损害行政效率， 没有效率的行政许可行为是不公正的。这显然违反本法的立法本意。因此， 应当规定听证结束的期限和听证案件作出决定的期限。

综上暴露的行政立法问题， 不应仅依靠某部法律的修补来完成。我们期待统一的行政程序法典， 将听证程序在内的行政程序进行统一全面的规定， 也只有本着公正优先、兼顾效率的精神制定的行政程序法典才能促使行政行为遵循公正、公开与民主程序， 确保依法行政，保障行政相对人权益， 提高行政效能。

[参考文献]

1 方世荣主编.《行政法与行政诉讼法》[M]　中国政法大学出版社.2000年版

2 刘阳中.《建立我国行政许可听证制度之构想》[J] 云南行政学院学报，2001，（4）

3 沈越.《行政许可中的自由裁量权》[J] 江苏警官学院报，2003，(1)

4 王勇著.《行政许可程序理论与适用》[M] 法律出版社.2004年版

5 解君、肖泽晟著.《行政法学》[M]　法律出版社.2000年版

6 杨新民著.《中国行政法学原理》[M]　中国政法大学出版社.2002年版

7 章剑生：《行政程序法基本理论》[M] 北京:法律出版社.2003年版

注释：

[1] 本文所讨论的是许可听证权仅仅是指行政许可实施程序中的听证并不包括行政许可设定程序中的听证。根据《行政许可法》第19条的规定，在法律、法规、规章草案设定行政许可时，起草单位也应当采取听证会等形式听取意见。

[2] 应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》 北京：北京大学出版社2003年版

[3] [美]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》 北京：群众出版社. 1986年版，第241页

[4] 王名扬：《英国行政法》(上册) 北京:中国法制出版社，1995年版，第415页

[5]汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法教程》 北京:中国法制出版社.2003年版，第140－141页

[6] 应松年：《比较行政程序法研究》 北京:中国法制出版社，1999.第222页

[7] 《新京报》2004年12月5日， 第二版

[8] 王明扬：《美国行政法》(上册) 北京:中国法制出版社.1995年版， 第418页

许可证制度篇（10）

听证制度是现代行政程序法中核心制度，为各国所广泛采用。我国1996年制定的《行政处罚法》率先在行政处罚领域规定了听证程序，这在我国行政程序立法历史上具有里程碑的意义。之后，听证扩展适用至政府价格决策、城市规划、行政立法、行政裁决等领域。2002年1月12日国家计委主持举行的铁路价格听证会，由中央电视台向全国现场直播，使得听证会成为普通老百姓所熟知的话题。如今，听证制度又一次被引入到行政许可领域，从而使听证制度在我国适用范围日益扩大。行政许可听证是指行政许可机关在作出是否准予行政许可的决定之前，告知申请人或者利害关系人听证权利，申请人或者利害关系人陈述意见、提供证据、申辩、质证以及行政许可机关听取意见、接纳证据并作出相应决定的程序法律制度。严格来说，听证并不是一个独立的行政许可程序，它只是行政许可审查过程中的一个特殊程序。[1]虽然并不是每项行政许可都必须要经过听证程序，但听证在一些重大的行政许可尤其是涉及利害关系人正当权益时的适用却具有十分重要的意义。通常认为，行政许可中的听证程序体现了对许可申请人及其他利害关系人的尊重，通过吸收申请人及其他利害关系人的参与，既有利于保障其实体权利和程序权利的实现，也能够为行政许可机关作出正确的行政许可决定奠定坚实的基础，从而增强行政许可决定的可接受性。

我国《行政许可法》明确规定了行政许可听证制度。在第四节用了三条的篇幅规定了听证的提起、范围和程序，声明申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用，听证公开和根据听证笔录作出行政决定等一系列内容，但我们认为，该法有关听证的内容仍存在下列尚待完善之处。

一、从深度和广度上扩大行政许可听证的适用范围

对行政机关实施行政许可中听证制度的适用范围，行政许可法规定了行政机关应申请举行听证和依职权主动举行听证两类事项。对于许可机关应当主动举行听证的事项，行政许可法规定为“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可听证事项”，从立法本意来看，是基于行政许可行为繁杂、听证事项难以概括，将主动听证事项范围留待单行法规定和许可机关自行决定，能够照顾到不同种类行政行为的特点，为听证的范围不断扩大留下充分空间。但在实践中由于相关配套的法律、法规滞后常容易导致听证无法可依。而且就我国目前的状况而言，法律、法规、规章作上述规定的情形尚不多见，只有极少数做了类似规定。例如，根据《公共文化体育设施条例》有关条款规定，对于因城乡建设确需拆除公共文化体育设施或者改变其功能、用途的，有关地方政府在作出决定前，应当组织专家论证，并征得上一级政府文化行政主管部门、体育行政主管部门同意，报上一级政府批准；而涉及大型公共文化体育设施的，上一级政府在批准前，因当举行听证会，听取公众意见。[2]

期望许可机关依据对公共利益影响的主观判断而主动举行听证又有一定的难度。在行政许可实施过程中，往往充斥着个人利益与公共利益的矛盾与冲突：对于某个具体的申请人来说，行政机关作出准予许可的决定意味着其可以从事某种特定的活动，即属于一种受益性行政行为，申请人自然不会要求听证；然而此时行政许可决定常常会对公共利益构成潜在的威胁，如征地拆迁许可、排污许可一旦北批准，广大拆迁户及污染源附近不特定居民的利益就会受损，且这种不利影响往往是长期的、全局性的。这可能使利害关系人的合法权益得不到有效保障。因此，一方面要在制定和修订行政许可法律规范的过程中对是否设定听证程序予以高度重视。另一方面，我国应借鉴各国常用的两大类标准，从广度和深度上拓展听证的适用范围。一是行为标准，其依据是行政行为的性质和种类；二是利益标准，依据是相对人在行政程序中的利益范围。此两项标准是密不可分的。具体而言，在确定某一行为是否适用听证程序时，首先要看该行为是否对当事人权益产生不利影响，其次要看这种不利行为是否侵害了法律赋予当事人的合法权益，最后还要看对当事人合法权益的侵害是否达到了严重程度。只要满足了以上三个条件，就可适用行政听证。[3]

对于许可机关应申请举行听证的事项，行政许可法规定为“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”的事项，对于此类事项，相对人提出申请的，许可机关即有组织听证的义务。行政许可法对于应申请举行听证的事项规定的较为原则，这给予许可机关较大的自由裁量权，具有较强的灵活性。但弊端也是十分明显的，它将会经常发生相对人认为某行政许可“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”，而许可机关认为不是的情况。下面所举的美国1946年“阿什巴克尔广播公司诉联邦电讯委员会案”就是以上弊端的具体体现，该案的基本案情如下：

联邦电讯委员会先后收到两个公司请求广播执照的申请，这两个公司在邻近不远的地方，而申请使用的频率相同。由于两个频率互相干扰，所以电讯委员会只能批准其中一个申请。根据当时的电讯法规定，批准执照的决定不用听证，而拒绝批准的决定必须举行正式听证。联邦电讯委员未经听证，批准其中一个申请，同时通知另一公司举行听证，后者不服提讼，最高法院判决认为联邦电讯委员会的决定侵犯了被拒绝公司所享有的听证权利，因为对前一公司的实现批准使得给予后一公司的听证形同虚设。为了维护两个当事人的听证权利，判决要求联邦电讯委员会必须合并互相排斥的申请，举行比较听证，在听取和审判各申请人的辩论和证据以后，才能作出决定。[4]

一般而言，“多人同时竞争的有数量限制的行政许可，给予申请人的行政许可将直接影响其相邻权人、竞争对手甚至消费者重大经济利益、重大环境利益的规划许可、建设用地许可等无数量限制的行政许可等”[5]，应当视为直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，但这在实践中仍将可能被规避。这就需要借鉴行政处罚中对“较大数额罚款”的界定方法，对适用范围以列举的方法作出较为细致、明确的界定并确定评判的具体方法和制度，便于实施中的准确把握。

此外，随着媒体对听证会的介入和不断曝光，我们发现很多听证会都流于形式，听政结果与行政许可事项涉及的利害关系人的期望存在着较大差距（如春运票价上涨听证会），这也极大的挫伤了利害关系人参加听证的积极性。听证会作为现代决策形式，自推行以来至今少有实效，“听而不证”几成通病。广州社情民意研究中心曾有一项调查表明：认为听证会对公民参与政府决策“没有作用”、“作用不大”和“是形式主义”的受访者三项合计竟占62.5％，其中15.5％的人认为“是形式主义”。虽然听证的本意是听取证据，但听证的内容不可能不涉及基于证据事实的法律适用问题，当事人参加听证的目的，可能并非仅仅是因为事实问题，而是还希望通过听证，对作为决定根据的法律问题进行质证和辩论，从而影响行政许可决定。如果听证程序仅仅给予了当事人讨论案件的事实，而将拟适用的规范性文件排除在外，行政相对人就可能不知道行政许可行为是否或究竟适用了什么法律，是否应该适用该法律，这势必会影响到当事人权利的行使，从而影响听证的公正性。因此，听证内容不仅应包括程序问题还应包括实体问题。

二、适当扩大听证参加人的范围

为满足听证的公开和全面的要求，很多国家的听证主体的范围都有扩大趋势，比如日本《行政程序法》中规定：听证主持人认为必要时，即对非案件当事人的第三人，依照作出该不利益处分所依据的法令，认为其与该不利益处分有利害关系时，听证主持人可要求该利害关系人参加听证程序，或者许可其参加该听证程序的申请。依此规定，不利益处分中，所有利害关系人的参加听证或参加听证的申请权均受到法律保护。美国在相关判例中也确认了此原则。[6]

目前我国有权参加听证的主体还较为狭窄，按照我国《行政许可法》的规定，有权提请听证的只能是行政许可申请人和利害关系人。某种意义上有权参加听证的只能是申请人和利害关系人，因为根据该罚48条的规定，如果行政机关认为没有必要而不经听证会内容予以公告的话，其他人是没有机会参与听证的。这种规定显然不尽合理。由于行政机关的许可决定往往间接的甚至直接的影响到第三者的合法权益，间接利害关系人往往也由于许可决定而受到利益上的影响，如果这个影响已实质性的侵犯了间接利害关系人的权利和利益，那么就有必要允许他们申请并参加听证。在实践中，尤其在市政建设、环境卫生等行政许可中，如果发生行政机关偏袒或者放纵侵权人的情形，应当允许被侵权人寻求行政听证这一救济途径。如果这些合法权益受影响的第三者不能通过听证程序寻求自身合法权益的保护，显然不公平，也不利于社会矛盾的化解，应扩大听证申请人的范围，将行政听证的申请人由原告和第三人的范围延伸到一切利害关系人。这样才能真正确保公民、法人和其他组织的合法权益，也符合行政程序法的立法宗旨。

在进一步讲，在我国目前国有资产流失、环境污染、资源破坏、垄断以及不正当竞争行为等案件不断增多的同时，有关在行政诉讼中公益诉讼的案件也频繁出现。提起公益诉讼的原告不一定就是与侵权案件由直接的利害关系。我国《宪法》规定：“中哈人民共和国一切权力属于人民”。各级政府的权力既然是人民赋予的，人民就有权监督政府机关的行政行为，追求正义是每个公民的权利。由此可推，行政许可行为也应当在人民的监督之下，对于可能导致资产流失、环境污染、资源破坏、垄断以及不正当竞争行为等案件，每个公民都可以要求政府就某项行政许可行为举行听证，而不必局限于与之有利害关系。

三、行政许可听证主持人与职能分离、回避原则

行政许可听证主持人作为听证活动中举足轻重的人物，其独立性是听证制度的核心内容。程序公正的条件之一是程序中立，裁判应在争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，不得对任何一方存在偏见和歧视。否则听证会就会呈现出一边倒的形式，听证会也会因此无法发挥出其应有的作用，于是出现了以下一幕：铁道部近日发出通知，确定明年春运期间部分旅客列车票价继续实行政府指导价，上浮幅度为硬座15％，其他席别20％（据各大媒体2004年12月4日报道）。[7]

其实，铁路部门并没有决定春运铁路票价是否浮动的“资格”，因为铁路票价属政府指导价，价格主管部门才是具有价格决策权的法定行政机关。在这个问题上，经营者（即铁路部门）与消费者（即乘客）一样，都是利益的相关方。也就是说，听证会开不开、怎么开，主要由价格主管部门决定，而之所以开或之所以不开当然也只能由价格主管部门来“解释”。铁道部关于不再举行听证会的那番解释，是以“运动员”的身份扮演了“裁判员”的角色，确实有“越位”之嫌。今年，铁道部倒是没有再“越位”，可是“裁判员”为什么不说话？它又在哪里呢？很显然，全国范围的铁路票价是否浮动以及是否举行听证会的“裁判员”是承担价格管理职能的国家发展和改革委员会。就2004年春运铁路票价上浮是否举行听证会这个具体问题来说，价格主管部门应进行充分的调查研究，并广泛听取各方面的意见，然后才能作出决策。就价格听证制度这个宏观性的问题来说，发改委需要做的工作更多，比如像春运铁路票价这样的重大政府定价行为应该多少年举行一次听证会，应该怎样判断听证会的举行是否有必要等等。以上这个发生在价格听证领域内的案件向我们表明：听证主持人的素质、地位及权力对行政听证的效果有着直接影响，决定着行政听证能否有效发挥作用。

为此，我国行政许可法明确规定听证主持人应当为“审查该行政许可的工作人员以外的人员”、“申请人、厉害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接厉害关系的，有权申请回避”，职能分离与回避是确定听证主持人的基本要求，是保证许可结果与程序公正的重要保障。然而，本项规定采取的只是行政机关内部职能分离，即在同一行政机关内部由不同的机构或者人员分别行使许可申请的审查与裁决权力的一种制度。这种内部职能分离是基于审理行政许可案件所需要的行政专业性知识，提高行政效率的考虑而设计的。这种做法比起职能不分有较大的优越性。但是从行政许可申请人和利害关系人的角度看，仍存在违反自然公正的嫌疑。因为，我国的听证主持人是由行政机关内部的非许可审查人员担任，并由行政机关负责人指定。其职权仅仅是具体组织和主持听证过程，而无权作出行政处罚决定，具有地位的依附性，这样会影响听证主持人的责任意识和作出公正、客观的判断，使之很难不受外界影响而独立主持听证。另外，由于“审查行政许可申请的工作人员以外的人员”的范围十分广泛，即可以是负责行政许可审查部门的其他人员，也可以是机关首长，还可以是本机关其他部门得人员，并且在实际操作中，大多数将听证主持人定位于本行政机关的法制机构工作人员。这样，难以避免这类人员与调查人员的接触及受到影响，难以保证听证主持人处于中立和公正超然的地位。

此外，我国行政许可法虽然规定听证主持人要职能分离，但没能避免听证主持人设置中的临时性的缺陷，同时由于没能建立稳定的听证主持人队伍，听证主持人的指定具有一定的随机性，导致具有良好经验的听证主持人并不能将其积累的主持经验充分发挥。另外，根据权责相结合的原则，没赋予听证主持人对行政许可的建议权，却让其承担一定的责任，是显失公平的，也不利于调动其积极性。

鉴于听证制度对听证主持人提出了较高的要求，听证制度的实施效果也与听证主持人的水平、能力有较为密切的关系，我国应借鉴美国的行政法官集中使用制度，美国的听证主持人称为行政法官。他们由文官事务委员会从具有律师资格和工作经验的人中，通过考试录用；行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，否则行政法关不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制，1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派可以在不同机关服务。[8]

有鉴于此，我国应建立一支相对独立、稳定的听证主持人队伍，要求听证主持人具有专业法律知识和若干年以上行政管理工作经验，并通过全国统一考试取得资格证书，然后与其所在行政机关脱钩。设立专门机构对听证主持人进行统一管理制度，根据听证案件的具体要求，统一选派主持人，并负责参与主持人级别的晋升、罢免等。听证案件中的主持人不限定为一人，最好以听证委员会的形式出现，由政府部门、行业主管部门、相关领域专家、学者等几方面的代表组成，这是行政决策的可行性、合理性和科学性的内在要求所决定的。当然职能分离也不是绝对的，在某些特殊领域，职能分离仍有若干例外。如在对申请原始许可证的决定程序，涉及价格的正当性与选用的程序，或涉及公用事业、公共运输的设施和经营活动的程序中，应当允许相对融合。

另外，《行政许可法》还应赋予听证主持人明确的权责，这是其相对独立地位的表现，也是其能否充分发挥作用的关键。我国听证案件的决定权在行政机关而不是听证主持人。行政决定应该基于听证的内容作出，应赋予听证主持人的“决定建议权”和对行政决定行为以及实际执行情况行使监督权。这样，行政听证才有现实意义，基于听证笔录作出的行政决定才具有科学性和公正性，同时还可提高行政效率。

四、听证形式应根据具体情况不同而多样化

听证分为调查性和裁定性两种，又称为非正式听证和正式听证。正式听证又称审判性听证，是指当事人一方有权对另一方所提的证据发表意见，进行口头辩论和质证，而行政机关必须根据听证的记录作出决定的程序。非正式听证是指行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只需给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以提供行政机关参考，行政机关不须基于记录作出决定[9].非正式听证是行政公开制度的体现，一方面可以增进行政机关吸收各种不同的意见，使行政许可更加科学、适当；另一方面因行政机关的规章制度不受公众意见的约束，可以弥补正式听证牺牲行政工作效率的缺陷……相比正式听证，非正式听证具有成本低、灵活性强、效率高的特点。听证本质上是行政机关提供给相对人对将作出的行政决定陈述、申辩的机会和权利，非正式听证和正式听证都能保障相对人这种权利的行使，区别在于正式听证对于相对人权利的保障在形式上更为严格，更有利于相对人权利的行使，更能增加许可机关保障相对人权利和依法行政的责任感。但是相比非正式听证，成本较高。

《行政许可法》只规定事前的正式听证方式，听证形式单一。这既不适应行政听证制度的自我发展，也不能满足现代行政管理的需要。我国应在完善和规范行政许可正式听证制度的同时，视不同案件的具体情况，采用更为多样的听证形式，而且规定多种形式的听证也可避免因行政许可范围的扩大而导致效率低下。我们认为在行政许可中，对于那些关系公众切身利益的事项以及行政机关根据有关法律的授权必须采取正式听证程序的，行政机关应遵守规定采用正式听证形式。除此之外，在法律没有规定排除听证的例外情况和非紧急情况下，行政机关制定其他的法规、规章采用非正式听证。在程序运作中，行政机关应在公告中公布非正式听证的期间，公众既可用口头方式发表自己的看法，也可向行政机关提供书面意见、书面资料，行政机关应根据听证情况制作详细的笔录。

此外，根据《行政许可法》的规定可知：我国听证程序缺乏事后听证的规定。事后听证程序的缺乏同样导致了听证程序适用范围的狭窄。建立事后听证程序的必要性表现在：借鉴世界上听证较为发达国家的实践经验，可以发现，这些国家在实施听证程序之前，并不一概采取实现听证的形式，而是区分不同的情况，分实现和实后两种形式予以解决。甚至存在事后听证的比例高于事前听证的情形。[10]

大多数的听证在行政决定作出之前实现进行，以避免当事人陷入不可弥补的损失之中。但是有些听证也可以在行政决定作出之后举行。例如，在紧急情况下，行政许可机关必须立即作出决定，否则将使公共利益遭受不可弥补的损害；而行政决定的作出又不能违背最起码的公正程序，即不要任何形式的听证程序。此时，可以在实间上予以变通，举行事后的听证。即时强制的行为适于举行事后听证。例如，在我国抗击“非典”期间，有关部门批准建立专门收治非典病例和非典疑似病例的医院及特护病房时就可适[11]于举行事后听证程序。

五、小结

《行政许可法》的立法宗旨之一就在于提高行政效率，行政听证程序提倡争当公正与效率结合的典范，但《行政许可法》中恰恰没有对行政许可听证程序作必要的期限规定，这必然损害行政效率，没有效率的行政许可行为是不公正的。这显然违反本法的立法本意。因此，应当规定听证结束的期限和听证案件作出决定的期限。

综上暴露的行政立法问题，不应仅依靠某部法律的修补来完成。我们期待统一的行政程序法典，将听证程序在内的行政程序进行统一全面的规定，也只有本着公正优先、兼顾效率的精神制定的行政程序法典才能促使行政行为遵循公正、公开与民主程序，确保依法行政，保障行政相对人权益，提高行政效能。

[参考文献]

1方世荣主编。《行政法与行政诉讼法》[M]中国政法大学出版社。2000年版

2刘阳中。《建立我国行政许可听证制度之构想》[J]云南行政学院学报，2001，（4）

3沈越。《行政许可中的自由裁量权》[J]江苏警官学院报，2003，（1）

4王勇著。《行政许可程序理论与适用》[M]法律出版社。2004年版

5解君、肖泽晟著。《行政法学》[M]法律出版社。2000年版

6杨新民著。《中国行政法学原理》[M]中国政法大学出版社。2002年版

7章剑生：《行政程序法基本理论》[M]北京：法律出版社。2003年版

注释：

[1]本文所讨论的是许可听证权仅仅是指行政许可实施程序中的听证并不包括行政许可设定程序中的听证。根据《行政许可法》第19条的规定，在法律、法规、规章草案设定行政许可时，起草单位也应当采取听证会等形式听取意见。

[2]应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》北京：北京大学出版社2003年版

[3][美]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》北京：群众出版社。1986年版，第241页

[4]王名扬：《英国行政法》（上册）北京：中国法制出版社，1995年版，第415页

[5][5]汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法教程》北京：中国法制出版社。2003年版，第140－141页

[6]应松年：《比较行政程序法研究》北京：中国法制出版社，1999.第222页

[7]《新京报》2004年12月5日，第二版