诉权理论论文篇（1）

诉权具有可处分性，在民事诉讼中毫无争议。民事诉讼当事人可以自由处分其诉讼权利和实体权利，处分权是其重要的诉讼权利之一。然而在刑事诉讼中，问题就变得复杂了。民事诉讼的诉讼标的与刑事诉讼不同成为二者区别对待处分权的根本原因。民事诉讼的案件事关公民个体的私权利，基于民法上私法自治的原则，当事人对于其民事权益具有处分权，相应地，这种处分权也成为民事诉讼中当事人处分权的实体法来源。刑事诉讼的诉讼标的刑事案件涉及到犯罪与刑罚问题，事关国家刑罚权的实现，这会导致国家的强烈干预，而不能将诉的处分权赋予给当事人个人。笔者认为，这些理由并不能阻碍诉权理论在刑事诉讼中的导入，主要理由是：第一，刑事诉讼中有公诉与自诉之分，自诉案件中自诉人显然具有诉的处分权，自诉人完全可以根据自己的意思表示决定行使诉权还是放弃诉权；第二，就公诉案件而言，虽然被害人个人没有诉的处分权，但作为代表国家行使诉权的检察机关实际上享有诉的处分权，起诉便宜主义便是这一精神的体现，大多数国家的刑事诉讼中检察机关均可以基于起诉便宜义的原则，① 对一些案件裁量不起诉的做法，恰恰证明了这种处分权的存在；第三，对诉的处分权不能仅仅理解为原告方对请求权的处分权，还应当包括被告方应诉权或者辩护权的处分权，而对于后者在刑事诉讼中是否有处分权则是不言自明的，许多国家的刑事诉讼中允许被告方以放弃诉权作为对其降低指控甚至撤销指控的条件，便充分证明了其诉权处分权的存在；第四，诉权中的处分权也不仅仅限于对审判程序的启动上，对诉讼程序的推进具有重大影响的行为，也应视为诉的处分权的表现。例如，当事人的上诉权实际上就是诉权的有机组成部分，而上诉则显然遵循的是意思自治原则；第五，诉的处分权在英美当事人主义和大陆法系职权诉主义诉讼形式下并不完全相同，在大陆法系职权主义诉讼模式下，由于强制起诉制度的存在，诉的处分权仅限于某些特定的轻罪中。而在英美当事人主义诉讼形式下，诉的处分权则更宽泛一些。因此，不加区别地断定刑事诉讼中不存在诉的处分权有失全面。 的确，按照查比法罗的“三角结构”理论，刑事诉讼中的审前阶段确实不具备完整的诉讼形态，从“两造俱备，师听五辞”的角度讲，诉权理论似乎与刑事诉讼的审前阶段不相适应。这种观点在传统的超职权主义诉讼模式中…… 【注释】 本文载于《中国法学》2009年第6期，论文第二作者为祁建建。 【参考文献】 潘剑锋. 民事诉讼原理[M].北京：北京大学出版社，2001. 52. 张卫平. 法国民事诉讼导论[M]. 北京：中国政法大学出版社，1997. 56. [法]孟德斯鸠. 论法的精神（上册）[M]. 北京：商务印书馆，1985. 66-67. 江伟. 民事诉讼法学原理[M]. 北京：中国人民大学出版社，1999. 235-240. ① 起诉便宜主义和起诉法定主义的根本区别在于检察官有无起诉裁量权，起诉裁量权体现了诉权的可处分性，参见汪建成：《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》，载于《中国人民大学学报》，2000年第2期。 黄东熊. 刑事诉讼法论[M]. 台北：三民书局，1999. 9. 蔡墩铭. 刑事诉讼法论[M]. 台北：五南图书出版公司, 1993. 44. ① 以上建议的详细理由可参见汪建成：《论起诉法定主义与起诉便 宜主义的调和》，《中国人民大学学报》2009年第2期。

诉权理论论文篇（2）

【正文】

在漫长的社会嬗变的过程中，中国的法律制度以其深厚的传统文化底蕴形成了不同于其他国家和地区独树一帜的风格。然而不无遗憾的是作为规范司法活动的程序法始终是以实体法（主要表现为刑法）“伴生儿”的身份时隐时现，一直没有形成一套完整的体系。加上古代长期行政与司法不分的体制和“国重民轻”的思想观念的影响，使得诉讼活动带有浓重的职权主义色彩，尤其是在上诉案件的审理中，当事人的诉讼权利被肆意扭曲甚至剥夺，以致于使人们在潜意识中至今仍保留着“诉讼活动完全是法院的操作规程，当事人的主体地位以及与之相联系的自由处分权利遭受漠视，涉讼以后，当事人在法官面前很少说我想怎么办，相反，往往是你要我怎么办。极而言之，即使面对司法专横，当事人也具有极大的心理承受力”。（注：江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第40页。）民事上诉制度作为民事诉讼法的主要组织部分担负着对当事人民事权利的救济和保证一审法院的判决早日生效并付诸执行的双重任务。但是就目前的立法例和审判实务而言，上诉法院非法干预当事人自由处分权的现象相当严重，为了遏制这股不良风气的滋生蔓延，实现私法自治，我们不妨先从历史发展的角度对其成因作一粗略的剖析。

一

早在西周时期，诉讼审判制度中便有当事人认为有冤屈不服判决，可以“乞鞫”，要求上级官吏重新审理的制度，（注：在我国历史上，各朝各代法律律例的一个显著特征是“诸法并存，民刑不分，重刑轻民。”民事案件由基层审理并作出裁决，无须逐级审批，甚至不进入司法程序。或由各乡邻、亲族“调处息讼”，这种重调处的传统直至民事审判程序趋于定型的清代仍然未改，表明了中国的民事诉讼制度与程序的发展是很有限的。见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第147页。有鉴于此，我们对古代诉讼法律文化的考察是从刑事诉讼制度为着眼点的。）后来的秦汉时代也沿袭了“乞鞫”制度。秦墓竹简《法律答问》载：“以（已）乞鞫及为人乞鞫者，狱已断乃听，且未断犹听也？狱断乃听之。”到了隋唐时期，上诉制度进一步发展。《唐律疏议》第490条指出：“诸狱结竟，徒以上各呼囚及其家属，具各罪名，仍取囚服辩。或不服者，听其自理，更为审详。违者，笞五十；死罪，杖一百。”（注：钱大群译注：《唐律评注》，江苏古籍出版社1988年版，第394页。）其大意便是：凡案子审断结束，如有不服的，准许囚犯自己申诉，并由上级长官对案件重新全面地复核审理。明清两朝，这些规定更为规范，明代大理寺在复核案件时，主要任务就是“纠偏驳正，冤错”，凡刑部所审狱讼，“皆移案牍，引囚徒，诣导详谳”，如因不服或发现引拟不当，徵牿律意等情况，予以驳改或再审。（注：转引自郑秦等主编：《中国法制史教程》，法律出版社1998年版，第241页。）在清代这种形式又叫“翻控”。当事人如果认为该地方官审判不公或曲尚私情，贪赃枉法，可以逐级上诉，直至向皇帝申诉——“直诉”，以求得一个公正合理的判决。在上诉审理过程中，“一旦某个上级官府就事实认定也好，法律适用也好提出某种异议的话，原案的进行就此被阻止住。既有经原审官的再度辨明却完全按照原案，或仅在书面上作若干更正就得以通过的情况，也不乏派遣别的官员对原案进行重新调查的例子，以至原案不能免于撤销的事也有发生”。（注：（日）兹贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第9页。）遇有重大嫌疑的案件均上报皇帝御览，皇帝不必考虑各级裁判，任意进行处分。对原案的量刑可以按照自己的意思加重或减轻，如果觉得案情或背景有何蹊跷，则可以下令重新调查。所以整个中国古代的审判不像西方国家那样意味着“终止互不相容的主张对立的权威性裁定”或“代表法共同体意志的天启神示”，而是一种统治者力图保持人间世界和谐的处置及其程序。（注：见前引兹贺秀三等：《明清明期的民事审判与民间契约》，第121页。）这就是中国人的正义衡平感觉，也叫“情理”。正是这种无论采用何种形式，唯有使错案得以纠正的传统法律文化的沉淀对今天的诉讼制度产生了深远的影响，使现代的法律规定都或多或少地打上了历史的烙印。

1910年12月27日完成的《民事诉讼律草案》借鉴了日本、德国的立法经验，对民事诉讼的有关制度和具体程序给予详细规定，第一次提出了上诉审级制度，并把上诉分为控告、上告和抗告等形式。按照该草案规定，控告是对第一审判决声明不服，控诉衙门由此就事实认定和法则适用调查该判决是否妥当，而上告则仅就法则之适用进行审查，且上告非以第二审判决违背法令为理由者不得为之。很明显，这里的控诉审为事实审、上告审为法律审。（注：《大清法规大全·法律部》，卷十一。）这是我国诉讼制度发展史上的一个重大突破，但不无遗憾的是，该草案未及审议颁布清朝便已覆灭，尽管如此，这种立法思想对以后的民事诉讼法律的制定奠定了基础。

综观中国封建专制统治下的司法制度当可看出，行政与司法合为一体，国家控制整个诉讼且不受任何限制是其突出的特点，（注：白绿铉：《论现代民事诉讼的基本原理》，《中外法学》1999年第1期。）纠问式的诉讼形式反映了封建司法的专横。当事人是被审判被调查的对象，不是独立的诉讼主体，这与“中国传统诉讼文化素以维护礼教、追求‘秩序’、淡漠权利为基本的价值取向”（注：夏锦文：《社会变迁与法律发展》，南京师范大学出版社1997年版，第227页。）不无关系。儒家纲常礼教的家庭本位使古代审判无视个人的权利，其法律精神蕴含着对平民大众的主体权利的否定、压制乃至剥夺社会个人的诉讼权利。这种国家主义思想当是后世职权主义审判方式的历史渊源，与现代审判制度尊重个人权利的价值取向存在天壤之别。

二

民国初年，在对上诉案件处理机构的设置方面，几经变化。先是以邻县知事管理上诉案件，即在离省会较远的城市，且未设专门法院的地方，由高等审判厅指定若干县，由该县兼理司法知事，受理邻县的上诉案件。由于县与县在司法审级上属同一层次，因此从体制上看似有不妥，方始实施不久便大遭非议，于是决定在上诉审理上，对机构的要求提高一个级别，改由道尹兼管审理上诉案件。以后的北洋军阀政府沿用了清末的审级制度，但在法律中又明文规定“不得上告”，体现了其司法审判的专横和武断。统治时期参照西方国家的立法模式，制定了著名的“六法”。其中民事诉讼法采用三审终审制，将上诉分为控诉、上告和控告等程序并确立了“不告不理”、“一事不再理”等符合现代法制精神的诉讼原则。在上诉审理范围的规定上尊重当事人的自由处分权。该法第445条规定：“（第二审）言词辩讼应于上诉声明的范围内为主。”法院审查第一审判决之当否亦应于上诉声明之范围内为之，“第二审法院认上诉为有理由者，应于上诉声明之范围内，为变更原判决之判决。”同时规定上诉第三审为法律审，即“对于第二审判决上诉，非以其违背法令为理由，不得为之。”所谓违背法令的情形有如：(1)判决法院的组织为不合法者；(2)依法律或裁定应回避的推事参与裁判者；(3)法院于权限之有无辨别不当或者违背专属管辖之规定者；④当事人未参加诉讼也未经合法者；(5)违背言词辩讼公开之规定者；(6)判决不具备理由或理由矛盾者等等。由此不难看出，第三审只受理二审判决违背程序法规定可能导致错误判决而引发的当事人的上诉，不再审理有关的事实问题，即使发现二审对事实的认定确有错误也不得干涉。第三审法院只能于上诉声明的范围内调查上诉是否具备理由，但第三审法院调查二审判决有无违背法令时不受上诉理由的拘束（注：上述有关条文均引自林纪东等：《新编六法（参照结合判解）全书》，（台）五南图书出版社1986年版，第417-422页。）。“六法”建立了比较完备的民事上诉审理制度，但是由于政府实行法西斯，种种貌似民主、公正、平等的审判遭到了肆意的践踏和破坏，该法的另一个缺陷是禁止一审中胜诉一方提出上诉请求。

中国共产党人早在土地革命时期便着手制定有关诉讼法规，但鉴于当时残酷的战争环境，民事审判甚少发生，即使发生此类案件，也大都由基层政府调解处理，并不进入司法程序。抗战时期，在陕甘宁边区高等法院检察长、院长、著名法学家李木庵等人负责下，依据《陕甘宁边区施政纲领》和《陕甘宁边区保障人权和财权条例》等规定，于1942年起草了陕甘宁边区的《民事诉讼条例草案》。该《草案》指出，民事诉讼实行三审终审判。当事人上诉应表明对原判决不服之程度，以及如何废弃或变更之声明，新事实及新证据等事项。在上诉审理中，上诉法院可采用开庭审理和书面审理两种方式，审理不受上诉范围的限制，应根据实际情况分别处理。这种职权探知主义的上诉审理方法在当时和以后的一段时期内广为使用。新民主主义革命时期，解放区政府对政府颁布的《六法全书》进行了彻底的批判和否定，指出“反动法院实行机械的审级制，拒绝收受越级控诉或越级上诉的案件，或将这类案件发交诉讼人不能得到公平审判的法院审判，使诉讼人遭受很多痛苦或沉冤莫白。同时为顾全所谓法官的威信和法院的尊严，对于处理不当的案件，也往往不愿复审或提审”。（注：《民事诉讼法参考资料》，法律出版社1981年版，第428页。）正是由于受“有错必纠”理念的影响，当时解放区民事上诉审理全面审查的原则相沿已久。

三

新中国成立后，中央人民政府在对旧的诉讼体制进行剖析的基础上，借鉴苏联经验，制定了新的诉讼制度，实行两审终审制，但不排除特殊情况下的三审制。但苏联及东欧国家民事诉讼中绝对职权主义思想异常严重，在上诉审理中无视当事人的自由处分权。“法院在解决案件争议时不受双方当事人主张的约束。诉讼请求的数额如果不是依据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序决定（票据、合同和税则）的时候，法院可以依照已经查明的情况作出超过原告人请求数额的判决（苏俄民事诉讼法典第179条）”（注：（苏）阿·阿·多勒罗奥里斯基：《苏维埃民事诉讼法》，法律出版社1985年版，第200-201页。）“依上诉程序审理案件，法院不受上诉请求或抗诉理由的限制，必须审理整个案件”。在他们看来，“法院只是国家的工具，是为国家利益服务的机构。因此，为了国家利益，法院就必须要拥有与此相适应的职权，充分干预当事人在民事诉讼过程中对自己权利的处分，从而形成了与大陆法系和英美法系的处分原则含义完全不同的处分原则。”（注：张卫平：《绝对职权主义的理性认识》，《现代法学》1996年第4期。）这种全面审查的职权探知主义倾向与我国传统法律文化中向来重视实体主义、淡化司法程序、漠视公司私权的国本位观念不谋而合。1950年12月31日公布的《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》第41条规定：“（刑诉中）诉讼人未曾主张的事实和权利，法院亦得斟酌具体情况，予以裁判。”1956年《最高人民法院关于各级人民法院民事案件审判程序总结》中明确指出：“上诉审人民法院应当就上诉或者抗议的请求进行审理，对未经提起上诉或者抗诉的部分以及未提起上诉的与当事人有关的部分，如果发现原判决或者裁定适用政策、法令、法律有错误的时候，也应当全面审理。”次年颁布的《民事案件审判程序（草稿）》第57条将上述思想原文录用，成为一个法条被普遍遵照执行。之后的10年期间，在政治运动的左右下，各种法律遭到严重破坏，不少条文被摘得不论不类，民事程序法也难逃此劫。拨乱反正以后，人们对这时期的法律制度进行了深刻的反思，并于1979年通过了《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》，其中第七部分上诉中写道：“承办人员要认真审阅案卷材料，根据案情深入群众核对事实。”沿袭前民事上诉审理中的全面审查原则，强调上诉法院的职权作用，将当事人的自由处分权看作是资本主义国家保护财产私有的庇护伞加以批判，认为社会主义国家的法律理当为公有制服务，国家作为人民利益的代表有权对“私法关系”和民事案件进行干涉。从而奠定了上诉审理职权主义的理论基础。1982年颁布的第一部《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第49条中指出的“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和运用的法律，不受上诉范围的限制”便是这种法律理论的体现。

四

诉权理论论文篇（3）

首先，笔者从被害人对案件的起因、过程、后果、性质的认识；对加害行为给自己的身体、财产、精神等方面造成损害的看法；要求犯罪嫌疑人或被告人予以从重、加重处罚或从轻、减轻、免予处罚的建议等方面，阐述了公诉案件被害人发表意见权在诉讼中起到的作用，以及被害人在先例发表意见权时的陈述，应当做为司法机关在案件的定性和量刑中予以考虑或采纳的一个重要情节。

其次，笔者从被害人在刑事诉讼中是与其相对应的当事人（即被告人）同时存在的，其权利也应该与被告人的权利对等；检察院作为国家的控诉和法律监督机关，可以应被害人的请求提出撤诉，但其是否撤诉不受被害人的意见约束；检察机关决定不的案件，被害人可以直接向法院，那么为什么不可以规定对检察机关不撤诉的案件，被害人也可以直接向二审法院上诉等方面，论述了实践中应当赋予公诉案件被害人以上诉的权利。

最后，笔者又通过将被告人与犯罪嫌疑人自动退脏、主动赔偿规定为法定从宽情节，以及建立被害人补偿制度和被害人社会救济等方面对被害人赔偿请求权的实现与保障谈了一些意见及看法。

总之，保护被害人的诉讼权利，是我们研究工作中的一个重要课题

关键词：被害人诉讼权利保障

被害人诉讼权利的问题作为刑事诉讼法学的较为主要的课题之一，近几年来越来越多地得到国内外法学研究者的关注。修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》首次明确了被害人作为刑事案件当事人的诉讼地位，因而在保护被害人诉讼权利方面比原来的刑诉法有了明显的进展，也平息了一些此前关这方面问题的一些争论。但是，仍有一些问题有待进一步研究，如被害人赔偿请求权如何实现与保障的问题、公诉案件被害人发表意见权的作用问题以及究竟应否赋予公诉案件被害人以上诉权的问题等等。我想通过此文就上述问题谈一些较为粗浅的看法，请指正。

一、公诉案件被害人发表意见权的作用

《刑事诉讼法》第139条规定：“人民检察院审查案件，应询问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”第160条又规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”这两条规定说明，无论是在检察院审查时，还是在法院开庭审理时，被害人均享有发表意见的权利。至于被害人发表什么意见，除了和案件无关的内容外，法律无明文限制，也就是说，只要和被审查或被审理的案件有关、被害人什么意见都可以发表。我是这样理解的，这里的“意见”包括：①被害人对案件的起因、过程、后果、性质等的认识；②对加害行为给自己的身体、财产、精神等方面造成损害的看法；③要求犯罪嫌疑人或被告人予以从重、加重处罚或从轻、减轻、免予处罚的建议。也许会有人提出异议：被害人由于是加害行为的直接受害者，往往会过激的要求司法机关对犯罪嫌疑人或被告人重处或重判，难道被害人还会要求对他们从宽发落吗？在司法实践中，这种情况是并不鲜见的。如在一些过失犯罪的案件中（盗窃、诈骗亲友财物，故意伤害亲生父母或子女等），被害人都有可能会要求司法机关对犯罪嫌疑人或被告人从宽发落。这就引出了一个颇有争议的问题，即被害人在检察院审查或法律审理公诉案件时，如果发表了对犯罪嫌疑人或被告人有利的意见（即要求从轻、减轻或免予处罚），检察院和法院应如何对待？对此，可能会有两种不同的规定：一种观点是公诉案件是由检察机关代表国家行使控诉权，法院代表国家行使定量刑权的，犯罪嫌疑人或被告人既然犯了罪，就理应承担相应的刑事责任，应当受到相应的惩罚，被害人无权进行影响或干涉，因此，检察院和法院对被害人要求从宽发落的意见应不予理睬和采纳。另一种观点是被害人在自己的人身、财产权利受到犯罪行为侵害时，在不涉及国家、集体和公共利益的情况下，有权要求从宽发落，检察院和法院不宜一概拒绝，应当给予重视并酌情给以考虑。对于这两种不同的观点，我赞同后一种，其理由如下：

①此处的发表意见权，既是被害人的一种诉讼权利，又是被害人的一种实体处分权。从公民的人权角度而言，在民法范围内，当一个人的人身、财产权利受到他人侵害时，他有不予追究或部分追究的权利，那么在刑法范围内，虽然不能说这种权利他还可以完全行使，但也应得到合理的、适当的延伸，也就是被害人仍然可以表现不予追究或部分追究。如果武断地予以剥夺，则会出现权利阻断的现象，无疑也就限制了公民人权正常、有效的实现。

②在这里我们先谈一下被害人事后同意的概念，所谓被害人事后同意是指犯罪行为发生后，被害人对该行为表示宽恕、认可及与犯罪人和解。在我国的法律和司法解释中，可以看到被害人事后同意的情况和类似的规定。如刑事诉讼法第172条规定：“自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回”。这一规定表明，在自诉案件中，被害人可以因自己的宽恕或同意，使被告人免受刑事处罚。那么，我认为，这特定（如仅仅侵犯私人权益的）公诉案件中，因被害人的宽恕或同意而对被告人从轻、减轻处罚甚至免予处罚，也应得到顺理成章的认可。1992年12月11日两高《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别”。这一规定也体现了被害人同意，根据我的理解，此处的“确有追究刑事责任必要”应主要是指被盗近亲属要求或同意追究刑事责任，也就是说，被盗亲属不要求或不同意追究刑事责任的则不应追究。

综上所述，我认为，特定的公诉案件的被害人在行使发表意见权时，如果作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的陈述（要求从轻、减轻、免予处罚），检察院和法院应将此意见作为一种重要情节，在决定是否及如何量刑时予以考虑或采纳，这样做无疑是有积极意义的，这里需要说明的是，检察院和法院在决定对被害人发表的有利于犯罪嫌疑人或被告人的意见是否予以考虑和采纳时，要注意审查是否具有以下几个条件：①必须是只侵犯了被害人私人利益的案件，不涉及国家、集体和他人的利益；②必须是较轻微的故意犯罪案件或过失犯罪案件；③发表意见的被害人必须是具有辨认自己行为能力的人（幼年人、精神病患者和醉酒的人发表的意见无效）；④被害人必须完全出于自主和自愿（被害人处于欺骗、强制状态下受到威胁、恐吓时发表的意见无效）。

二、是否应当赋予公诉案件被害人上诉的权利

在司法界，关于是否赋予公诉案件被害人上诉权的问题争论的较为激烈。一种观点认为应当赋予，其理由是：①被害人是犯罪行为的直接受者，最了解案情，赋予其上诉权有利于纠正法院错误的判决；②被害人与案件处理结果有直接利害关系，赋予其上诉权有利于保护其合法权益；④检察院行使控诉职能的立足点在于维护国家、集体的整体利益和公民个人的合法权益，个人利益与整体利益并不总是一致的，加上其他因素的影响，检察院不控诉的行为不一定能充分代表被害人的利益和意志，所以应赋予其上诉权；④赋予被害人上诉权，可以多一条发现并纠正一审判决错误的途径。另一种观点认为不应当赋予，其理由是：①检察院代表国家控诉罪犯罪，履行法律监督职能，如果发现一审判决错误，会依法抗诉，这本身也代表了被害人的权益和意志，因此无需赋予其上诉权；②如果赋予被害人上诉权，会影响诉讼机制的合理、均衡，不利于刑事诉讼目的顺利实现；③被害人对犯罪行为的认识和态度难免有过激之处，即使一审判决正确，被害人由于强烈的心理感受和追诉要求，也会认为判决不公，从而提出不必要的上诉，势必会造成上诉案件增多，增加司法机关负担；④赋予被害人上诉权会使二审案件性质不明，忽视公诉案件性质，弱化国家权利对诉讼的干预，是不利于刑事诉讼任务实现的。我国现行刑事诉讼法采纳了后一种观点的意见，规定被害人如不服一审判决，只能请求检察院控诉，而不能直接上诉。我认为：这一规定是否合理还是很值得商榷的。除了上述前一种观点中的理由外，我认为从以下几个方面看，还是应当赋予公诉案件被害人上诉权的：①被害人在刑事诉讼中是与其相对应当的当事人，即被害人同时存在的。其权利也应该与被告人的权利对等，我国现行刑事诉讼法赋予被告人上诉权，却不赋予被害人上诉权，这与“适用法律一律平等”的原则相悖的；②检察院作为国家的控诉和法律监督机关，固然可以应被害人的请求提出抗诉，但由于其是否抗诉不受被害人意见的约束，所以对被害人并不是有求必应的；③刑事诉讼法第145条规定，对检察机关决定不的公诉案件，被害人可以直接向法院，那么，为什么不可以规定对检察院决定不抗诉的公诉案件，被害人也可以直接向二审法院上诉呢？

三、被害人赔偿请求权的实现与保障

被害人赔偿请求权指的是被害人对犯罪人的犯罪行为给自己造成的经济损失和其他损害请求予以赔偿的权利。所以，真正意义上的赔偿应当既包括物质损失的赔偿，又包括精神损失的赔偿。我国现行刑法第36条、刑事诉讼法第77条规定：被害人对犯罪人的犯罪行为给自己造成的经济损失，有权请求民事赔偿。刑法、刑事诉讼法对精神损害可否请求赔偿未作规定。精神损害是一种非财产损害，就公民个人而言，主要表现为对人格尊严的贬低，使威信下降，产生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表现出来的损害。就单位或法人而言，主要表现为其名称权、名誉权或荣誉权的损害，以及使其良好商誉、信誉下降等方面的损害。那么，在刑事诉讼中，精神损害究竟如何赔偿呢？因为被害人有关精神损害赔偿请求属于附带民事诉讼，既然民事诉讼，就应适应民法的规定。民法通则第120条明确规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”我认为，对精神损害进行赔偿应当有三层意义：①它是一种惩罚性措施。因为精神损害是一种非财产损害，从其性质来看，一般无法采取财产方式予以赔偿。但是，既然犯罪人的犯罪行为已经侵犯了被害人的民事权益，则仅仅由其承担刑事责任是不够的，还应由其承担相应的民事责任。因此，在无法用加强的多少来衡量精神损害时，，采用金钱方式对犯罪人予以惩罚还是十分必要的。②它是一种补偿性措施，虽然精神损害是非财产损害，但在消除其危害影响时往往又和一定的经济利益密切相关。如民法通则规定，公民和法人在受到精神损害时，有权要求恢复名誉，消除影响。但在刑事附带民事诉讼中，由于被告人失去了人身自由或受其主观恶性的影响，往往不能或不会主动采取为被害人恢复名誉、消除影响的行动。因此，法律可以规定，在这种情况下，应允许被害人采取适当的方式，如在报纸、电视或电台上刊登或播放判决书的有关内容，主动为自己恢复名誉，消除影响，由此需要支付的一些必要费用应由被告人予以补偿。③它是一种抚慰性措施。因为在被害人已被杀害或已被致残的情况下，由于这种结果的不可逆转性，所以对其亲属或其本人造成的精神损害是非常大的，对此，即使被告人完全认罪悔过，也无法使被害人死而复生或恢复俊俏的身体。因此，有必要责令被告人对被害人亲属或其本人予以抚慰性赔偿。关于精神损害的赔偿标准，在补偿性赔偿时较易确定，在惩罚性赔偿和抚慰性赔偿时，我认为，应根据犯罪的不同种类、性质和情节，以及对被害人造成精神损害的大小，像刑罚中的量幅度和通常所说的刑格一样，确定不同的赔偿余额幅度，在对被告人定罪量刑的同时，作出给付被害人方一定数额金钱的判决。

在司法实践中，由于自诉案件的被告人对被害人的经济损失是否赔偿和赔偿多少直接关系到被害人是否撤诉和是否与其和解的问题，因此，自诉案件被害人的经济损失赔偿请求权更容易得到实施。而在公诉案件中，一是由于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失往往比自诉案件更为巨大；二是由于被告人是否赔偿和赔偿多少对其是否会承担或承担多少刑事责任关系不大；三是由于有些司法人员受旧办案观念的影响，往往存在重破案，轻追赃，主惩罚，轻赔偿的倾向。因此，被告人往往不会积极自动地赔偿，使公诉案件被害人的经济损失赔偿请求权很难得到实现和保障。那么，如何使公诉案件被害人最大可能地获得赔偿呢？我认为：在坚持过去好的做法的同时，采取以下两个措施或许是有效的。

第一个措施，将主动退赃，主动赔偿规定为法定从宽情节。其理由是：①犯罪后主动退赃、主动赔偿的社会危害性相对较小，主动退赃是指犯罪人通过非法手段占有他人财物后，主动向他人退还所得赃款、赃物的行为。主动赔偿是指犯罪人因自己的犯罪行为给他人造成经济损失后，主动以加强方式弥补他人经济损失的行为。二者都是犯罪人主动减轻自己犯罪行为所造成的社会危害性的积极行为，也都反映出犯罪人犯罪后的悔罪程度，跟那些犯罪后不主动退赃、不主动赔偿或拒不退赃、拒不赔偿的犯罪人相比，其社会危害性因为犯罪人的积极行为而相应有所减轻。②我国刑法对犯罪后主动采取其他积极行为（如犯罪中止）减轻社会危害性的犯罪人，已经规定应当免除或减轻处罚，那么，将主动退赃、主动赔偿规定为法定从宽情节，也是符合刑罚理论的。将主动退赃、主动赔偿规定为法定从宽情节，其最直接的积极意义就是可以使公诉案件被害人的经济损失赔偿请求权更容易得到实现。因为对犯罪人而言，是否主动退赃和主动赔偿将直接关系到其该受何种刑罚和刑期多少的问题，所以能充分调动其主动退赔犯罪所造成的损失，争取从宽处理的积极性。

第二个措施，建立被害人补偿制度和被害人社会救济制度。被害人补偿制度是指当被害人无法通过刑事附带民事诉讼取得赔偿或赔偿不足时，由国家在经济上予以资助的法律制度。我国是社会主义国家，保护公民的合法权益，使人民安居乐业，对处于穷困状态的人给予必要的援助是精神文明建设的需要，因此，建立被害人国家补偿制度则更能体现社会主义制度的优越性，维护社会稳定。当然，由于我国还是发展中国家，正处于社会主义初级阶段，国力有限，而且还拥有十几亿人口，对被害人的补偿完全由国家包下来是不现实的。因此，我认为，建立被害人社会救济制度可以作为国家补偿制度的补充和辅助手段。该制度是指当被害人无法通过诉讼等法定途径取得赔偿或赔偿不足时，由一些社会公益性组织或慈善机构在经济上予以资助的制度。鉴于我国的具体国情，我认为，如果将来我国要建立和推行被害人补偿制度，可以在补偿对象、补偿金额、补偿程序等方面作一些较为严格的限制，一方面可以减轻国家的负担，另一方面也可以确保那些真正紧迫需要补偿的被害人最终受益。

总而言之，被害人诉讼权利的问题是一个牵涉面很广，非常复杂的问题，仅将此文作为我的毕业论文呈交大家，所述观点错误恐难避免，恳请批评指正。

参考文献

《中华人民共和国刑事诉讼法》

诉权理论论文篇（4）

论文摘要：从保护公民、法人和其他组织合法权益的原则和实际需要出发，应对行政诉讼法规定的受案范围作扩大解释，把侵犯公民宪法权利争议纳入行政诉讼受案范围。这不仅具有理论上的正当性和实定法上的依据，而且也符合宪法司法化的发展趋势。 论文关键词：行政诉讼；受案范围；宪法权利 一、一个案件引发的问题 2001年9月6日，某村203名村民以镇人民政府不履行法定职责，未及时帮助村民召集村民会议投票表决罢免要求为由，向某区人民法院提起行政诉讼。原告诉称，以李某某为主任的村民委员会自成立两年来，从未召集过一次村民会议，从未向村民会议报告工作，超越职权对涉及村民重大利益的村务问题擅自处理，违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》的有关规定，严重侵犯了村民对村务民主决策、民主管理、民主监督的权利。2000年11月20日，该村130名村民（占全村选民十分之一以上）根据《村民委员会组织法》第18条第2款的规定，向村民委员会提出《关于立即召开村民会议审议本届村民委员会近两年工作报告、评议村委会成员工作情况的动议》，要求：⑴立即召开有全村有选举权和被选举权的村民参加的村民会议；⑵由村民委员会提出两年来的工作报告，对动议中提出的问题做出合理解释，并接受村民会议的审议；⑶由村民会议对村民委员会成员的工作做出评议。但村民委员会对上述动议不予理睬，拒不召集村民会议。 2001年5月31日，179名村民（占全村选民五分之一以上）向村民委员会提出《关于要求召集村民会议投票表决罢免村民委员会成员李某某、汪某某的报告》，并向镇人民政府备案，要求村民委员会根据《浙江省村民委员会选举办法》第条的规定28在一个月内召集村民会议投票表决罢免村民委员会成员李某某、汪某某，但村民委员会在收到上述罢免要求一个月后仍拒不召集村民会议。 2001年7月4日，179名村民根据《浙江省村民委员会选举办法》第28条规定，向镇人民政府提出报告，要求镇政府及时帮助召集村民会议投票表决罢免村民委员会成员李某某、汪某某。但镇政府在收到上述请求报告后60日内未予答复。 对于203名村民的起诉，法院在受理后认为，原告所提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，故裁定驳回起诉。 本案提出了一个非常值得探讨的理论和实务问题：公民人身权和财产权之外的宪法权利（本案中具体表现为村民要求罢免村民委员会成员的民主权利）能否通过行政诉讼程序获得救济？或者说侵犯公民宪法权利的行政争议是否属于人民法院行政诉讼受案范围？ 二、评析与思考 关于行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定，学界和实务界普遍认为，现行行政诉讼受案范围原则上限于具体行政行为侵犯人身权和财产权争议，即除了法律、法规有特别规定外，只有公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵犯其人身权、财产权的，才能向人民法院提起行政诉讼，而人身权、财产权以外的其他合法权益，如宪法规定的平等权利、政治权利、受教育权和劳动权等则不受行政诉讼的救济和保障。特别是行政诉讼法第条第款111第项更是明确规定，公民、法人和其他组织“申请5行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，有权提起诉讼。在本案中，2001年7月4日，179名村民向镇人民政府提出要求及时帮助召集村民会议投票表决罢免村民委员会成员李某某、汪某某的报告。显然，村民要求政府保护的权利并非人身权和财产权，而是《村民委员会组织法》规定村民享有的罢免村民委员会成员的权利，这种权利在性质上属于宪法权利，是宪法第111条规定的村民选举村民委员会成员的民主权利的延伸。法院正是以此为理由驳回原告起诉的。 然而，上述对行政诉讼受案范围的普遍认识是否符合行政诉讼法的立法目的却不无疑问。的确，行政诉讼法对行政诉讼受案范围的列举规定，其“立法原意”是限制可诉行政行为的范围，但这种“立法原意”完全是基于当时立法者对行政诉讼宗旨的不正确认识和对现实的错误估计。就行政诉讼宗旨而言，“行政诉讼制度之所以必需，在于它是防止行政权力腐化的润滑剂，是依法行政的必要条件，是公民权利的有效保障。”行政诉讼的根本宗旨在于通过制 约行政权力，保护公民、法人和其他组织的合法权益，而不是什么“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。在公法上，公民、法人和其他组织的合法权益并不仅仅表现为人身权和财产权，除了人身权和财产权外，还可表现为其他权利，如平等权利、政治权利、经济社会文化权利等。就行政诉讼现实而言，行政诉讼法实施十余年来，人民法院受理行政案件的数量大大低于刑事案件、民事案件和经济案件，甚至一度出现负增长的现象。这说明，行政诉讼并不像原来许多人担心的那样，扩大受案范围会使法院不堪重负。因此，从保护公民、法人和其他组织合法权益的原则和实际需要出发，对行政诉讼法规定的受案范围作扩大解释，从而把侵犯公民宪法权利争议纳入行政诉讼受案范围，并不违背行政诉讼法的立法目的。相反，正如原最高人民法院副院长罗豪才教授所言，这“更加符合立法精神和原则、更加符合行政审判实践需要、更加符合行政诉讼制度发展方向”。事实上，人民法院在十余年的行政审判实践中，在一定程度上已经突破了原有的狭隘认识，通过对人身权和财产权的扩大解释，受理了某些侵犯非人身权、财产权的案件。例如，有的法院受理了社区居民以环保部门对社区卫生监督和管理不力为由提起的诉讼，有的法院受理了居民以工商部门不对妨碍交通的摊贩进行清理为由提起的诉讼，更多的法院则受理了学生诉学校拒绝颁发毕业证书或学位证书的行政案件。 将侵犯公民宪法权利的行政争议纳入行政诉讼受案范围不仅具有理论上的正当性，而且具有实定法上的基本依据。 第一，行政诉讼法第11条第2款规定，除了侵犯人身权、财产权案件外，人民法院还受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。根据这一规定，对于行政机关侵犯公民宪法权利的案件，只要法律、法规有规定，也属于行政诉讼受案范围。值得注意的是，1999年10月1日起施行的《中华人民共和国行政复议法》已经把行政复议范围从原来的侵犯“人身权、财产权”扩大到侵犯“合法权益”。该法第5条明确规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。” 第二，2000年3月8日最高人民法院公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。”（第1款）“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：①行政诉讼法第12条规定的行为；②公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；③调解行为以及法律规定的仲裁行为；④不具有强制力的行政指导行为；⑤驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；⑥对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”（第款）2一般认为，公民、法人或者其他组织对“司法解释”第1条第2款规定的事项以外的行政行为不服提起行政诉讼的，均属于人民法院受案范围。显然，“司法解释”第1条第2款并没有把侵犯非人身权、财产权的行为排除在可诉行政行为范围之外。因为“根据行政复议法的规定，经过行政复议的相对人的权益，都应获得司法救济。” 从发展的眼光看，将侵犯公民宪法权利的行政争议纳入行政诉讼受案范围，符合宪法司法化的必然趋势。年月日，最高人民法院公布了《关2001724于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号），指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”这一批复开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利的先河。既然法院可以对宪法规定的公民受教育的权利提供救济手段，那么也应该可以对宪法规定的公民其他权利提供救济手段；既然法院可以通过民事诉讼对公民宪法权利进行救济，那么也应该可以通过行政诉讼对公民宪法权利进行救济。而且，“如果说最高法院想通过具体诉讼的途径确立违宪审查制度，最适宜的诉讼领域应当是行政诉讼而不是民事诉讼。” 【 [M]，北京大学出版社/高等教育出版社1999年版，第313～314页；杨小君：《正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式》[J]，《中国法学》19996年第4期，第9页。 江必新：《行政诉讼问题研究》[M]，中国人民公安大学出版社1989年版，第8页。 《中华人民共和国行政诉讼法》[M]第1条。 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》[M]，中国法制出版社2000年版，序、第39页。 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第16页；张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第2～3页；江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》 [J]，《中国法学》2001年第4期，第43页。 《齐玉苓案：学者的回应》[N]，《法制日报》2001年9月16日第2版。

诉权理论论文篇（5）

 

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来,人们给诉权下过多种多样的定义,从而形成诸多诉权学说,比如,私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述 

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚,而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上,前苏联的二元诉权学说统治了新

现代 社会的权威文本是宪法,在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越,故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性,但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提起诉讼”,并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系,进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。 

首先,现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提起诉讼”。在法治社会中,宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利,当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时,就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的 法律 化救济制度。因此,在法治国家里,人民享有请求国家履行司法救济的权利,这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次,现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法,在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面,我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利,并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面,现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据,将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度,从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度,民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”,因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。 

 

诉权理论论文篇（6）

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来，人们给诉权下过多种多样的定义，从而形成诸多诉权学说，比如，私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚，而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上，前苏联的二元诉权学说统治了新中国整整50年的时间。这么久的时间以来，我国学者对诉权学说也进行着独立的研究，最后在前苏联二元诉权说的基础上，形成了内容稍有差异的二元诉权说。顾培东教授于1983年在《西北政法学院学报》(创刊号)中发表的《诉权辨析》一文，首次明确对诉权二分说提出了异议，对中国诉权理论的研究具有划时代的意义，其主张“诉权是一项程序性权利，不包含实体意义上的权利，但同实体权利又有必然联系”;同样针对二元诉权说的一些缺陷，江伟教授在与单国军合著的论文《关于诉权的若干问题的研究》以及与陈刚、邵明合著的《民事诉权研究》一书中提出了新二元诉权说，主张程序意义上的诉权是当事人请求法院开始诉讼程序的权利，实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其权益的权利;左卫明教授等著《诉讼权研究》提出了一个新的概念—诉讼权，并对诉权与诉讼权的区别进行了阐述;李龙教授的论文《民事诉权论纲》则认为“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，从而请求法院予以裁判解决的权利”。总体来说我国对诉权理论进行研究的学者还是比较多的，也形成了一些独自的见解，从传统诉权理论到现代诉权理论，诉权理论的发展经历了种种波折，每一次都会引起学界的广泛关注。

二、传统诉权理论研究

传统诉权理论中的诉权概念是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时，德国学者通过”因何可以提起诉讼”这一命题的提出，旨在经诉权理论为出发点说明民事实体法和民事诉讼法的关系。

德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说，按照该说的解释，诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸，并据此得出结论，民事诉讼法是私法的助法，在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称为私法一元论的诉讼观，按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称为私法一元论的民事诉讼法学。随着公法诉权说的诞生和发展德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上，主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。此后，公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系，并主张应彻底抛开实体法的桎梏，仅从诉讼法立场保握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中，在抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观，主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法和民事实体法的关系。权利请求权说时期，学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是，这种平行二元论的诉讼观，因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。

三、相对于传统诉权理论研究，现代诉权理论研究的特点

传统诉权理论以“因何可以提起诉讼”这一命题为出发点，力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系，并以此来构建民事诉讼法学体系。但是这种或基于公法为依据提出的诉权学说，都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系，所此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。而现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人，充分发挥了当事人的主导作用，体现着当事人的主体地位，现代诉权随人民主权和人权保护的扩大而不断发展扩大，涵义更为广阔丰富。任何一项学术研究都要注重方法的运用，科学研究始于方法，终于方法。方法不是学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。在现阶段进行诉机理论研究可以适当采用以下的方法:一是从实践即从诉权保护存(下转第22页)(上接第20页)在的问题出发，确立时代所需要的诉讼观;二是坚持实体法和诉讼法相结合的原则;三是从宪法化、国际化的角度看问题。笔者认为随着现代诉权理论的发展，我们应当构建新的诉权理论研究方法论。

现代社会的权威文本是宪法，在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越，故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性，但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提起诉讼”，并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系，进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。

首先，现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提起诉讼”。在法治社会中，宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时，就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此，在法治国家里，人民享有请求国家履行司法救济的权利，这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次，现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法，在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面，我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利，并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面，现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据，将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度，从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度，民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”，因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。

参考文献

[1]卓泽渊.法的价值论.法律出版社.1999年版.

[2]顾培东.法制与经济学的探索.中国人民公安大学出版社.1994年版.

[3]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础.法律出版社.2001年版.

[4]杨荣馨.民事诉讼原理.法律出版社.2003年版.

[5]王锡三.民事诉讼法研究.重庆大学出版社.1996年版.

[6]谭兵.外国民事诉讼制度研究.法律出版社.2003年版.

[7]江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究.法律出版社.2002年版.

[8]肖建华.民事诉讼当事人研究.中国政法大学出版社.2001年版.

诉权理论论文篇（7）

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来,人们给诉权下过多种多样的定义,从而形成诸多诉权学说,比如,私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚,而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上,前苏联的二元诉权学说统治了新中国整整50年的时间。这么久的时间以来,我国学者对诉权学说也进行着独立的研究,最后在前苏联二元诉权说的基础上,形成了内容稍有差异的二元诉权说。顾培东教授于1983年在《西北政法学院学报》(创刊号)中发表的《诉权辨析》一文,首次明确对诉权二分说提出了异议,对中国诉权理论的研究具有划时代的意义,其主张“诉权是一项程序性权利,不包含实体意义上的权利,但同实体权利又有必然联系”;同样针对二元诉权说的一些缺陷,江伟教授在与单国军合著的论文《关于诉权的若干问题的研究》以及与陈刚、邵明合著的《民事诉权研究》一书中提出了新二元诉权说,主张程序意义上的诉权是当事人请求法院开始诉讼程序的权利,实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其权益的权利;左卫明教授等著《诉讼权研究》提出了一个新的概念—诉讼权,并对诉权与诉讼权的区别进行了阐述;李龙教授的论文《民事诉权论纲》则认为“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态,从而请求法院予以裁判解决的权利”。总体来说我国对诉权理论进行研究的学者还是比较多的,也形成了一些独自的见解,从传统诉权理论到现代诉权理论,诉权理论的发展经历了种种波折,每一次都会引起学界的广泛关注。

二、传统诉权理论研究

传统诉权理论中的诉权概念是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时,德国学者通过”因何可以提讼”这一命题的提出,旨在经诉权理论为出发点说明民事实体法和民事诉讼法的关系。

德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说,按照该说的解释,诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸,并据此得出结论,民事诉讼法是私法的助法,在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称为私法一元论的诉讼观,按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称为私法一元论的民事诉讼法学。随着公法诉权说的诞生和发展德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上,主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。此后,公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系,并主张应彻底抛开实体法的桎梏,仅从诉讼法立场保握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中,在抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观,主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法和民事实体法的关系。权利请求权说时期,学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是,这种平行二元论的诉讼观,因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。

三、相对于传统诉权理论研究,现代诉权理论研究的特点

传统诉权理论以“因何可以提讼”这一命题为出发点,力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系,并以此来构建民事诉讼法学体系。但是这种或基于公法为依据提出的诉权学说,都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系,所此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。而现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人,充分发挥了当事人的主导作用,体现着当事人的主体地位,现代诉权随人民和人权保护的扩大而不断发展扩大,涵义更为广阔丰富。任何一项学术研究都要注重方法的运用,科学研究始于方法,终于方法。方法不是学术的外在形式,而是学术内容的灵魂。在现阶段进行诉机理论研究可以适当采用以下的方法:一是从实践即从诉权保护存(下转第22页)(上接第20页)在的问题出发,确立时代所需要的诉讼观;二是坚持实体法和诉讼法相结合的原则;三是从宪法化、国际化的角度看问题。笔者认为随着现代诉权理论的发展,我们应当构建新的诉权理论研究方法论。

现代社会的权威文本是宪法,在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越,故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性,但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提讼”,并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系,进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。

首先,现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提讼”。在法治社会中,宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利,当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时,就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此,在法治国家里,人民享有请求国家履行司法救济的权利,这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次,现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法,在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面,我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利,并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面,现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据,将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度,从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度,民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”,因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。

参考文献:

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[8]肖建华.民事诉讼当事人研究.中国政法大学出版社.2001年版.

诉权理论论文篇（8）

关键词 ：民事诉讼；诉讼标的；请求权竞合；学说

诉讼标的理论对于民事诉讼的发展至关重要，它如同一条生命线贯穿于民事诉讼整个过程中，特别是对于法院管辖，诉讼系属，重诉，诉之合并、变更、追加和既判力客观范围等具有重要的意义。但是，诉讼标的理论无论是在我国民事诉讼法学界还是司法实践中都不受重视，这一点极大地限制了我国民事诉讼法的进一步发展。

民事诉讼标的是民事诉讼法中的重要基础理论问题之一，而诉讼标的又与请求权竞合问题有着天然的密不可分的联系。

一、请求权竞合

旧诉讼标的理论的基础建立在实体法的权利之上，但其理论的破绽发端于请求权竞合的问题上；新诉讼标的理论的兴起却以请求权竞合的处理问题为起步。因此，对于大陆法系而言，民事诉讼标的的理论争执点，用一句话概括，就是关于如何解决请求权竞合导致诉讼标的为复数的争论。无论是旧实体法学说、诉讼法学说，还是新实体法学说，请求权竞合问题都是困扰着这些学说的最大的难题。

对于请求权的产生，Hellwing提出了一个大原则，从学理上可以概括为“一个法律构成要件产生一个请求权”，几乎所有关于请求权竞合的争论都是从这一个大原则开始的。学者对原则中的“法律构成要件”的理解展开了争论，主要有三种学说。第一种学说是将法律构成要件解释为“具体的生活事件”。第二种学说是将法律构成要件解释为“请求权存在基础”。第三种学说是将法律构成要件解释为“法规构成部分”。但是无论用什么学说来理解Hellwing提出的这个原则，都会产生法律适用的问题和请求权竞合的困境。于是学者为解决此问题，提出了法律竞合论、请求权竞合论和请求权法条竞合说。

法律竞合论认为，同一生活事实同时符合几个法律构成要件时，如果只有一次给付才合理，那么这种情况就叫法律竞合。也就是说真正的请求权只有一个，此时的冲突只是法律条文的冲突。在法律竞合的情况下，可以通过确定法条适用规则来解决请求权竞合问题，即采用特别法优于一般法，补充法补充适用，法条吸收关系的原则来解决。法律竞合论最大的缺陷在于，特别法与普通法关系，原则法与补充法关系或者吸收关系在很多情况下都不存在于发生竞合的法律规范之间，法院无法选择适用法律。

在请求权竞合论下，当同一事实关系发生几个请求权，且这几个请求权以同一给付内容为目的时，数个请求权同时并存，就其中一个请求权提出主张、同时或先后主张几个请求权对权利人来说都是可以的。权利人还可以就几个请求权分别进行处分，如将请求权让给第三人或者自己保留。但是，请求权竞合论的漏洞在于当事人在分别处分各个请求权的时候，因为各个请求权可以单独构成不同的诉讼标的，因而会造成重复给付的不合理。

请求权法条竞合说观点由德国民法学者拉伦兹首先提出。目前我国大多数学者也都赞同这一学说。该学说认为，一个生活事实产生多种请求权的现象可以包括请求权并合、真正的请求权竞合、单一请求权等多种情况，它们本质不同，应分别对待：如果同一生活事实涉及的几个法律条文存在相互排除适用的关系，当事人和法院只能适用其中一条，其他的法律条文应当排除；如果生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在，此时就要看这些竞合的法律条文所要达到的法律效果是否同一；在生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在，同时这些竞合的法律条文所要达到的法律效果又是同一的，此时又可以分为“请求权基础为多数”和真正的“请求权竞合”两种情形。

二、诉讼标的理论

诉讼标的学说主要有旧实体法说、诉讼法学说和新实体法说这三大类。从总体上来说，诉讼标的是指原告和被告间纷争的对象，这是所有学说的共同点。但是，由于对双方当事人纷争对象范围大小有不一样的界定，催生了不同的学说：旧实体法说把纷争的对象范围看作是原告的实体权利或法律关系主张；二分肢说则认为诉的声明加上原因事实才是纠纷的系争点；一分肢说主张纷争的对象范围是诉的声明；三分肢说认为，纷争的对象范围是当事人诉的声明、原因事实和程序上的主张；新实体法说直接把纷争的对象范围看成是事实关系。具体来说，各个学说分别有其优点和缺陷。

旧实体法说是从法律构成要件出发来判断请求权，进而再来判断诉讼标的，该学说认为，诉讼标的是原告在诉讼上为一定具体的实体法上的权利主张。旧实体法学说的优点是内涵明确，对于识别重诉、诉的合并、诉的变更追加、既判力的客观范围非常有利，比较容易操作。该说缺陷在于数个实体法上的权利，如果在诉讼上都作出相同的诉之声明，那么此时根据旧实体法说认定此种情况诉讼标的是复数，这点与我们的生活经验相悖。

诉讼法学说中的二分肢说认为，诉之声明与事实理由两者均为构成诉讼标的之重要要素。二分肢说的优点在于：单一的生活事实，如果产生了多数的实体法上权利时，诉讼标的是单一的，这样就避免了复杂但并不合理的所谓的诉讼的合并方式，有利于纠纷的一次性解决。缺陷是：生活事实的概念不够明确，有可能导致一个案件中究竟是一诉还是多诉的问题。此外，割裂了实体法和诉讼法的关系，忽视了诉讼最主要的目的在于对实体权利的保障。一分肢说认为，诉讼标的完全由原告的诉的声明构成，支持诉的声明的实体请求权只属于法律的观点而非裁判的对象。其优点：一分肢说在确认之诉上面很有理论的张力。比如，消极确认之诉，在解决实体法请求权竞合上面有它的优势。缺陷是：在给付之诉中，特别是给付金钱和种类物中，一分肢说毫无意义；诉讼终结以后既判力的客观范围很难确定；法官在审案过程中的责任实在太大。可以说，一分肢说和二分肢说最大的问题在于，此两个学说均把权利保护状态作为识别诉讼标的的标准，这样会出现同一生活事实会有两个诉讼标的的问题。三分肢说认为诉讼标的由三个方面构成：原告的权利主张、生活事实、程序主张。其优点：能够对法院进行制约，因为该说认为诉讼标的所包含的其中一个内容是程序主张，而程序主张针对的是法院。但是该说最大的问题在于，它所提到的权利主张若深究下来，模糊不清，没有依凭关系。该说试图把一个实体法上的请求权和一个程序法上的权利做一个简单的叠加，背离了一个诉的本来的面目。

新实体法说认为，判断诉讼标的要考虑两个方面：一方面要考虑请求权问题，另一方面要考虑事实问题，这里的请求权是综合性的单一的请求权，这里的事实是指将生活事实用实体法判断后的法律事实。在新实体法学说中，对于数个实体法上的请求权，如果它们都是基于同一个事实，以同一个给付为目的，那么应当视为只有一个单一的、综合性的实体法上的请求权存在。新实体法学说最大的优点在于用请求权基础竞合可以比较好地解决旧实体法中请求权竞合的问题。但是，该说将数个构成要件不相同、证明责任分配不相同、诉讼时效不相同、法律效果不同的实体法上的请求权统统认为是综合性的、单一性的请求权，只有一个诉讼标的，难以令人信服。

三、对我国民事诉讼标的理论的思考

总体上采用旧实体法说，这与我国的诉讼标的理论最为契合。简而言之，就是以实体法上的权利主张和实体法律关系来界定和识别诉讼标的。这里的实体法律关系或者实体法上的权利并不是指客观存在的法律关系和权利，而是一种被原告所主张的实体法上的请求权。

旧实体法学说本身所具有的理论优势，即便于法院的裁判，便于当事人的攻击防御，既判力的客观范围明确，这些都是其他诉讼标的理论所不具有的，而且旧实体法所具有的理论优势是我国民事诉讼理论和实践非常需要的。

但是，旧实体法说常常被一些学者所攻击，是因为适用旧实体法说会引起民事实体法上的请求权竞合，使诉讼标的变成复数。在请求权竞合的情况下，实际上当事人只可能请求一次给付，但是却有多个请求权可供当事人主张，这就在理论和实践上导致了一系列问题。具体而言，旧实体法说在理论上受到最致命的攻击主要有这样两个问题：一是如果出现请求权竞合，那么一个诉讼案件就会存在多个诉讼标的；二是受法律知识的局限，当事人提出的主张往往会使纠纷不能在诉讼中得到一次性解决。其实，仅仅在给付之诉中的请求权竞合的情况下，旧实体法学说才存在缺陷，在其他情况下旧实体法说都能很好地解释与诉讼标的和请求权竞合相关的所有问题。在民事司法实务中，在请求权竞合的情况下，只要当事人还具备一丁点理性，他都不可能在法院的判决满足了其中一个给付请求之后再就其他竞合的请求权提起另外的诉讼。如果原告提出的竞合的请求权中的一个被法院驳回了，同时法院又不允许原告另行起诉，那么原告就无法寻求诉讼救济了。因此，旧实体法说是一个具有诸多合理成分的理论，仅仅因为旧实体法说存在的一个方面的缺陷就抛弃这个理论，显然是没有必要的。

四、结语

给付之诉、确认之诉和形成之诉都离不开实体法律关系或实体权利主张，但是它们各自所主张的内容均有所不同。因此，对于不同种类的诉讼，应该以实体法学说为基础分别界定其诉讼标的的概念和识别标准。

考虑到以上的因素，采用这样一个方案比较适合我国诉讼标的理论，即用新实体法学说识别给付之诉的诉讼标的；用旧实体法学说界定确认之诉和形成之诉的诉讼标的。民事诉讼标的对民事诉讼理论和实务意义重大，它曾被称为民事诉讼的“脊梁骨”。笔者认为，只有通过分析民事实体法与民事程序法的内在联系，融合新实体法学说与旧实体法学说，才可全面把握诉讼标的理论的深刻内涵。

参考文献

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[4]李龙.民事诉讼标的理论研究[M].北京:法律出版社, 2001：87.

诉权理论论文篇（9）

贡献学者们对于建构统一、始终如一的诉讼标的理论显得力不从心，至少任何一种理论都无法彻底解决诉讼标的内涵确定以及识别问题。因此，理论界出现诉讼标的理论怀疑论，但呈现出三种发展趋势。一种观点认为，应当否定统一的诉讼标的理论，当传统诉讼标的理论、新说中的二分肢说、一分肢说以及新实体法说都无法彻底解决诉讼标的理论问题，认为应当针对不同的诉讼形态分别适用一分肢说和二分肢说，实际上已开始挑战传统认识。该理论最早由德国所提出，1967 年德国学者Jauering 发表《辩论主义、职权主义与诉讼标的》一文，他分别在辩论主义和职权主义的诉讼模式下，探讨给付之诉、确认之诉以及形成之诉的诉讼标的和识别标准。第二种观点则是从整个民诉构架出发，对诉讼标的理论的功能进行批判。此观点认为需要回到民诉的出发点，紧扣民事诉讼解决纠纷的目的，将诉讼标的功能置于诉讼程序之中，才能使诉讼标的从过重的负担下解脱出来。并且认为应当将诉讼标的理论重置于诉的要素中，根据争议确定裁判标的及既判力客观范围。该学说将诉讼标的理论重新定位，相比以往的诉讼标的理论，已经开始削弱诉讼标的功能。而第三种观点则是彻底的抛弃论，抛弃前述重构诉讼标的识别标准的积极做法，认为应由法官全面衡量个案利益综合判断。该观点认为，从维护判决安定性、防止当事人滥诉、禁止重复救济，并从公平、效率和诚实信用原则出发，除了进一步完善实体法外; 对个案的受理审查实行职权主义，由法官在受理案件时，经全面衡量个案利益，来确定诉讼标的，从而避免因请求权竞合导致的重复起诉和重复判决。该学说的构造已经完全摆脱传统理论，而是通过新的理论予以重构。

( 二) 问题的提出

在国内的实务及理论界，虽有不断推崇新说( 尤其是诉讼法学说) 的声音，但囿于法官认知水平以及制度架构，我国目前还是以旧实体法说为主体，即认为诉讼标的为法律关系或者实体权利( 请求权) ，该观点虽然方便法官识别诉讼标的，但同样不断受到像传统理论一样的诟病。同时也意味着，国内的学者针对采取新说还是旧说依然无法达成共识。依新说学者观点，以及我国学者所提的新二分肢说，都是围绕请求权竞合而展开，即以违约之诉和侵权之诉之间的竞合为典型代表，这种限定讨论方式主要弊端有: 一是将讨论范畴限定于给付之诉中的请求权竞合，对于确认之诉、形成之诉鲜有涉及，并且违约之诉的请求权尚有实际履行、采取补救措施、支付违约金、请求减少价款或报酬请求权等; 二是将讨论的展开限定于请求权竞合的情形，对于目的不一致的非竞合性请求权( 可称之为请求权聚合情形，如物权与债权请求权、债权内部并非竞合关系的请求权) 尚缺讨论。由此可见，新说所开展的争论实际上仅限定于狭窄的领域，因此在如何认识诉讼标的以及诉讼标的识别问题上，应当重新认识新说和旧说之间的关系; 并应当重新认识诉讼标的理论在庞杂的环境下，于具体诉讼中是如何存在的。上述问题只有经过务实检讨，才能为诉讼标的本土化进程奠定基础。

二、三大诉讼形态中诉讼标的识别

案一: A 通过与其他合伙人签订合伙协议，设立普通合伙企业，后因A 需要出国欲退出合伙企业，在其他合伙人一致同意情形之下退出合伙，但其他合伙人对于A 的返还出资的请求置之不理。A 基于合伙协议将其他合伙人诉诸法院，要求返还出资; 在后诉中A 进一步要求返还合伙期间盈利所得。此时，法院是否应不予受理，还是认为是新诉继续进行审理? 依据传统诉讼标的理论，认为诉讼标的为实体法律关系，本案基于同一份投资协议而产生( 基于同一法律关系) ，法院应当认为属于同一诉讼标的，故在后诉中应当不予受理; 传统学说也认为诉讼标的为实体权利，本案中A 基于出资以及合伙收益分别享有不同的请求权，因此应当认为属于两个诉讼标的，后诉中法院应当予以受理。如果认为是属于同一法律关系，则在后诉中产生遮断效，但对于是否存在基于合伙企业而产生收益的事实并未赋予当事人充分地攻击和防御，如果不对当事人该请求权予以救济，该既判力即缺乏正当性基础。因此，对于该情形应当认为，传统诉讼标的理论应当是实体权利。有论者可能指出，如果当事人基于恶意而故意隐藏诉讼请求，在后诉中又予认可是否有违诚实信用原则、诉讼效率性要求。这样的怀疑是值得肯定的，但以违背诚实信用原则为理由予以惩戒的重要前提是对案件事实赋予充分地攻击和防御，让当事人产生自我责任。案二: 被收养人B 要求法院确认其与收养人C 之间的收养关系不成立，认为收养人C 在与自己建立收养关系时已育有子女，同时认为当时收养人C 只有29 周岁，经法院审理前者主张事实无法查明，而后者主张情况属实。本案属于确认之诉的范畴，当事人对于法律关系现状呈满意状态，认为无需变更当前的法律关系状况，只是要求法院对该状况予以确认。因此，从当事人实施诉讼的动机考察，给付之诉的当事人更关注获得给付之地位，而对于该地位的实体权利基础则较少关注; 但对于确认之诉，当事人则更关注实体权利本身( 关注实体权利内容、实体权利效力等) ，因为对该实体权利予以确认就意味着纠纷的解决。在确认之诉中，认为诉讼标的是法律关系或者实体权利实际差异不大，因为确认之诉的对象本身即是法律关系或者实体权利，再者实体权利为法律关系所包含。案三: D 起诉E 要求离婚，认为与E 因感情不和已经分居3 年，同时认为E 在外与某女子存在同居行为，经法院查明，前者属实，而对于同居的事实由于原告尚未完成举证责任而不予认可。该案为形成之诉，形成之诉中存在实体权利( 形成权) 以及权利行使对象的法律关系，因此会产生疑虑究竟采纳该实体权利还是法律关系为诉讼标的。法院审理核心问题是形成权是否符合法律规定要件，以判断权利行使对象法律关系是否足以消灭。因此该诉讼标的是该形成权，当事人之间应当围绕该形成权是否成立展开充分攻击防御。

上述案一、案二以及案三围绕旧实体法说展开论述，主要趣旨在于廓清法律关系和实体权利在旧实体法说中不同表述的语境。如果适用新说，例如二分肢说，对于确认之诉和形成之诉基于不同事实理由可以构成不同的诉讼标的，这种模式的弊端显而易见; 一分肢说依据诉的声明来确定诉讼标的，学界对此的批判主要基于类型物以及货币支付的诉讼无法识别，对于形成之诉以及确认之诉却没有太大争议。该两种诉讼类型中，如果当事人的后诉是基于辩论终结以后发生的新事实理由所提出，依据诉的声明无法识别，一分肢说也是无法彻底识别的，因此不如采纳容易识别的旧实体法说。因此，在一般的给付之诉和确认之诉、形成之诉中，采纳旧实体法说完全可行，只是应当区别法律关系和实体权利表述的语境，以提高诉讼标的识别的准确性。

三、理论解决目标的扩张: 从请求权竞合到聚合

司法实践中，相比请求权竞合，请求权目的不一致的请求权聚合情形更为常见。民法学者对请求权聚合已有论述，王泽鉴先生认为，请求权聚合是指当事人对于数种以不同给付为目的的请求权，得同时主张。而我国学者王利明则从责任的角度阐述请求权聚合，提出责任聚合的概念，两者本质上并无差异、属同一层次上的论述，只是分别从原被告角度分析而已。案四: H 搭乘G 公司运营的大巴出行，在旅行途中发生事故，致H 重伤，H 遂诉诸法院要求其承担侵权责任，而运输公司以第三人过错为由进行抗辩。继而H 以违约为由提出要求损害赔偿责任。本案是典型的请求权竞合情形，原告H搭乘大巴发生事故要求公司承担侵权责任、违约责任，而该两项请求权目的是一致的。该案情形即为新说蓬勃发展的情形，因为此时旧说无法解决禁止重复起诉问题而饱受争议。新诉讼法学理论里具有代表性的有二分肢理论、一分肢理论以及我国的新二分肢理论，新说展开讨论主要秉承一次性解决纠纷理念予以建构。以上新说理论是建立在纯粹诉讼法学上的诉讼标的理论，但这些学说都存无法自圆其说，因此，学者们又将目光转向实体法，试图将诉讼上的请求权和实体法上的请求权相结合，从而产生了新实体法说的理论。最早提出这一想法的是尼克逊，民法学者拉伦茨等受其启发，开始修正传统的请求权竞合理论，提出请求权规范竞合说。

与此同时，德国诉讼法学者亨克尔、布罗默等也在努力建立他们新实体法说的理论案五: 考生H 因神经性耳炎在考场上佩戴助听器，监考老师I 以为是答案接收器，在考场上对其进行辱骂，事后又对此事进行散布，H 深受困扰，遂将I 诉诸法院，认为对其名誉权造成侵害要求承担消除影响、恢复名誉的侵权责任，在后诉中又提出要求承担赔礼道歉的侵权责任。本案原告先后提起消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉的诉讼请求，前后两项诉的声明是不一致的，前者旨在消除社会不良评价，而后者旨在恢复对被侵权人内心的损害，并非目的一致之请求权竞合情形，也非新说中引用诉之声明、事实等概念予以区别的主要趣旨所在。但诸如本案的请求权聚合情形中，问题的症结在于基于同一法律关系而产生数个请求权，法官在确定审判对象、当事人是否存在滥诉以及是否会造成突袭裁判时，将面临诉讼标的识别问题，由于外观上与请求权竞合情形存在相似性，法官会基于新说或旧实体法说展开讨论。案六: H 与I 因琐事发生争执，将I 的眼睛打成轻微伤，I 诉诸法院，认为H 损害其人身权要求承担赔偿责任。随后发现自身所佩戴的价值2 万人民币的暴龙眼镜也已经损坏，故在后诉中提出财产损害赔偿请求权。本案中侵权人基于同一侵权行为造成数个侵权结果，区别于案五中一个侵权人一个侵权行为造成一个结果，只是符合数个法律构成要件而使被侵权人产生数个请求权而已。

本案中被侵权人因为同一侵权行为，分别基于财产损害以及人身损害提起损害赔偿请求权。案六同案五一样，都属于请求权聚合情形，因此同样会面临上述的诉讼标的识别问题; 如果依据旧说，则两个案件的原告基于不同的请求权将会产生不同的诉讼标的，前诉无法遮断后诉。但也存在两条识别道路，如果将诉讼标的认为是法律关系，两个案件的诉讼标的则为一个，前诉具有遮断后诉的效力。因此只要在前诉中对充分赋予当事人攻击防御之权利，并且对当事人所期待解决的争点予以解决，即可赋予该判决以既判力; 另外一条道路认为是请求权，则前诉无法产生遮断效，但是同案一样应当承认前诉的争点效，对于前诉中有合理解决期待的争点如果已经赋予其充分的辩论，则应当承认该拘束效力。两条途径似乎都可以解释，但是在请求权聚合情形下不同请求权构成要件存在区别，因此也意味着需要举证证明的事实也存在区别，如果一味地认为诉讼标的为法律关系，对于原告方存在不公平。

四、理论生存诉讼环境的扩张: 攻击防御方法与诉讼标的之间转换

案七: 装修公司J 起诉房主K 拖延支付装修费用，要求支付装修费用及利息共计20 万元人民币，房主K 基于消费借贷关系主张5 万元人民币的抵消抗辩，如果严守诉讼标的与既判力客观范围保持一致，本案被告尚没有提出反诉不成立独立的诉讼请求，只能依原告的诉讼请求确定诉讼标的。因此，也即意味着法院如果承认被告的抵消抗辩，被告在后诉中可以重新提起违约给付之诉，本案原告将遭受两次给付的不利判决。抵消抗辩因为在裁判中是作为裁判理由出现，在大陆法系国家普遍认为判决理由没有既判力，但面对前述不具有拘束力所产生的弊端，各国又普遍承认抵消抗辩除外。例如，德国《民事诉讼法》第322 条第二款规定: 被告主张反对债权的抵消，而裁判反对债权不存在时，在主张抵消的数额内，判决有确定力。此外，日本《民事诉讼法》也对此进行明定。正如有学者指出，立法上作出这一例外规定的原因在于平等保护双方当事人的权益，维护法院审判的效果，如果原审被告可以以消灭的反对债权再次提起后诉，这种后诉的起诉行为在实质上破坏了前诉判决的确定性。而如果双方对于消费借贷关系发生争议，此时被告的攻击防御方法基于双方的争执性，法院应当作出慎重判断应当作为诉讼标的予以合并审理( 也可以选择中间判决方式予以确认) 。

从攻击防御方法转变为诉讼标的，实际上是另一利益衡量的主导( 程序的保障以及当事人权益的审慎) ，如果恪守传统诉讼标的理论，抵消作为一种抗辩手段不足以成为诉讼标的，而基于纷争一次性解决以及程序安定要求，予以作为诉讼标的予以慎重处理为宜。但此时，我们默认一个前提就是该诉讼标的与本诉的诉讼标的在利益上大抵一致甚至超过本诉利益。因此，承认抵消抗辩的既判力是突破传统的既判力范畴，是既判力客观范围扩张的体现。虽然诉讼标的并非既判力的根本准绳，但是在既判力扩张时实际上依然以诉讼标的为基础。此外，即使将攻击防御方法转化为诉讼标的，此时也需要与本诉诉讼标的利益进行衡量。

五、诉讼标的地位的重构以及识别路径的选择

( 一) 诉讼标的理论地位的重构

前文所罗列的案例实际上遵循从简单诉讼形态到复杂诉讼形态的规律，从案一到案六没有反诉、诉的合并、抗辩，甚至没有反驳情形。案七则参杂反诉、诉的合并以及抵销抗辩等概念，在这些复杂的诉讼形态中由于诉讼法律关系变得复杂，导致诉讼标的传统功能不断减弱，因此不少学者基于此复杂性，发现讨论更多的是其他民诉理论问题，进一步弥补古典理论的缺憾。故认为有必要考察究竟是如何发挥功能、对于缺失的功能是否有重塑的可能。

1. 基础性传统民诉理论认为，诉讼标的是整个民事诉讼的脊梁、贯穿民诉始终，这层含义在复杂的诉讼形态中尤为重要。案七中这层含义愈加明显，该案围绕抵销抗辩是否存在既判力而展开，思考的逻辑原点是诉讼标的和既判力客观范围应当是保持一致的，因此只有在判决主文对诉讼标的判断才有既判力，判决文本中理由部分不应当具有既判力。案七中另外诉讼标的确立或者追加，也是基于与本诉诉讼标的利益比较而得出结论。由此可见案七思考的出发点就是围绕诉讼标的展开，整个论证逻辑也是围绕诉讼标的展开，在复杂诉讼形态中诉讼标的功能虽有式微，但依然起基础性作用。

2. 相对性对诉讼标的理论相对性把握也是在复杂诉讼形态中的具体要求，之所以有这样的考虑，因为诉讼标的识别与既判力客观范围直接相关，对该诉讼标的判断的既判力既不能让当事人产生滥诉、也不允许法官进行突袭裁判，此时考虑的因素便会与此剧增。案七中，如果严守诉讼标的与既判力客观范围，则对于抵销抗辩不可能产生既判力，则被告在反对债权消灭以后还可以提起新诉，致使原诉原告遭受两次给付的负担，因此需要对诉讼标的相对化把握，使既判力客观范围扩张。从上述讨论可知，对诉讼标的理论把握应当是相对性的把握，应当纵观整个诉讼过程，前诉各种事实予以观察( 可以称之为程序事实群) 进行评价，通过对前诉既判力客观范围的合理确定以及是否已经正当的解决当事人所期待的争点，才能对诉讼标的有全面的把握。

( 二) 诉讼标的识别路径的选择

1. 原则: 新旧学说适用的层次学界对诉讼标的以及识别标准之所以存在新说和旧实体法说论战，致使无法达成共识的局面，是因为过于放大请求权竞合适用范围，尚未全面考虑不同诉讼形态特点。本文之所以认为应以旧实体法说为识别诉讼标的标准，主要基于以下几点考虑:首先，从前文案例分析可知，除了案四请求权竞合情形适用旧实体法说会呈现较大弊端外，其他七个案件基本都是适用旧实体法说解决了诉讼标的识别问题，而七个案件涉及三大诉讼形态、请求权聚合、复杂诉讼形态等代表性情形。从案例类型分布可知，实际上适用旧实体法说的空间远远大于新说。其次，从理论发展的渊源可知，新说是基于请求权竞合情形而产生，因此新说虽然基于一次性纠纷解决的理念而展开讨论，但讨论主要还是限定于如何解决请求权竞合中的纠纷一次性解决。但从上述案例分析可知，即使在新说理论已经蓬勃发展的情形下，适用旧实体法说还是可以解决大部分案例，只是需要其他诉讼理论共同支撑而已。再次，分析我国当前的司法环境，新说将请求权作为攻击防御方法、强调诉之声明，在法官阐明义务无法确保、当事人聘请律师费用高昂的环境下，实际上很难做到让当事人充分地行使攻击防御。旧实体法说在同一层面上论述诉讼标的内涵以及诉讼标的识别标准，表述为法律关系或者实体权利，但在触及具体案件时实际上存在差异，上述案一、案二以及案三即为最好的例证。三则案件中判断究竟为法律关系还是实体权利，相比其他话题中当事人滥诉以及禁止突袭裁判分析视角，此处更应当结合不同诉讼形态的特点，尤其是形成之诉和确认之诉。

诉权理论论文篇（10）

相比之下，许多地方法院和法官在推进裁判文书改革方面迈出了更快的步伐，他们不仅制作出一批融规范化与个性化于一体的质量精良的判决书，而且对不同裁判文书的写作方法及其制度基础也进行了一定程度的检讨、分析、思考和探索，但是，这些理论探讨依然主要停留在技术层次，缺乏对决定裁判文书结构和风格的法律制度、价值目标、法制理念和法律文化背景的深入探究，特别是在崇尚和借鉴国外裁判文书风格时，信息的只鳞半爪和观点的以偏概全妨碍了裁判文书改革研究在更高层次上达成共识，一些裁判文书的改革措施甚而走入误区。

我们编译这本裁判文书旨在为我国裁判文书改革提供一些背景资料，然而，必须看到，由美国联邦上诉法院法官爱德华兹自己选择的这些在他看来最具“代表性”的法律意见书，是在具体法系和法制传统、具体国家法律制度、具体社会文化背景、具体（上诉审）程序功能和特定法官的个性特点……下所具有的“代表性”。如果我们对时时影响着这些裁判文书风格的因素一无所知或一知半解，那么本书的价值可能和其他一些支离破碎的外国法信息一样，会加深“盲人摸象”类型的读者对外国裁判文书的误解。于是，译者以这篇系统讨论裁判文书不同功能、结构和风格的论文代为译序，希望尽可能为读者提供较为全面的信息（为此目的，我们还在书后附有美国一审判决书和德国、台湾、香港的一审判决书各一份）。[i]

裁判文书面对不同的读者而发挥着不同的功能，而这些功能定位依赖于司法制度和诉讼法学基本理论。因此本文关于民事裁判文书的研究将从民事诉讼基本理论和基本制度入手。[6]

一、民事诉讼标的与裁判文书宣示法律关系的功能

诉讼标的[7]与民事诉讼法律关系客体（简称诉讼客体）概念内涵的关系，经历了一个重合、分离、再趋于一致的发展过程。在大陆法传统诉讼标的理论中，诉讼标的与诉讼客体的含义是相同的，均指“诉讼活动所要解决的事项”，亦即双方当事人争议的实体权利义务关系。这一被写入1989年《辞海》的权威观点后来遭到不少学者的批评。批评者认为民事诉讼法律关系的客体是一切主体的诉讼行为共同指向的对象，既包括实体法内容，也包括程序法内容；而诉讼标的只解决当事人请求的实体权利义务关系，不包括案件事实，也不包括程序法内容。

然而，随着新诉讼标的理论的出现和发展，诉讼标的与诉讼客体的内涵在当事人诉讼请求和法院审判对象的这一意义上又达成了新的一致。[8]新诉讼标的理论把诉讼标的从实体法关系中完全分离出来，形成“诉讼法上诉讼标的”的概念，原告提起诉讼只需主张其所希望的法律后果或实体法地位，这一请求只是并非实体法权利。二分肢说把诉讼的声明结合原因事实作为诉讼标的的识别标准，即原告提出的案件事实仅具有诉讼法上的意义，须经对方当事人答辩、法院审查和评判之后才能成为确定争讼法律关系的依据。于是，诉讼标的即成为由当事人提出、经审理程序、双方当事人和其他诉讼参与人[9]加以证明、最后由法院予以裁判的对象，这一内涵与诉讼客体已近乎一致，而这种一致性与当事人主义与职权主义相结合的“融合主义”诉讼程序模式的理论主张具有内在逻辑联系。从诉讼标的理论和诉讼关系理论各自研究的对象、目的和侧重点来看，区分诉讼标的和诉讼客体仍具有意义，因为诉讼法律关系理论与诉权理论相结合，全面研究法院与当事人之间以及双方当事人之间的权力/权利和义务配置关系；而诉讼标的理论与既判力理论相结合，主要确定当事人请求及法院裁判的效力或约束力（当事人请求对法院裁判对象的约束力、法院裁判对当事人就相同或相关事实再行起诉的约束力、以及法院生效裁判对其他相关民事主体的约束力）。然而，具体程序制度之间功能协调依赖于基本理论的逻辑一致，诉讼标的和诉讼客体在“裁判事项”亦即当事人请求对法院审判范围的关系方面的一致性，从理论上为裁判文书内容和形式的规范性提供了可能。

在民事诉讼法律关系理论中，能够与上述诉讼标的二分肢说及其所主张的混合程序模式论相一致的是“两类关系说”。“两类关系说”实际上是传统“三面关系说”的变体[10]，认为诉讼法律关系由审判法律关系和争讼法律关系两类关系构成，前者指法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权利和审判义务为内容的社会关系，后者指当事人之间以及当事人与其他诉讼参与人之间以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系。[11]这一学说把当事人之间的诉讼权利义务关系放在与法院与当事人之间诉讼权利义务关系的同等地位，符合当事人主义与职权主义融合的发展趋向，这一学说与诉权理论的二元诉权说和诉讼目的论的纠纷解决说也具有内在协调性。[12]诉讼法的调整对象并不仅仅包括法院与当事人之间的职能分配关系，即使在职权主义色彩浓厚的我国现行法典中，也有许多规范直接或间接调整当事人之间诉讼权利义务关系，因为撇开双方当事人之间的诉讼权利义务配置关系，原被告权利义务的对等关系就无法按照当事人诉讼地位平等原则反映在具体诉讼规范之中。但是这些法律规范仅仅被解释为体现法院对双方当事人的平等保护的原则。而这种带有浓厚职权主义色彩“保护”意识由于忽略了当事人的程序主体地位，实际上常常导致第二层次关系即当事人之间的诉讼权利义务关系的天平失衡。司法改革实践中在审判权保障诉权实现与防止滥讼和滥用诉讼权利之间面临的两难境地，与这种理念有很大关系，比如举证制度、再审制度、诉讼费用制度所涉及的绝不单是原告与法院的关系，无论扩大当事人的诉讼权利或机会，还是取消某些权利，抑或通过扩大法院职权，甚至以收费制度为杠杆……来约束当事人滥用权利，都会出现对方当事人对司法的不满，因为在以当事人诉讼地位平等为特征的民事诉讼（而不是个人与国家对抗的刑事诉讼）中，一方当事人的权利实际上构成对方当事人的法律义务或实际经济负担，一方当事人过分行使权利必然给陪讼的对方当事人造成损失。因此，如果设置一些可以直接调整双方当事人诉讼权利义务关系的规范，由行使某些权利的一方当事人给予因此而遭受经济损失的对方当事人以经济补偿的制度，比向法院缴费的规定更有利于“保护”双方当事人的利益。[13]

与二分肢说和两类关系说相适应，裁判文书应当以诉讼标的为核心，体现法院与当事人之间以及双方当事人之间围绕诉讼请求和法律事实所形成的审判关系和争讼关系。具体地说，裁判文书应当体现以下几个特点：

首先，裁判文书作为当事人之间法律关系宣言书的功能是首要的和根本的，因为司法裁决是对当事人诉讼请求的回应，是当事人期待的司法结论，是当事人实现其实体利益的依据。这一功能体现在“裁判主文”部分，由诉讼标的（一般写在裁判文书首部的“案由”部分）确定[14]，直接反映当事人请求对法院裁判对象的制约关系。裁判主文的内容必须依法、明确、直接、具体、没有歧义、便于执行。诉讼标的的机能在于，在诉权与审判权关系上，贯彻程序主体权，防止发生突袭性裁判，维护当事人机会平等；在诉讼程序上，有提示、限定审判对象范围、凸现攻击防御目的及预告既判力客观范围之机能；在程序之后，具有回顾、测定和评价前程序审理对象及裁判效力范围之机能。[15]

在具体格式安排上，德国裁判文书将判决主文放在裁判文书的正文开首，与原告起诉状中的诉讼请求相呼应，直观地反映出裁判内容是否符合《德国民事诉讼法》关于禁止法官在当事人请求范围外进行裁判的请求[16]的要求。日本和我国台湾的判决书也采取了这种方式。裁判文书作为当事人之间权利义务宣告书的功能居于突出位置，既是对当事人请求事项的直接回答，也便于执行机构作为执行依据，利害关系人和其他相关社会公众以司法判决为据恪守作为或不作为义务协助执行。我国现行的民事裁判文书格式将判决主文放在最后，据权威人士解释，是因为这种安排更符合审理的逻辑规律，因为先有起诉、答辩、查明事实、适用法律，最后才产生裁判结果，而且让当事人了解整个审理过程渐至接受裁判结果心理上比较容易接受，因此这一位置将不会在不久出台的新格式中予以改变。这种说法不能说完全没有道理，然而，从当事人的心理需要来看，他们最关心的是裁判结果，然后才是对这一结果正当性的论证-事实、理由和法律依据，而假如整个审判过程都由当事人双方参与和公开进行的话，那么审理的过程本身就是在不断证明这一结果的过程。无论怎样强调程序正义自身的价值，也不能否认对于当事人而言，过程的正当性是为了保障结果的正确性，如果为了“说服”当事人接受结果而把过程放在比结果本身更显眼的位置，似乎有些掩耳盗铃的嫌疑；同样，如果矫枉过正，把裁判文书作为司法报告的功能看得比其作为裁判宣言书的功能更为重要，则不免有些本末倒置。

其次，裁判文书“事实部分”的内容由特定程序的具体功能及由其决定的诉讼客体确定，一审、二审和再审的内容应有明显差异。

（1）一审程序的裁判事项较为明确，即，包括当事人的审判要求和案件事实，案件事实包括系争实体法律关系发生、变更、消灭的事实和发生纠纷的原因和事实。事实叙述的重点应当放在有待作出判决的特定争议问题，叙述双方当事人举证过程并对证据作出综合评价。值得注意的是，为了表明审判权已及于当事人提出的全部诉的声明和要件事实，裁判文书对于当事人请求的事项和所列举“事实”或“证据”，即使法庭认为这些事实从法律角度来看对判决结果不会产生任何影响，也应当予以明确回应，以表明法庭并非没有注意到这一事实，而对于双方无争议的事实和作为推定基础的事实，也不能“不言而喻”，而应给予明确确认。

（2）上诉审裁判文书因各国司法制度对上诉程序功能设置不同而有所不同。美国的上诉法院作为审查法庭或复审法院（review court），几乎将全部注意力放在决定其他法庭的裁决是否应当确认、推翻或以某种方式加以修正。上诉法院不负责决定事实问题，他们关心的是应当支持初审法院的结果还是将它弃之一旁，而这是作为法律问题来确认的。美国上诉法院判决案件时只考虑那些由初审法院法官和陪审团认定过的事实，几乎不接受另外的证据，他们根据在初审中制作的“记录”（record），这些“记录”通常包含一份口头证词录音带、诉状、动议、及其他在初审法院出示过的书面文件，另外，上诉法院还接受和考虑当事人人的争辩，这些争辩有时记录在被称为法律理由书（brief）的书面文件里，有时在公开法庭上口头陈述，有时则二者兼备。[17]如果上诉审法官不同意一审法官对实体问题的处理，他们会如本书中的爱德华兹法官这样附上自己的意见，发回初审法院，由一审法官对事实问题重新审理或改正自己的实体判决。读者将从本书中看到，上诉审的法律意见书对事实进行的认定都是围绕对一审裁判的合法性审查进行的，裁判主文（order）也只是上诉审法院向初审（一审）法院发出的指令，实际上都是程序性的处理。

在实行三审终审制的德国上诉法院，三审程序才是法律审，侧重于司法监督和统一法制的功能，二审程序则是对当事人诉讼请求的继续审理或“重新审理”（de novo），[18]即使如此，行使对一审裁判的监督权仍是二审程序的核心职能，即使“重新审理”当事人之间的实体争议，其审理对象与一审也有着本质差异。上诉裁判仍然是对当事人请求的直接回应，上诉程序的诉讼标的取决于上诉人对一审判决的不满程度，二审法院在对一审程序中形成的“审判法律关系”进行评价的基础上就上诉人不满部分作出实体裁判。换言之，上诉人对一审判决的不满成为二审诉讼的原因事实，也成为上诉法院审判的对象，因此，德国的二审程序对于当事人在一审中已经承认的事实不允许反悔，对于在一审程序中没有提出的证据不再接受。在一审中无正当理由未提出的证据视为承认对方当事人所主张的事实，并且任何一方当事人的事实主张一经法庭确认不得自行推翻。[19]这与我国的“续审”程序的概念有很大差别。因此，二审裁判文书必须围绕对一审裁判正确性的评价，这一评价的基础则是作为诉讼法律关系主体的一审法院针对一审诉讼标的所进行的审判行为-查明事实、适用法律、以及推动程序进展的一系列程序性行为-是否具有正当性。二审裁判文书对事实的陈述应当紧紧围绕一审法官在认定实体法律关系时的审判行为的合法性展开论证，当事人与法官之间在证明事实和适用法律以及其他程序行为方面形成的法官审判权力/职责和当事人诉讼权利/义务关系则为二审认定审判行为合法性的证据和事实。比如，假如当事人在一审中未履行举证义务而导致一审裁判被二审法院推翻，则一审诉讼中的举证过程可以证明一审法官在审判法律关系中没有过错。这些在二审中提交的新证据仅仅基于“继续审理”当事人之间法律关系的功能而得以允许，因而不能做为一审裁判错误处理；同时，在二审程序的争讼法律关系中，基于同等保护的原则，应当给对方当事人答辩和上诉的机会，发回重审比直接改判更有利于保护无过错一方当事人，并且有过错的一方应当给予对方当事人一定的程序利益损失补偿。如果裁判文书在陈述二审过程时体现二审的两个方面的功能，那么，裁判文书所载证明对象的差异不仅可以把无过错的法官们从“错案追究制”的压迫中解脱出来[20]，也从整体上解决了两审终审制和当事人诉讼地位平等原则与作为事实审或继续审理的二审程序功能之间的冲突[21].

（3）再审程序是在诉讼的正常过程完成之后启动的新程序，其诉讼标的与构成一次案件审判某个阶段的一审、二审程序相比，也不能与在统一司法等方面承担着特定功能三审程序相提并论。但是作为具有“中国特色”的诉讼程序，再审程序的使用率大大高于二审程序，[22]远远超越了再审程序作为两审终审制度“补充”程序或补救措施的地位。然而，依据诉讼标的和既判力理论，业经生效裁判确定的实体法律关系不能再作为另一案件的诉讼标的，所以，再审程序只能作为“审判监督程序”，依据当事人的再审请求，首先构成一个形成之诉，推翻原审的裁判结论，然后才能够对当事人之间的实体法律关系重新作出裁判。

按照“诉讼法上的形成之诉”理论，再审之诉的诉讼标的是提起再审的事由，[23]就再审事由作出的裁判对当事人和法院双方面都产生既判力，当事人不得就同一事实再行申请再审。因此，在我国现行法中，从申诉或申请再审到决定发动再审这一重要的阶段并未纳入程序规则的控制范围，加上多渠道发动再审的体制，更为暗箱操作提供了机会。[24]再审裁判文书要突出对决定再审阶段的程序控制，决定再审或驳回再审申请都必须制作正式裁定书，说明提起再审审判或驳回再审申请的理由，这一阶段所构成的民事诉讼法律关系为“审判监督关系”，其审判对象是原审审判行为，确定其是否有现行法（尚未对提起再审的条件作出修改之前）第179条和第185条所规定的情形-是否“确有错误”，是否认定事实证据不足、适用法律错误、违反法定程序或贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的情形[25].经此阶段确定提起再审，才能对实体法律关系进行重新审理和裁判。因此，再审程序的裁判文书无论分为两个文书还是以一个文书分为两个部分，其判决主文都必须回答两个核心问题：其一，原审诉讼法律关系的合法性，即原审判决是否“确有错误”[26]；其二，新判决所确定的当事人之间的实体法律关系。再审裁判文书必须记载发动再审的主体-是当事人申请现实还是检察院提出抗诉抑或人大常委会等国家机构行使司法监督权，记载案件提交到法院的途径和方式-电话指令、书面指导、还是法院上门汇报工作，记载申请再审、抗诉或督促再审的事实（证据）和理由，记载对方当事人的意见，特别是应当给原审判决留有充分的位置，对原审裁判认定的事实只是作为评判原审法官的审判行为是否“确有错误”的论据。在此基础上，裁判文书才能象原审程序那样开始陈述围绕对当事人之间的权利义务关系所进行的再审过程、理由和结论。[27]

第三，裁判文书应反映法庭对自身审判权[28]的审查过程。既然法官的审判权与当事人的诉权之间的紧张关系构成民事诉讼法律关系的核心内容，那么裁判文书在反映法官使用审判权推动诉讼过程并对纠纷作出裁判之前，首先应当审查法庭自身对纠纷的审判权。审判权审查主要包括：