刑法毕业论文篇（1）

“风俗是最为亲切的法律，而法律是最为彪悍的风俗。”

民法典的出台，确立了公序良俗原则的地位。公序良俗具有与合法、公平、平等等法律原则相通的功能，它描绘出了人类所有行为均应符合社会共同利益与善良风俗的价值理念与理想蓝图。然而，公序良俗长期以来仅被看作是民法专有的一个概念和原则，其实公序良俗原则支配着整个法学领域。

在民法典时代，基于公私法一体化视野，基于公序良俗原则天然具有的贯通各部门法之间尤其是“促进公私法价值融合”的属性，对公序良俗原则的刑法适用展开分析具有重要的时代价值与实践意义。

认识与实践

民法公序良俗原则具有高度抽象性、不确定性以及强烈的伦理性、主观性，是一个特定性低与开放性高的概念。刑法“帝王原则”是罪刑法定，它要求高度明文性、确定性以及规范性、客观性，是一个特定性高与开放性低的概念。公序良俗与罪刑法定在价值理念和具体内容等方面均相抵牾。但在刑事立法和司法实践中，公序良俗原则却有着极强的生命力，地位卓然、保护甚广。

公序良俗是维护社会公共秩序及基本道德、旨在落实社会性价值的基本原则。所谓社会公共秩序或社会性价值，也就是社会共同体利益。按此标准，危害国家安全、贪污贿赂、渎职、危害公共安全、妨害社会管理秩序等犯罪，均侵犯了公序良俗。

有些罪名虽然保护的是个人法益，但与此同时也保护公序良俗。比如，侵犯公民人身民主权利罪中的强制猥亵、侮辱、诽谤、重婚、虐待、遗弃等，这些犯罪侵犯了个人名誉和信用社会评价亦或侵犯了和睦家庭关系等公序良俗。

有些具体罪名直接将公序良俗作为其保护法益。比如，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪等与少数民族风俗习惯相关的罪名。

未来我国刑事立法在对公序良俗的保护上可能还会进一步扩张。比如，近年来我国刑法学界一直在推动增设背信罪。背信，就是违背他人的信赖，违背合同的诚实信用，做违反他人所托付之任务的行为。而且，背信的概念原本就来自民法领域。

在公序良俗与罪刑法定相抵牾的背景下，司法机关审理刑事案件时适用公序良俗原则作为定罪量刑的理由，这看似不可思议但却又很常见。如司法实践判决中，侵犯财产罪中的熟人或亲属间的盗窃犯罪，危害公共安全罪中的邻里熟人之间的放火或好友饮酒等引发的交通类犯罪等。

功能与定位

根据公序良俗的特点，在民法领域作为调节性补充原则的公序良俗，如果运用于刑法领域，只能定位于弱调节性补充原则，其适用范围宜考虑限于对风俗的犯罪。

首先，基于公私法一體化视野，公序良俗原则可在刑法适用中发挥调节性补充作用。民法领域要实现良法善治，必须尊重公序良俗，规范民事行为。公序良俗兼具道德与秩序双重特性，集中体现了法对实质正义的追求，可以在刑法适用中发挥补充解释作用。刑法中，犯罪构成要件的明确性、相对性决定了罪刑法定明确性的实现必须借助于刑法解释。公序良俗作为实现个案正义与实质正义的法律原则，在刑法实质解释之中，恰好可以发挥解释不明确构成要件的调节性补充作用，以实现刑事案件的普遍正义与个案正义、形式正义与实质正义的统一。

其次，基于公私法一体化视野，公序良俗原则在刑法适用中只具有弱调节性补充作用。在民法领域，公序良俗原则对于限制民事主体的意思自治和民事权利滥用都有着重要作用，它不仅适用于财产关系而且也适用于人身关系。可以说，它在整个民事活动中都发挥着调节性补充作用。通过公序良俗这一具有调节性功能的抽象、弹性原则，对民事行为提供更为全面的规制，并对其效力作出评价，从而弥补强制性规定的不足。然而，公私法一体化不等于公私法同一化。民法是私法，如何合理保护平等民事主体的合法利益是其核心；刑法是公法，如何限制国家权力对公民个人权利的侵害是其要旨。公序良俗原则的刑法适用应该与民法有所不同。基于公私法一体化视野以及刑法的特性，刑法如欲适用公序良俗原则，只能在坚守罪刑法定和刑法法益保护主义的前提下，将之作为刑法适用的弱调节性补充原则，即一般情况下刑法并不像民法那样贯通性地适用公序良俗原则，其作用在刑法领域应该被弱化，宜限于对某些犯罪的刑法规范予以调节性补充解释。

最后，公序良俗原则的弱调节性补充作用宜限定于对风俗的犯罪，而不宜过广适用。根据公序良俗的自身内涵以及典型罪案所反映的问题，集体法益犯罪的范围仍过于宽泛，公序良俗原则的刑法适用宜限于侵犯集体法益犯罪中对风俗的犯罪。其一，要排斥侵犯国家法益的犯罪适用公序良俗原则。集体法益范围广泛，除了社会法益还包括国家法益。然而，国家法益并无适用该原则的空间。其二，公序良俗原则刑法适用范围宜限于侵犯社会法益犯罪中对风俗的犯罪。排除了国家法益，侵犯社会法益的犯罪包括对公众安宁安全、公众健康、公众信用和对风俗的犯罪四类。然而，前三类都不宜适用公序良俗原则。只有对风俗的犯罪与众不同。这类犯罪直接侵犯了有关性健康、移风易俗的婚姻风尚、葬礼等公序良俗，它们是公序良俗刑法立法化之典型体现。借助对风俗的犯罪，民法公序良俗原则打通了进入刑法实证法的通道。刑法挑选最严重的侵害风俗的行为规定为犯罪，是正当的。认定对风俗的犯罪时，将公序良俗原则作为其调节性补充原则最为合适。

方向与方式

公序良俗原则在刑法适用中的调节性补充作用，是为出罪服务或是为入罪服务，这涉及公序良俗原则的刑法适用方向。基于公序良俗原则高度的抽象性与不确定性、强烈的伦理性与主观性等特质，刑法适用公序良俗原则宜限定于出罪，入罪尽量不适用公序良俗原则。

民法要扩张，刑法要谦抑。基于这一理念，民法可以宽泛适用公序良俗原则，但刑法应秉承谦抑主义尽量限定于出罪时才适用。首先，如果不将公序良俗作为刑法适用的出罪原则，势必危及刑法的安定性。民法之所以要适用公序良俗这样一个不确定的法律概念，是因为民法作为世俗生活维护法，必须扎根于社会风俗习惯礼仪之中。而在刑法领域，形式正义优于实质正义，法的安定性优于合目的性。为了确保公序良俗原则不致冲击刑法安定性，防止利用该原则对刑法构成要件的不当扩容，宜限制在出罪方向适用。其次，如果不将公序良俗作为刑法适用的出罪原则，而任由其作为定罪量刑的一般原则予以适用，则为法官于罪刑法定之外道德法庭的刑事司法化开辟了渠道，刑法规范之外的价值伦理、社会伦理或者社会风俗习惯等不确定性主观性因素，会冲击刑法规范的安定性和依法治国的罪刑法定原则。最后，如果允许公序良俗原则作为刑法适用的入罪理由，就使刑法成为了道德的力量而放弃了本该具有的坚守法律规范强制性的力量。会使集体法益超越于个人法益，使法的不确定性战胜法的安定性，使客观不法沦为主观入罪，使伦理道德论充斥刑法领域，而刑法原初的任务其实就是必须排斥那种立足于道德性原理上的道德性惩罚。

刑事司法实践中也有一些案件是适用公序良俗原则予以出罪的。比如，杨某某涉嫌侮辱罪案。田某与王某有债务纠纷，为促使王某还款，田某身穿白布衣手举写有催债字样的白布幡，于某日先后三次来到王某家门口向其讨债。前两次王某外甥杨某某等人均将田某的白布幡撕毁，第三次则在撕毁白布幡之时也扯下了田某身上的白布衣，只剩下一条内裤。事发现场有群众围观。田某向法院自诉杨某某构成侮辱罪。法院审理认为，自诉人手持白布幡，身穿白布衣索要欠款的行为不符合公序良俗，杨某某撕扯自诉人的白布衣是为了减少自己亲属的名誉损失，而不是为了侮辱自诉人，故杨某某的行为不构成侮辱罪。

法院审理过程中，通过对田某行为严重违反公序良俗之界定并对杨某某行为不予定罪，有效发挥了该原则的出罪作用。令人遗憾的是，司法实践中运用公序良俗原则出罪的案件还不多。

刑事司法实践中，适用的是法律规则而不是法律原则。公序良俗承载的意义是实现社会共同体价值而非个体性利益，是表达“应该是什么”的原则而不是“应该做什么”的规则。在民法典总则编第一条将弘扬社会主义核心价值观作为民法的立法宗旨和依据之后，不少学者认为，我国民法典所确立的公序良俗原则，是社会主义核心价值观的体现，与弘扬社会主义核心价值观的目的是一致的。

作为担负公德保护与弘风淳化的功能的公序良俗原则，注定和民法典总则编第一条等抽象性条款一样，它们是理念的存在、价值的体现，是补充规则的原则。司法适用的是法律规则，实务判决直接援引的也应该是法律规则；原则是在适用法律规则之时应予遵守的价值理念，它们只能体现在规则的解释适用之中。公序良俗原则好比幕后，具体的罪刑规范条文好比台前，只有当台前的规则无法应对社會生活的挑战时，隐居幕后的法律原则才会走到台前，从而为刑法解释适用提供法理上的根据。

正如刑事案件的审判，如果直接援引社会主义核心价值观判案，显然会冲击法律的规则意识。罪刑法定这样的刑法“帝王原则”，一些刑事判决书也会直接援引，但其实这种做法本身是不妥的。法律原则在具体法条解释适用过程中作为价值理念的存在，可以起到调节性补充作用，但这一作用的发挥，不能通过直接援引的方式来实现，而应通过对具体法律规则的解释适用来实现。

刑法适用公序良俗原则充分说理才能更好规制法官自由裁量权。公序良俗原则内涵不清、外延不明，如果法官在适用它时不充分说理，只是简单用“违背了公序良俗”或者“为了保护公序良俗”定罪与否，无论对被告人或是对被害人的人权保障而言，都是粗暴的。刑法适用公序良俗原则，必须对违反了何种类型的公序良俗、为何要遵循此种公序良俗、未能遵循所造成的影响等充分说理，实现公序良俗原则刑法适用的“事理化”。否则，直接援引公序良俗原则作为定罪量刑的依据，无异于通过抽象模糊概念的适用架空刑法条文。

当然，刑事司法实践中适用公序良俗原则也有说理非常充分的案件，这些案件堪称今后适用该原则的典范。以程某某等聚众扰乱社会秩序罪为例。应被告人程某某要求，刘某等数名被告人组织了一场车辆和人群云集、现场鞭炮燃放以及道路两旁由统一着装人员列队欢迎，声势浩大的迎接程某某出狱仪式。相关视频被媒体大量转发并评论。刑法规定，聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，才能构成犯罪。如何认定本案中的严重损失？法院终审判决指出，“严重损失”应当包含有形的物质利益和无形的社会利益等诸多方面。监狱是承担国家刑罚执行、矫正改造罪犯职能的国家机关，这是众所周知的常识。各上诉人、原审被告人明知大量车辆、人员聚集在监狱外迎接程某某出狱，不仅会影响晋城监狱的工作秩序，而且会产生不良影响，但仍然聚众、列队、喊口号，向社会炫耀程某某出狱，产生了恶劣的社会影响，严重破坏了公序良俗，扰乱了社会秩序，给社会公众带来了恐惧感和不安定感，造成了社会利益的严重损失。

本案法官结合公序良俗原则对客观处罚要件进行了深入剖析，既说明了破坏何种公序良俗，又说明了破坏的程度及恶劣影响。尤其是，法官适用这一原则不是作为一般原则引用，而是将其嵌入该罪客观要件“严重损失”的解释中。

综上所述，司法实践应杜绝直接援引公序良俗原则而不进行详细说理的适用方式，以严格限制法官的自由裁量权，保证刑法的适用遵守刑法罪刑法定原则的底线。

刑法毕业论文范文模板(二)：刑法中不作为犯罪的立法缺陷和立法建议论文

不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，在能够履行的情况下不履行，危害社会的行为，不作为犯罪具有其特点，构成不作为犯需要具备一定的条件，这些条件的总和就是不作为犯罪的构成。

一、不作为犯罪的立法缺陷

目前，我国理论界和司法实践中对于不作为犯类型的认定及处理所产生的争议和困惑主要源于立法的不明和缺乏。

（一）不纯正不作为犯的立法缺陷

不纯正不作为犯居于不作为犯罪的核心地位，但在刑法总则中只字未提，我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”不纯正不作为犯的定罪依照在司法实践中通常源于刑法第13条，刑法条文中规定的不作为犯的条文仅只有很少的规定，例如抗税罪、虐待罪。实践中由于立法的缺陷在处理案件时常有许多的困惑，如某甲与某乙夫妻关系不和，甲在吵架时用言语刺激乙，致乙产生服毒自杀的决定，而甲对乙自杀采取放任态度，乙在家中服毒而亡。实践中法院审理认为甲是负有特定义务的人，其行为构成了故意杀人罪的不作为形态。从表面上看该认定并无不妥之处，但实际上违背了罪刑法定原则，虽然甲肯定负有救助乙的作为义务，然而刑法中并没有对不作为犯罪的成立条件及内容作出明确性的规定，因此我们并不能据此得出甲构成不作为的故意杀人罪的结论。不纯正不作为犯罪的义务来源在立法上没有明确的规定，因此实践中司法机关在处理这些案件时也不一致，不利于公平和公正理念的贯彻。

（二）纯正不作为犯的立法缺陷

我国刑法中对于纯正不作为犯有较多规定，如玩忽职守罪、遗弃罪、临阵脱逃罪、战时自伤罪、拒不救助伤病军人罪等。纯正不作为犯主要集中在军人违反职责罪这一章中，对于一般主体在一般情况下的不作为行为，刑法规定较少，容易造成罪与非罪之间的不平衡。如医生若拒不履行救治义务致病人没有及时获救治而死，医生的行为归于不纯正不作为犯罪，构成不作为的故意杀人罪，根据刑法最高法定刑是死刑。而军医在战时如果不履行救助义务造成军人死亡时，则属于纯正不作为犯，构成拒不救助伤病军人罪，根据刑法规定最高刑为10年有期徒刑。在这种情况下因为立法上的有无规定，两者量刑存在巨大差距，实属不公。

二、对不作为犯的立法建议

通过对不作为犯罪概念的分析可知，不作为犯罪与作为犯罪存在着较大差别，不作为犯罪具有自身独特的特征，它在立法上的表现形式不是单一的，而是多类型的。由于不纯正不作为犯罪的存在，从理论上，涉及不作为形式的犯罪几乎牵涉到所有罪种。然而，现行《刑法》对“不作为一词毫无表述，在立法上对不作为犯罪不给予足够的重视，由于立法上的无作为，导致我国在不作为犯罪问题上的研究，相当薄弱，这不得不引人深思，”针对我国现行刑法对于不作为犯罪的规定的缺失，笔者认为应该从以下三个方面来完善关于不作为犯罪的立法：

（一）在《刑法》总则中单独设立“不作为犯罪”一章

不作为犯罪在立法形式上具有多样化，此外，不作为犯罪与作为犯罪又具有较大区别，因此，不作为犯罪在刑法立法上应有自己的地位，但是我国《刑法》总则里竟没有不作为犯罪的片言只语，这显然是一种立法缺陷。为此，在今后的《刑法》修改应在《刑法》总则中设立“不作为犯罪”一章（或节）。不作为犯罪以行为人负有特定义务为前提，一定的作为义务是不作为犯罪成立的前提条件，只有具有特定作为义务的人才能成立不作为犯罪。这种特定义务就是一种作为义务，它是法律或社会要求行为人必须履行的。如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会的结果，触犯刑律时，应负刑事责任。

（二）在刑法总则中增加不纯正不作为犯的规定

刑法毕业论文篇（2）

我国在1979年通过的刑法和刑事诉讼法中,赋予了被害人一定的基本诉讼权利,将部分罪行较为轻微的侵犯公民民主权利人身权利、妨害婚姻家庭等犯罪列为告诉才处理的案件,将被害人列为诉讼参与人,有权对告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件提起自诉,还赋予了参与庭审、提起刑事附带民事诉讼、提出刑事申诉等权利。但未有完全赋予被害人诉讼当事人的地位参加诉讼活动,对刑事案件的诉讼进展程度,被害人缺乏了解的途径,对诉讼结果也缺乏表达意见的渠道,诉讼权利仍有很大的局限性。为此,在1996年修订的刑事诉讼法中,对被害人的诉讼地位和权利作了较大的修改,最为显着的是对当事人的范围作了新的界定,明确当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告。 首次将被害人列为当事人。在审判程序中,规定被害人有权委诉讼托人,有权陈述犯罪事实,向被害人发问,申请调取新的证据等。在审判监督程序,被害人对生效判决和裁定有提出申诉的权利,等等。 虽然,刑事案件的控诉权还是牢牢掌握在公诉机关手中的,但同期修订的刑法对告诉才处理的案件、刑诉法对自诉案件的范围都有了扩宽,在一定程度上起到对公诉的补充作用,使刑事被害人的保障不再停留在字面上,对被害人的诉讼权益起到实际的保障。以上可见,我国当前对犯罪被害人的刑事诉讼权利和地位的立法,是基本符合国际刑事诉讼发展潮流,基本符合我国国情的。

二、当前我国刑事诉讼制度中对被害人权利保障存在的缺陷

(一)犯罪被害人对刑事案件的知情权缺乏保障

由于我国幅员辽阔、人口流动性大,要查找被害人不是一件容易的事情,很多被害人对犯罪案件的破案、起诉、审判一无所知。

(二)刑事犯罪被害人对刑事诉讼结果的影响力过小

刑法毕业论文篇（3）

近三年来,我院提起公诉的已判决刑事案件1361件,判决罪犯2099人,其中适用罚金刑909件1462人,罚金刑的适用率为66.8%。在适用罚金刑案件中,判处缓刑并处罚金的101件171人,单处罚金的34件72人;侵财型案件为613件985人;判处罚金2000元以下的263件448人、罚金额在2000至4000元之间的151件208人、罚金额在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通过对以上数据统计,以及对相关案件的调查分析,适用罚金刑案件主要呈现如下特点:

(一)罚金刑适用以并罚为主,极少单独适用

我国刑法体系中,涉及罚金刑的法条、罪名众多,相对集中在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪两章中,且规定罚金刑可以并处也可以单处。但从我院审查判决具体情况看,适用罚金刑基本上为并处,很少单处。2010年以来,法院判决的1361件2099人中,有875件1390人被并处了罚金,占案件数的64.3%,单处罚金的34件72人,仅占案件数的2.5%。

(二)从适用罚金刑的案件类型看,涉及侵财型犯罪的占绝大多数

在被判处罚金刑的案件中,有613件985人因侵财型犯罪被判处罚金刑,占67.4%,主要集中在盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等罪名。从判决情况看,侵财型案件几乎全部并处罚金,且适用缓刑的较多,在上述判决的1361件2099人中,侵财型犯罪案件共641件,其中被判并处罚金的613件,占全部侵财案件的95.6%,仅有28件未被并处罚金刑;在判处罚金的侵财型案件中,有174件同时判处缓刑,占28.4%。

(三)从罚金刑的适用对象看,更倾向于非外来人口,且适用缓刑的较多

在被判并处罚金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并处罚金且适用缓刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并处罚金且适用了缓刑,且这69名外地人大多在青岛本地有常住户口或固定住所。

(四)从罚金的数额看,判处4000元以上的居多

刑法毕业论文篇（4）

乔欣、李莉在《争议可仲裁性研究》一文中提到破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷具有可仲裁性。认为争议的可仲裁性不因破产而改变，仲裁协议仍可执行，裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。同时还认为应将因侵权行为产生的争议纳入到仲裁。其认为：民事权利是一个开放的体系，侵权行为也是一个开放型的概念。由侵权行为而产生的争议，当事人双方是平等的民事主体，争议不涉及财产权益，但涉及的权利内容是当事人可以自由处分或可以和解的，这样的争议应具有可仲裁性。

同时，很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。郑书前、宋新宇在《论知识产权侵权纠纷之可仲裁性》一文中谈到：目前我国有关法律只规定了“著作权合同纠纷”可以申请仲裁。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势，会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。其认为：长远的考虑是在对《仲裁法》进行修改时扩充仲裁的受案范围，明确规定知识产权侵权纠纷的一部分事项可以仲裁;鉴于《仲裁法》的修改会涉及到方方面面的内容以及立法者对修改时机会合理把握，目前可先由最高人民法院出台相关司法解释，明确任命法院在对仲裁裁决进行司法审查时，不得将裁决事项时知识产权纠纷作为仲裁委员会无权仲裁的情形而裁定撤销或不予执行该知识产权侵权纠纷仲裁裁决，应当执行该裁决结果，这是可采取的权宜之计。随着中国市场经济的进一步发展和完善，国家对于民商事案件可仲裁性的态度将变的更为开放，知识产权侵权纠纷被仲裁机制所扩充容纳，承认其具有可仲裁性将在我们的意料之中。马明虎在《论我国知识产权侵权纠纷的可仲裁性》一文中谈到，承认更多的知识产权侵权纠纷的可仲裁性符合世界仲裁立法的发展趋势。其认为：按照我国民法通则的规定，显然知识产权与财产权有一定的差异，而从担保法权利质押的规定来看，我国担保法将知识产权视为“动产”，知识产权的侵权纠纷应当属于“其他财产纠纷”。更重要的是，我国仲裁立法已朝国际仲裁制度迈出了很大一步，这为承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性创立了必要的条件。

孙东东、吴正鑫在《关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨》提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式，但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性，使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征，如：程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等，还具有其特殊性。即：(1)医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意。(2)医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序，仲裁机构对纠纷先行调解，调节不成，做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力，但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。

刑法毕业论文篇（5）

累犯是一个法定概念，必须符合刑法规定的条件才能成立；再犯与惯犯则是一个事实性概念，所说明的只是行为人有过两次以上的犯罪事实或者犯罪已成习性、以某种犯罪为常业的情况。

构成要件为：

一般累犯：前罪与后罪都是故意犯罪。前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。后罪发生的时间，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。特殊累犯：前罪与后罪都是危害国家安全的犯罪。在刑罚执行完毕或者赦免之后再犯罪。对累犯必须从重处罚。对累犯并非一律要判处法定最高刑。对于累犯，不得适用缓刑和不得予以假释。关于对累犯构成要件中“刑罚执行完毕”的理解。在累犯构成要件中，关于被外国法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪的，是否构成累犯的问题，法律对此尚无明确的规定。关于过失犯罪能否构成累犯的问题。对《刑法》第356条规定的认识。在认定累犯时，对“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”在实践中难以把握，特别是对于检察机关，因为我国刑法规定的量刑幅度较大，这就给与了法官较大的自由裁量权，同时就意味着针对同一犯罪事实、同一犯罪情节可能得出不同的判决结果，结果的不同，将直接决定着是否构成累犯。

关键词：“累犯”构成

一、基本概念

累犯制度是我国刑法刑罚裁量制度中的一项重要制度，在《中华人民共和国刑法》总则中有专门的条文予以规定，这不但说明我国立法者对这一制度的重视，更说明这一制度已经成为我国的一项法定量刑制度。

我国刑法第六十五条规定：“被判处有期徒行以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第六十六条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”

根据刑法的规定，我们认为，所谓累犯，是指被判处一定刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。这一概念，从不同的角度考察，可以得出不同的理解。首先，累犯是指一种犯罪人类型；其次，累犯是一种量刑情节，犯罪人属于累犯之列的，对其量刑时就应考虑对犯罪人适用的一项量刑制度。

二、累犯与再犯、惯犯的区别

累犯虽然也是两次或多次犯罪，但它不同于再犯和惯犯。累犯是一个法定概念，必须符合刑法规定的条件才能成立；再犯与惯犯则是一个事实性概念，所说明的只是行为人有过两次以上的犯罪事实或者犯罪已成习性、以某种犯罪为常业的情况。

三、累犯的分类及构成要件

根据刑法第65条和第66条的规定，刑法理论界将累犯分为一般累犯与特殊累犯，两者的构成要件有所不同，但产生的法律后果是一样的。

（一）一般累犯

一般累犯也称为普通累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪分子。它的前罪与后罪都是普通刑事犯罪，或者前罪与后罪之一是普通刑事犯罪。这里的“普通刑事犯罪”是相对于刑法分则中第一章规定的危害国家安全犯罪而言的。其构成要件为：

1、前罪与后罪都是故意犯罪。

在国外的立法例中，有的对一般累犯犯前后罪的主观条件未加限制，例如日本。我国刑法规定成立累犯的前后罪在主观方面仅限于故意。前后两罪均为过失或者其中之一为过失的，不构成累犯。法律作如此限制的根据在于，过失犯罪的社会危害人的人身危险性一般较小，刑法设立累犯制度的目的也在于遏止犯罪人再次犯罪，加之刑法作为保障其它法律实施的强行法，历来以同社会危害性更大的故意犯罪，尤其是严重的故意犯罪作斗争为其主要任务，因此，至少在现阶段尚无必要对过失犯罪设立累犯制度，这也体现了我国对累犯的范围从严控制以缩小打击面的刑事政策精神。

2、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。

这是构成累犯的刑种条件。如果前罪 只被判处了拘役、管制或者单独判处附加刑，即使后罪应当被判处有期徒刑以上的刑罚，也不成立累犯；反之，虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚，但后罪却应当被判处拘役、管制或者单处附加刑的，同样也不构成累犯。其中，所谓“被判处有期徒刑以上刑罚，”是指人民法院对前罪最后确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚；所谓“应当被判处有期徒刑以上刑罚，”是指根据犯罪事实和刑法的相关规定，应当被判处有期徒刑以上的刑罚，而不是指犯罪行为所触犯的刑法条文中规定了有期徒刑以上的刑罚。累犯成立的刑种条件是对成立累犯的犯罪性质的限定，也即，只有在前后罪都是比较严重的犯罪时，才能构成累犯。如果将“应当被判处有期徒刑以上刑罚”理解为法定刑中包含有期徒刑即可的话，那么前罪被判处有期徒刑以上刑罚的一切再犯者都将成为累犯，这势必会扩大累犯的范围，也显然不符合累犯制度的立法精神。

3、后罪发生的时间，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。

如果被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子所犯的后罪，不是发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后，而是发生在前罪执行期间，则不构成累犯，应依照刑法的有关规定，按数罪并罚原则处理。

但根据最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第61条的规定，即时间间隔是3年而不是5年。对后罪发生于1997年10月1日以后，则以5年为成立累犯的时间条件。根据该条件，如果前罪与后罪发生的时间间隔在5年之后，则不构成累犯，而仅属于前科事实。这种前科事实只能作为酌定量刑情节考虑。这里的“赦免”仅指特赦减免。

至于被假的犯罪人，前后罪的间隔时间应从假释期满之日起计算。由于假释考验期满就视为原判刑罚已经执行完毕，因此，如果被假释的犯罪人在假释考验期满之后5年内又犯新罪的，同时符合成立累犯其他要件的，成立累犯。如果在假释期间又犯新罪的，则应撤销假释，将前后两罪按数罪并罚原则处理。

对于被判处有期徒刑缓期执行的犯罪人，在缓刑考验期满后又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯？答案是否定的。因为缓刑是附条件的不执行原判刑罚，考验期满后原判刑罚就不再执行，不是刑罚执行完毕，故不符合累犯成立的条件。对在缓刑考验期间又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因为原判刑罚还要执行，也不符合累犯成立的条件，这种情况下，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。

（二）特殊累犯

根据刑法第66条规定，特殊累犯，是指因犯危害国家安全罪被判处刑罚，在刑法执行完毕或者赦免之后的任何时候，再犯危害国家安全罪的犯罪分子。因此特殊累犯也就是危害国家安全罪累犯。鉴于这类犯罪具有特殊的社会危害性，故刑法在规定一般累犯后，又对这种累犯予以专门规定。其成立条件是：

1、前罪与后罪都是危害国家安全的犯罪。如果前罪与后罪不是危害国家安全的犯罪，则不构成特殊累犯，符合一般累犯构成条件的，按一般累犯论处。

2、在刑罚执行完毕或者赦免之后再犯罪。当前罪被免除处罚时，不成立特殊累犯，因为判处免予刑事处罚，就不存在刑罚执行完毕或者赦免的问题，从而不具备构成特殊累犯的条件。至于前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚的具体种类（限危害国家安全罪）及轻重不受限制；前罪与后罪之间间隔时间的长短也不影响特殊累犯的成立。但是，后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后。

四、累犯的法律适用

对于累犯，各国刑事政策均持严厉制裁的态度。因为较之初犯，累犯的人身危险性更大，实施的犯罪行为对社会的危害更严重，而且再次教育改造也更为艰难，故为了发挥刑罚预防犯罪的目的，刑法理应规定对累犯进行更为严厉的处罚。但是，在从重处罚的具体方法上，各国不尽相同。有的国家刑法采用加重处罚主义，即在法定刑以上判处刑罚；有的国家刑法采取刑罚与保安处分并科主义，即对累犯不仅判处刑罚，而且同时科以保安处分；有久国家刑法采取不定期刑主义，即对累犯判决时，只宣告判处刑罚，不确定刑期，或者只确定刑期的上限或者下限，最终执行的刑期，视犯罪2人在行刑中的表现而定；有的画家的刑法采取从重处罚主义。

我国刑法对累犯的处罚原则，除建国初期的某些单行刑事法规规定了对累犯要加重处罚外，采取的是应当从重处罚原则。在适用这一原则时，我们认为应当注意以下几点：

1、对累犯必须从重处罚。即无论是一般累犯或者是特殊累犯，都必须在法定刑范围内对其适用较重的刑种或者较长的刑期。

2、对累犯并非一律要判处法定最高刑。累犯的犯罪情节往往也是轻重兼有的，在确定从重的幅度时，除了综合考察全部犯罪事实外，还应考虑后罪与前罪的时间间隔、后罪与前罪的关系等因素；同时，对累犯判处刑罚时，也应与在非累犯者应判处的刑罚之间保持适当的对应关系。只有这样，才能在罪刑相适应基本原则的基础上，正确地对累犯从重处罚。

3、根据刑法第74条和第81条第2款的规定，对于累犯，不得适用缓刑和不得予以假释。累犯的主观恶性和人身危险性决定了，其既不符合适用缓刑的条件，也不宜提前释放。

五、存在的问题

（一）立法上存在的问题

1、关于对累犯构成要件中“刑罚执行完毕”的理解。这里的“刑罚执行完毕”仅仅是指主刑呢，还是包括附加刑在内呢？法律尚无明确的规定，也没有相关的司法解释予以明确规定。对此，理论界的两种不同的观点：一种观点认为“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕，不管附加刑是否执行完毕。另一种观点认为“刑罚执行完毕”是指主刑包括附加都执行完毕。理由是：在宣判主刑同时宣判附加刑时，主刑和附加刑是一个刑罚整体，仅仅主刑执行完毕并不意味着原判刑罚已经执行完毕，也就是说，在原判刑罚主刑执行完毕五年之内而附加刑尚未执行完毕时又犯新罪的，不构成累犯。我们同意第一种观点。理由是：第一，像这种法律规定不明确的，在实践中，一定要作有利于被告人的解释，根据此观点，也就缩短了构成累犯的时间要件，有利于保护被告人的权益；第二，按照法律条文理解，法律对累犯的规定中没有提到附加刑，而且规定构成累犯条件之一是前罪判处有期徒刑以上，在特定时间内又被判处的是有期徒刑，附加刑指的是有徒刑以下刑罚，而且，有的附加刑是在主刑执行完毕以后才开始执行的，因此，附加刑的执行不应成为累犯的构成条件；第三，这种观点便于司法实践操作，拿罚金刑来说吧，在实践中，由于罪财力的问题，实际上能够执行的很少，按规定没有特殊情况又不能减免，可能要终身执行，罚金刑的不能执行，不应当意味着“原判刑罚尚未执行完毕”而影响累犯的成立。在实践中也大都是按第一种观点来理解的，但是，为了使这项规定更加明确化，应当予以立法解释或者是司法解释。

2、在累犯构成要件中，关于被外国法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪的，是否构成累犯的问题，法律对此尚无明确的规定。根据刑罚理论上的通说，我们认为，应当根据刑法第7、第8、第9和第10条规定的精神，如果行为人在外国实施的行为，按照我国刑法不构成犯罪，则经过外国法院审判并执行刑罚的事实，不能作为成立累犯的条件；反之，如果行为人在外国实施的行为，按照我国刑法也构成犯罪，当在我国犯新罪并符合累犯的法定条件时，应以累犯论处。

3、关于过失犯罪能否构成累犯的问题。我国刑法规定成立累犯的前后罪在主观方面仅限于故意，根据现行法律的规定，答案肯定是否定的。但在现代社会，随着过失犯罪的致罪源的增多和过失犯罪的社会危害性趋于增大，我想，不能排除以后改变对累犯构成的主观条件限制的可能性，特别是对一些危害性较大的过失犯罪，这一点也应当引起法学界的注意。

4、对《刑法》第356条规定的认识。对这一规定在执行中是没有问题的，但在理论上有不同的认识。我国《刑法》第356条规定：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。从它的构成要件和危害国家安全罪的累犯的构成要件和法律后果上都类似，那么，对这一规定理解为一种再犯还是理解为累犯？现在有不同的意见。一种意见认为这是一种特殊累犯的规定，而不是再犯，理由是它完全符合特殊累犯的构成条件。另一种意见认为这是犯罪的再犯，而不是累犯。我们基本上是同意第二种意见的。因为：第一，《刑法》第356条规定的条件比较含糊，他只要判过刑，而没有对刑种做出规定，而累犯的前后罪应当对应，危害国家安全罪前后罪就是对应的，而这一规定的前后果不是对应的，前罪只列举了走私、贩卖、运输、制造、非法持有罪，而后罪则是指所有犯罪，后罪比前罪宽泛了很多；第三，累犯是刑法总则中的规定，而这是刑法分则中的特殊规定。当犯罪的再犯和累犯出现竞合时，我们应当直接援引分则的具体条款，而不再援引总则关于累犯规定的条款。

（二）实践中存在的问题

1、在认定累犯时，对“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”在实践中难以把握，特别是对于检察机关，因为我国刑法规定的量刑幅度较大，这就给与了法官较大的自由裁量权，同时就意味着针对同一犯罪事实、同一犯罪情节可能得出不同的判决结果，结果的不同，将直接决定着是否构成累犯。

2、在诉讼过程中，如果没有犯罪嫌疑人主动交待自己的前科，司法机关一般是很难发现犯罪嫌疑人的前科情况的，即使发现了，查证起来也很困难。这样，鉴于此，我们认为，在我国应当建立一个详细的罪犯资料检索数据库，利用发达的网络资源，实现互相联网。这样，当你需要调查哪个犯罪嫌疑人是否有前科时，你只要将被调查对象的相关资料输入进去进行搜索，就可以查到结果，这样，可以节省很多不必要的诉讼资源。

参考文献：

齐文远主编的《刑法学》，法律出版社出版，1999年版；

刑法毕业论文篇（6）

作为附加刑适用方式之一，附加剥夺政治权利在刑罚体系中的地位较低，学界关注较少，但附加剥夺政治权利在实践中的适用并不鲜见。刑法条文只对附加剥夺政治权利的适用对象、适用期限以及常见的起算点作出粗略规定，实践中常遇到其他适用和执行问题，立法并没有明确规定。本文就实践中常遇到的附加剥夺政治权利的几个具体适用问题加以探讨。

 

一、附加剥夺政治权利的内容不应刑罚过剩

 

剥夺政治权利是人民法院依法判处，剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法。[1]226根据适用方式的不同，剥夺政治权利分为附加适用和独立适用。附加适用又根据适用的对象不同分为应当附加适用和可以附加适用。剥夺政治权利作为资格刑的一种，附加适用是否会导致刑罚过剩?回答此问题就要明确附加剥夺政治权利有哪些必要限度和适用标准。

 

(一)剥夺政治权利的内容不应过剩

 

刑法规定的政治权利并不当然地等同宪法所规定的政治权利。刑法第54条规定，剥夺政治权利是剥夺以下权利：选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。而在宪法规范中，政治权利是指宪法和法律规定公民有权参加国家政治生活的民主权利，以及政治上享有表达个人见解和意愿的自由。[2]295与宪法层面的规定相比，刑法上的政治权利的内涵和外延要缩小很多，不可能完全等值。道理很简单，宪法作为根本法，其所用的概念所涵盖的范围要远深广于仅调整和适用于某一领域的部门法。[3]为此，作为宪法范畴表达中的两种政治权利表现形式——参与组织管理的权利和表达意见的自由与刑法所规定的剥夺犯罪分子参加和管理一定社会政治生活权利有所出入：在公民参与国家、社会组织与管理的活动的权利层面，宪法与刑法规定的内涵和外延基本一致，都是与选举权和被选

 

举权、担任一定的职务权利有关;而在政治上享有表达个人见解和意愿的自由层面，宪法和刑法对各自规范内的以言论、出版、集会、结社、游行、示威六大自由为表现形式的政治自由的认定有所不同。由于宪法根本法的特点，对于言论、出版、集会、结社、游行、示威这六大自由的涵义可以从广义的方面进行理解。宪法规定的六大自由不仅包括政治性的权利，还包括非政治性的权利，即除政治上的表达意愿和自由外，公民还享有经济、文化、社会生活上的言论等表达意愿和自由。而刑法规定下的剥夺政治权利内容中的言论等六大自由出于国家在政治上的否定性评价，刑法中对言论等表达意愿和自由的理解就只能采用狭义的范畴。即刑法所规定的剥夺政治权利中的言论等六大表达意愿和自由只能限制在政治性的范畴内，非政治性的言论等六大表达意愿和自由是不能够被剥夺的。否则，刑法对公民社会、经济、文化方面的自由干涉过多，会造成刑罚的过剩。

 

(二)附加剥夺政治权利的适用对象应与利用政治权利犯罪有关

 

应当附加剥夺政治权利适用的对象为危害国家安全罪的犯罪分子和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子;可以附加剥夺政治权利适用的对象是严重破坏社会秩序的犯罪分子。上述适用对象，可以看出剥夺政治权利作为特定历史时期的由于敌我矛盾所制定的专门针对敌对阶级分子所使用的一种专政工具，是一种政治性惩罚，需要进行历史新定位。[4]应当附加剥夺政治权利的适用对象由于现阶段的国情，对其保留具有一定的现实意义，但可以附加剥夺政治权利的目的和性质应当由政治上的意义转向法律上的意义。社会转型期所发生的犯罪多为普通刑事犯罪，多表现为经济犯罪、职务犯罪等非暴力性犯罪。社会转型导致的犯罪结构的变化要求剥夺政治权利的内容和适用范围做出相应的改变，以适应新的社会发展。剥夺政治权利只是一种权利上的预防，即剥夺政治权利要考虑两方面的因素：(1)利用政治权利来实施犯罪;(2)剥夺其政治权利是为了防止其再犯。[5]司法实践一般以罪重刑高作为适用标准，但该适用标准并不必然地反映出罪重刑高与剥夺政治权利之间存在必然的联系。

 

二、缓刑与假释附加剥夺政治权利的执行

 

刑法第55条和第58条分别对判处管制、拘役、徒刑附加剥夺政治权利刑期的起算、期限和效力作出明确规定，而对缓刑附加剥夺政治权利和假释考验期间附加剥夺政治权利刑期的起算、期限和效力的规定却比较模糊。

 

(一)缓刑附加剥夺政治权利的执行

 

缓刑可以与附加剥夺政治权利的资格刑同时适用，但是关于缓刑附加剥夺政治权利刑期的起算时间和效力是否施用于缓刑考验期间，刑法却没有明确的规定。

 

1.缓刑期间附加剥夺政治权利的起算及效力

 

对被判处缓刑附加剥夺政治权利的缓刑犯如何适用剥夺政治权利的问题，学界主要分为三种意见。第一种意见认为：“被宣告缓刑的犯罪分子附加剥夺政治权利的刑期从刑罚执行完毕或假释之日起计算，剥夺政治权利的效力不及于缓刑考验期间。”[6]第二种意见认为：“缓刑犯适用剥夺政治权利宜从判决确定之日起执行，并从执行之日起计算剥夺政治权利的刑期。”[7]第三种意见认为：“缓刑犯适用剥夺政治权利的刑期从缓刑考验期满之日起计算，附加剥夺政治权利的效力当然及于缓刑考验期。”[6]

 

2.缓刑被撤销后附加剥夺政治权利的处理

 

在缓刑考验期内，当有刑法第77条规定的法定情形出现时，应当撤销缓刑。而对被撤销前的缓刑考验期内已执行的附加剥夺政治权利的刑期该如何处理，学界也有不同的争论。第一种观点认为，“罪犯在考验期内有刑法第77条规定的情形，即有漏罪、犯新罪或违反法律、行政法规、公安部门有关缓刑的监管规定(97刑法)，情节严重，说明犯罪分子不思悔改，主观恶性较大，具有一定人身危险性和社会危害性;同时，也说明缓刑没有起到感化和教育的作用，没有达到预期的效果，因而应当撤销缓刑，执行原判罚。”[8]该观点将出现第77条规定的情形不作新旧罪之分，也不作违法与违规之分，一旦发生可撤销缓刑的法定事由，便一并撤销已执行的考验期主刑和已执行的附加剥夺政治权利刑，惩罚性极强，带有较强的政治否定评价色彩。

 

(二)假释附加剥夺政治权利的执行

 

实践中被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子在服刑一段时间后，因其认真遵守监规，积极接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，经批准，可以附条件提前释放。作为附加刑的剥夺政治权利的刑期也由刑罚执行完毕之日起计算改为假释之日起计算。由此，实践中经常遇见以下问题。

 

1.附加剥夺政治权利刑期先于主刑期假释考验期届满的处理

 

判处有期徒刑附加剥夺政治权利和判处无期徒刑附加剥夺政治权利终身的犯罪分子可以假释时，在实践中会遇到以下问题：当附加剥夺政治权利的刑期小于主刑假释考验期时，附加剥夺政治权利的刑罚会先于主刑假释考验期结束。在此情形下，对于附加剥夺政治权利期满后的剩余主刑假释考验期该如何处理，是宣告服刑者附加剥夺政治权利刑罚执行届满，重新恢复政治权利?还是依据第58条的规定，“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”，因为假释考验期是对剩余主刑的附条件释放，所以，尽管假释考验期内附加剥夺政治权利刑期先行届满，附加剥夺政治权利的效力也施用于假释考验期?对此问题的处理，笔者认为后一种处理意见更可取。假释本已是一种附条件的提前释放制度，设计该制度的立法原意正是鼓励服刑犯认真遵守监规，积极接受教育改造，这种设计本已是对自由刑主刑的一种奖励。假释在缩短主刑监禁刑的同时，依据“效力当然施于主刑期间”，也直接导致附加剥夺政治权利实际执行期限的相应减少。既然假释是对主刑改造的鼓励，那么附加剥夺政治权利也应当与其目的保持一致。在此情形下，既然要对认真遵守监规，积极接受教育改造，表现良好的服刑者进行鼓励，就没有必要再在假释考验期内对已先行届满的附加剥夺政治权利的效力再施用于届满后尚未执行完毕的主刑假释考验期。笔者认为，可以直接在附加剥夺政治权利刑期届满之日宣告执行完结。

 

2.因法定情形被撤销假释，附加剥夺政治权利的认定

 

被假释的犯罪分子，在假释考验期限内若有第86条法定情形出现时，应当撤销假释，依照刑法第71条规定数罪并罚。被撤销的假释考验期内已执行了的附加剥夺政治权利的效力该如何处理?笔者认为，根据已执行了的附加剥夺政治权利刑届满与否，分两种不同的情形。

 

(1)假释被撤销前附加剥夺政治权利已执行完毕的处理。

 

假释考验期执行期间，附加剥夺政治权利刑先于执行完毕，在执行剩余的假释考验期内发生法定的撤销事由，对前罪已经执行完毕的附加剥夺政治权利是否随着主刑假释考验期的撤销而一同撤销?与撤销缓刑后对缓刑考验期内已执行了的附加剥夺政治权利的处理方法一样，根据不同的撤销事由做不同的处理：发现漏罪的，并不当然地表明犯罪分子不思悔改，难以矫正，仍具有人身危险性，所以，此情形下，已执行完毕的附加剥夺政治权利不再撤销;犯新罪或违反有关规定的，表明犯罪分子难以改造，主观恶性较强，所以，此情形下的已执行完毕的附加剥夺政治权利应当与被撤销的假释考验期一同撤销。

 

(2)假释被撤销前附加剥夺政治权利尚未执行完毕的处理。

 

被撤销的假释考验期内附加剥夺政治权利尚未执行完毕，对尚未执行完毕的剩余附加剥夺政治权利该如何处理?笔者认为，应对尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的剩余部分结合因被撤销的法定事由按刑法第86条规定处理。即：发现漏罪的，撤销假释，将未执行完毕的附加剥夺政治权利与漏罪所判处的刑罚按刑法第69条规定数罪并罚;犯有新罪的，撤销假释，已执行的部分剥夺政治权利也一并撤销，将尚未执行完毕的剩余刑罚与新罪所判处的刑罚按刑法第71条规定决定执行刑罚;尚未构成新罪，仅违反行政法规或国务院有关部门关于假释的监督管理规定，将假释同已执行了的部分剥夺政治权利一并撤销，按刑法第86条规定，仅收监执行未完毕的主刑执行期，且待主刑执行完毕之后重新起算并执行原判附加剥夺政治权利。

 

三、附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的认定与处理

 

犯罪分子被判处附加剥夺政治权利刑罚，在主刑执行完毕之后附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪，对此情形该如何认定及处理?

 

(一)关于重新犯罪问题定性的争议

 

犯罪分子被判处有期徒刑附加剥夺政治权利，在主刑已经执行完毕之后的附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪，对此情形该如何认定，是以数罪并罚处理还是以累犯处理?对此争论，有两种意见：第一种意见认为应依刑法第71条的规定，予以数罪并罚。[9]第二种意见则认为，数罪并罚中的“并罚”仅限对主刑的并罚，前罪的附加剥夺政治权利和后罪的主刑之间不存在并罚，罪犯在前罪的主刑执行完毕后的附加剥夺政治权利执行期间所犯的新罪不应按数罪并罚处理，而应按一般的新罪即累犯处理。

 

(二)1994年批复的规定及未解决的问题

 

1994年最高人民法院向上海市高级人民法院作出的《关于在剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》针对上述问题提出：“对于被判处有期徒刑的犯罪分子，在主刑执行完毕以后、附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪，如果所犯新罪无需判处附加剥夺政治权利的，应当按照刑法第64条第2款、第66条(即1997年刑法第69条第2款和第71条)关于数罪并罚的规定，将新罪所判处的刑罚与前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利合并处罚。即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后继续执行前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利。”[10]该批复粗略地对附加剥夺政治权利执行期间犯罪分子重新犯罪，且新罪未判有附加剥夺政治权利的情形做出处理规定：前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利仍需继续执行，且在新罪主刑执行完毕之后继续执行。而对前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利剩余期限的计算问题以及其效力是否及于新罪主刑执行期间，以及在新罪也被判处附加剥夺政治权利的情况下新旧两罪如何并罚等审判实践中遇到的具体问题并没有明确的规定。为此，针对该份批复的适用规定，审判实践产生了犯罪分子在新罪的主刑执行期间是否享有政治权利的不同争论。

 

(三)2009年批复的规定及理由

 

前文主张对附加剥夺政治权利作宽缓化处理，看似与2009年批复的司法解释价值取向相违，但仔细分析，2009年批复侧重加大此种情形的打击力度有一定的理由和根据：犯罪分子主刑虽然已经执行完毕，在附加剥夺政治权利执行期内重新犯罪则能够说明其在主刑执行期间自身改造的效果并不理想，主刑惩治、教育和改造作用力不明显或不起作用。在此情形下，犯罪分子具有同累犯相似程度的人身危险性，所以司法对其加大打击力度的用意和目的就不难理解。

 

四、附加剥夺政治权利的减刑问题

 

(一)附加剥夺政治权利能否减刑

 

笔者认为，对于附加剥夺政治权利的犯罪分子，可以减刑。理由如下：首先，在规范层面，刑法第57条第2款对剥夺政治权利的减刑作出规定：“在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。”此条规定对附加剥夺政治权利能否减刑给予了肯定的回答。其次，在司法实践层面，我国的减刑制度适用于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的在监服刑人员，其在服刑期间，符合法定的减刑条件是可以和应当减刑的。虽然刑法第78条只对主刑的减刑作出明确规定，对附加刑的减刑没有提及，但从剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间的适用规则可知，主刑执行期限相对减少，效力及于主刑期间的附加剥夺政治权利的实际执行期限也当然相对减少。所以，对被判处有期徒刑、拘役、管制附加剥夺政治权利或单独适用剥夺政治权利的，只要犯罪分子在服刑期间确有悔改或者立功表现，就可以适用减刑。这样就更能进一步促使犯罪分子自觉改造，巩固改造成果，达到改造犯罪分子成为新人的目的。[11]

 

(二)附加剥夺政治权利如何减刑

 

附加剥夺政治权利在操作与执行上如何实现减刑，笔者认为可从以下三方面来实现。

 

首先，从减刑适用条件来说，与主刑一样，作为刑罚的执行的一种方式，附加剥夺政治权利的减刑适用条件可以参照主刑减刑适用条件。即被判处剥夺政治权利的犯罪分子，在附加剥夺政治权利执行期间认真遵守规定，积极接受教育改造，没有违反剥夺政治权利的各项规定，确有悔改，或有立功表现的，可以予以减刑。

 

其次，从减刑幅度来说，对附加剥夺政治权利的减刑可以参照第57条第2款的规定，在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下，且该条文是唯一明确有关附加剥夺政治权利减刑的规定。由此可知，主刑减刑的起始点即死刑缓期执行或者无期徒刑，与二者对应的应当附加剥夺政治权利的期限皆为剥夺终身。所以附加剥夺政治权利刑的减刑幅度和范围便可借鉴该条规定的减刑幅度和范围。其次，附加剥夺政治权利的减刑幅度及标准还可以参照刑法第78条有关对判处管制、拘役、有期徒刑的减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一的规定。对附加剥夺政治权利的减刑以后实际执行的刑期也不能少于原判附加剥夺政治权利刑期的二分之一。

 

刑法毕业论文篇（7）

㈠一般累犯及其构成

一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。构成一般累犯，应当符合下列条件：

1、前罪与后罪是故意犯罪，这是构成累犯的主观条件。前罪是过失犯罪，或者后罪是过失犯罪，或者前后两罪均是过失犯罪的情况，均不能构成累犯。

2、前罪已经被判处有期徒刑以上刑罚，后罪是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。也就是说，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚，如果前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不构成累犯。具体而言，若前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者被单独判处某种附加刑，后罪虽然是后罪是应当判处有期徒刑以上刑罚，也不构成累犯；反之，虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚，而后罪却应当判处拘役、管制或者单独判处某种附加刑，同样也不能构成累犯。其中被判处有期徒刑以上刑罚，是指人民法院最后确定的宣告刑是有期徒刑以上刑罚。所谓应当判处有期徒刑以上刑罚，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是指该罪的法定刑包括有期徒刑。因为刑法典分则所规定的每一罪刑单位的法定刑均包含有期徒刑，如果将应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，理解为所犯之罪的法定刑中包括有期徒刑以上刑罚，则势必无限制地扩大累犯的范围，这显然不符合我国刑法中累犯制度的基本精神。

3、后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的认定。所谓赦免是指特赦。

㈡特别累犯的构成条件

我国刑法典规定的危害国家安全罪的累犯，相对于一般累犯而言，是特别累犯，即指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。构成一般累犯，应当符合下列条件：

1、前罪与后罪必须均为危害国家安全罪。如果行为人实施的前后两罪都不是危害国家安全罪，或者其中之一不是危害国家安全罪，就不能构成危害国家安全罪的特别累犯。

2、前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处管制、拘役或者单处某种附加刑，也不影响危害国家安全罪的特别累犯的成立。

3、前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，都构成危害国家安全罪的特别累犯，不受前后两罪相距时间长短的限制。

从以上我国刑法关于累犯的构成来看，执行的是双重标准，也就是将刑法分则中危害国家安全罪作为一般累犯制度的例外，加以界定，体现侵犯国家安全从严惩处的精神。审判实践中真正遇到特别累犯的情况较少，一般累犯应该是司法机关打击的重点。因而，加强累犯制度的研究，对推动我国刑事审判制度的完善具有重要的现实意义。

二、我国刑事犯罪的现装与累犯制度的缺陷

1996年严打以后，根据当时社会发展的状况及新形势下对犯罪状况的分析研究，结合实际，制定出台了现行刑事法典。其中对1979年刑法典第61条规定的累犯进行了修改，主要体现在将构成累犯后罪发生的时间下限由原来的刑罚执行完毕或者赦免后3年改为5年，进行了延长。其理由主要是因为犯罪人在刑罚执行完毕或者赦免3年以后重新犯罪的仍占相当比例，有必要予以惩罚遏制。实践证明在当时这种规定是富有成效的，有利于积极巩固劳动改造成果使刑满释放人员时时检点自己、不敢再次以身试法，经过相当长的时间的威慑与自我约束，使其养成守法的习惯。然而随着社会的发展和进步，犯罪状况有了新的特点，据调查，自1997年到2004年八年的时间内，前四年累犯占总案犯的4.2%，过失犯罪占总案犯的6.3%，后四年累犯占总案犯的1.4%，过失犯罪占总案犯的19.3%.以上累犯数字的变化，可以清楚地看出，故意重新犯罪的比例逐年减少，从表面来看是收到了严打的效果。但是我们也清醒的看到，有一大部分犯罪是被排除在累犯打击的对象之外，即过失犯罪。而此类犯罪的迅猛增长，已经成为文明社会的主要犯罪形态，现行累犯制度不能充分发挥刑罚的打防并举的良好社会效果。

司法实践中，有时候还会遇到累犯法律适用的难题。据统计，现行累犯，根据其犯罪亲身经历和自我保护意识的加强，在总结教训之后，一般不再是重操旧业，所触犯后罪与已判刑罚侵犯的客体有很大不同，甚至为逃避法律制裁，选择一种新的、较轻的作案手段危害社会。因而，在检察机关的时候，根据法律规定，一般以累犯提起公诉，而根据被告人所犯新罪的事实和情节，法院有时候需要对被告人处以拘役、管制或但处附加刑等较轻的刑罚，这样就存在公诉与判决的法律冲突问题，有碍司法的权威。使得再犯分子不能得到严惩的后果，判决的社会效应就不会充分体现。为此，加强司法实践，结合社会发展现状及世界各国刑法关于累犯制度的构成，制定与修改我国现行累犯制度就显得很有必要。

三、我国累犯制度的重构与设想

刑罚具有惩罚与保护，打击与预防的双重功能。和谐社会需要人民群众自觉知法守法，维护良好的社会秩序。对个别偶犯、初犯，以教育感化为目的，该依法从轻处罚的，就依法从轻处罚，尽早将其改造成为社会有用之才。对那些屡教不改，重新犯罪的人员，就应该充分发挥刑罚的严厉性，重拳打击，依法严惩，以教育惩戒个别不思悔改的犯罪分子，使其不敢再次触犯这根高压线，充分发挥刑罚的双重功能。为此我国刑法典应建立故意累犯与过失累犯的双重体制，在体现对累犯从严惩处的同时，平衡犯罪分子的主观恶性大小，搞好利益权衡，区别对待。

对故意累犯应采用严格的尺度标准，即指曾经犯过罪而又在任何时候再故意犯罪，不问其犯罪的种别、刑罚的种类及轻重如何，均认定为累犯，依法从严从重处罚。也就是说前罪不论是故意犯罪还是过失犯罪，也不论是被判处有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行还是管制、拘役、单处附加刑，只要后罪为故意犯罪，就认定为故意累犯，从重处罚。这样作出规定，以使得犯过罪的人在主观方面不再敢重涉违法犯罪的道路，考虑其人身自由所受限制等后果的严重性，而从内心深处打消犯罪的意图，自觉守法。

对过失累犯应根据其主观恶性较故意累犯轻微的特点，后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年已内作为时间界限较为适宜，即指曾经犯过罪的犯罪分子，其在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再过失犯罪，就构成过失累犯，对过失累犯应从重处罚，但不受刑法关于累犯不适用缓刑的限制。也就是说前罪不论是故意犯罪还是过失犯罪，也不论是被判处有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行还是管制、拘役、单处附加刑，只要后罪为过失犯罪，就认定为过失累犯。增加过失累犯制度及对此类犯罪处罚的灵活性，更能够体现我国刑罚对再次犯罪的严惩态度与过失累犯再次挽救的人文关怀，以有利于犯罪分子洗心革面，重新做人。并且使得该类案件能够得到及时、妥善处理，在打击犯罪分子的同时，进一步保护当事人的合法利益均具有积极的意义。

随着社会的发展与进步，法治进程的加快，人们越来越可求社会的和谐，文明、进步、发展将成为时代的主旋律。这就要求法治的衡平性更显重要，适时调整我国刑罚典中有关内容，特别是个别法律适用问题，如累犯制度的修改，将具有现实和深远的历史意义。

一、我国累犯制度的概念与构成条件

对累犯从严惩处，是当今世界各国重要的刑罚裁量制度之一。所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。犯罪分子经过适用和执行刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后不太长的时间内，再犯性质比较严重的犯罪，表明他与初犯或者其他犯罪分子相比，主观恶性较大，人身危险性较大。因此我国刑法同样规定对累犯予以从重处罚。西方国家规定的累犯，通常可分为普通累犯、特别累犯和混合累犯三种。其中普通累犯，是指曾经犯过罪而又再犯罪，不问其犯罪的种别如何，一概认为是累犯。特别累犯，是指曾犯一定之罪又再犯此一定之罪或同类之罪，就构成累犯。混合累犯，是指刑法既规定普通累犯，又规定特别累犯，兼采普通累犯制和特别累犯制。我国刑法典第65条、第66条规定的累犯，分为一般累犯和特别累犯两种，其构成条件各异。

㈠一般累犯及其构成

一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。构成一般累犯，应当符合下列条件：

1、前罪与后罪是故意犯罪，这是构成累犯的主观条件。前罪是过失犯罪，或者后罪是过失犯罪，或者前后两罪均是过失犯罪的情况，均不能构成累犯。

2、前罪已经被判处有期徒刑以上刑罚，后罪是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。也就是说，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚，如果前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不构成累犯。具体而言，若前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者被单独判处某种附加刑，后罪虽然是后罪是应当判处有期徒刑以上刑罚，也不构成累犯；反之，虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚，而后罪却应当判处拘役、管制或者单独判处某种附加刑，同样也不能构成累犯。其中被判处有期徒刑以上刑罚，是指人民法院最后确定的宣告刑是有期徒刑以上刑罚。所谓应当判处有期徒刑以上刑罚，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是指该罪的法定刑包括有期徒刑。因为刑法典分则所规定的每一罪刑单位的法定刑均包含有期徒刑，如果将应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，理解为所犯之罪的法定刑中包括有期徒刑以上刑罚，则势必无限制地扩大累犯的范围，这显然不符合我国刑法中累犯制度的基本精神。

3、后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的认定。所谓赦免是指特赦。

㈡特别累犯的构成条件

我国刑法典规定的危害国家安全罪的累犯，相对于一般累犯而言，是特别累犯，即指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。构成一般累犯，应当符合下列条件：

1、前罪与后罪必须均为危害国家安全罪。如果行为人实施的前后两罪都不是危害国家安全罪，或者其中之一不是危害国家安全罪，就不能构成危害国家安全罪的特别累犯。

2、前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处管制、拘役或者单处某种附加刑，也不影响危害国家安全罪的特别累犯的成立。

3、前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，都构成危害国家安全罪的特别累犯，不受前后两罪相距时间长短的限制。

从以上我国刑法关于累犯的构成来看，执行的是双重标准，也就是将刑法分则中危害国家安全罪作为一般累犯制度的例外，加以界定，体现侵犯国家安全从严惩处的精神。审判实践中真正遇到特别累犯的情况较少，一般累犯应该是司法机关打击的重点。因而，加强累犯制度的研究，对推动我国刑事审判制度的完善具有重要的现实意义。

二、我国刑事犯罪的现装与累犯制度的缺陷

1996年严打以后，根据当时社会发展的状况及新形势下对犯罪状况的分析研究，结合实际，制定出台了现行刑事法典。其中对1979年刑法典第61条规定的累犯进行了修改，主要体现在将构成累犯后罪发生的时间下限由原来的刑罚执行完毕或者赦免后3年改为5年，进行了延长。其理由主要是因为犯罪人在刑罚执行完毕或者赦免3年以后重新犯罪的仍占相当比例，有必要予以惩罚遏制。实践证明在当时这种规定是富有成效的，有利于积极巩固劳动改造成果使刑满释放人员时时检点自己、不敢再次以身试法，经过相当长的时间的威慑与自我约束，使其养成守法的习惯。然而随着社会的发展和进步，犯罪状况有了新的特点，据调查，自1997年到2004年八年的时间内，前四年累犯占总案犯的4.2%，过失犯罪占总案犯的6.3%，后四年累犯占总案犯的1.4%，过失犯罪占总案犯的19.3%.以上累犯数字的变化，可以清楚地看出，故意重新犯罪的比例逐年减少，从表面来看是收到了严打的效果。但是我们也清醒的看到，有一大部分犯罪是被排除在累犯打击的对象之外，即过失犯罪。而此类犯罪的迅猛增长，已经成为文明社会的主要犯罪形态，现行累犯制度不能充分发挥刑罚的打防并举的良好社会效果。

司法实践中，有时候还会遇到累犯法律适用的难题。据统计，现行累犯，根据其犯罪亲身经历和自我保护意识的加强，在总结教训之后，一般不再是重操旧业，所触犯后罪与已判刑罚侵犯的客体有很大不同，甚至为逃避法律制裁，选择一种新的、较轻的作案手段危害社会。因而，在检察机关的时候，根据法律规定，一般以累犯提起公诉，而根据被告人所犯新罪的事实和情节，法院有时候需要对被告人处以拘役、管制或但处附加刑等较轻的刑罚，这样就存在公诉与判决的法律冲突问题，有碍司法的权威。使得再犯分子不能得到严惩的后果，判决的社会效应就不会充分体现。为此，加强司法实践，结合社会发展现状及世界各国刑法关于累犯制度的构成，制定与修改我国现行累犯制度就显得很有必要。

三、我国累犯制度的重构与设想

刑罚具有惩罚与保护，打击与预防的双重功能。和谐社会需要人民群众自觉知法守法，维护良好的社会秩序。对个别偶犯、初犯，以教育感化为目的，该依法从轻处罚的，就依法从轻处罚，尽早将其改造成为社会有用之才。对那些屡教不改，重新犯罪的人员，就应该充分发挥刑罚的严厉性，重拳打击，依法严惩，以教育惩戒个别不思悔改的犯罪分子，使其不敢再次触犯这根高压线，充分发挥刑罚的双重功能。为此我国刑法典应建立故意累犯与过失累犯的双重体制，在体现对累犯从严惩处的同时，平衡犯罪分子的主观恶性大小，搞好利益权衡，区别对待。

刑法毕业论文篇（8）

所谓累犯，有广义狭义之分，广义累犯是指曾被判刑而又再次犯罪的；狭义累犯限定在广义累犯之中又具有法律特别规定的其他条件，并给予加重处刑的。通常，广义累犯被称作实质累犯，狭义累犯被称作形式累犯。

长期以来，由于对累犯概念有多义性理解，以致存在着形式多样的累犯定义。有的主张区分刑事政策上的累犯与刑法上的累犯，并分别加以界定。如日本学者大谷实认为：“所谓刑事政策上的累犯，指一次犯罪受逮捕、其他刑事上的处分或裁判的执行后，再犯罪者。刑法上的累犯，有如下限制：（1）被判处惩役的人；（2）自执行完毕或免除执行之日起；（3）5年内；（4）再犯罪；（5）应判处有期惩役时，这种人叫再犯。再犯以上统称累犯。对其应加重刑罚（最高刑期的二倍以下）”。〔1〕

南斯拉夫学者维多耶·米拉丁诺维奇主张，从不同的学科角度界定累犯概念。刑法学意义上的累犯，是指受过刑事处分的人再次犯罪。犯罪学意义上的累犯，是指重新犯罪的人，即多次实施某种、某类或各种犯罪的人，至于行为人是否曾受过刑事处分在所不问。根据1955年在伦敦召开的第三届国际犯罪学研讨会对累犯问题的研究，累犯分为二类，一类为因实施刑法所禁止的行为而曾受过一定刑罚处罚而又重新犯罪者（严格意义的累犯），另一类为因实施刑法所禁止的行为而曾受过一定刑罚处罚而处于“危险状态”，有重新违法犯罪的倾向者（泛化意义的累犯）。刑罚学意义上的累犯，是指因犯应判处剥夺自由刑之罪，刑罚执行完毕后再次犯罪而被押送监狱或矫正机构的人。〔2〕

我国学者也有的主张除刑法规定的累犯概念之外，应从犯罪学角度加以研究。据此提出，累犯“即重新犯罪的人，是指触犯刑事法律，受到刑罚惩处后再次或多次犯罪的人，如几进几出监狱的所谓‘二进宫’、‘三进宫’……”。〔3〕有的学者甚至提出“重新犯罪与累犯属同义词”〔4〕，对此，我们难以苟同。重新犯罪与累犯划等号是不妥的，因为前者不是一个严格的法律概念，其认定标准无法律依据，而后者作为一种刑罚制度，各国刑事立法均有规定，所以二者不能混为一谈。本文对累犯的研究，是从我国刑罚裁量中的从严处罚制度的角度进行探索，即是从刑法学意义的累犯概念入手。

由于在不同的历史时期，各国刑事政策以及刑罚适用所依据的理论不同。因而刑法上规定的累犯制度不尽相同，累犯概念的法律界定有别，归纳起来有两种，一是行为中心论的累犯概念，二是行为人中心论的累犯概念。在此，笔者不做过多的阐述。

二、累犯种类及成立条件

（一）累犯制度类型

各国刑法关于累犯的规定可归纳为三种立法例。

1.普通累犯制，即法律不区别犯罪的种类，凡是曾受过刑事处分的人，在一定条件下又再次犯罪的，均构成累犯，应加重其刑罚。“这种累犯，又叫非同种类的累犯”。〔5〕例如《日本刑法》第56条规定，被判处惩役的人，自执行完毕或免除执行之日起，5 年内再犯应判处有期惩役的罪时，是再犯，即累犯。因犯与应判处惩役的罪的性质相同的罪而被判处死刑的人，自免除执行之日起，如因减刑而被减为惩役，则自执行完毕或免除执行之日起，在前项期间内再犯应判处有期惩役的罪时，亦同。此外，比利时等国的刑法也有类似规定。普通累犯制力求累犯制度与刑罚目的相一致。但是，对所有累犯不加区别，一律同等看待，不利于刑罚个别化的实现，是普通累犯制存在的弊端。

2.特别累犯制，即刑法总则中不设累犯制度的一般规定，仅规定屡犯同一罪或某种特定不同罪，在分则条文中规定加重处罚。 例如：1871年《德国刑法典》第224条规定，累犯盗窃，强盗或赃物罪， 加重其刑；1886年《荷兰刑法典》第421条，第423条规定，累犯盗窃、侵占、诈欺及侵害生命、身体罪，加重其刑；1976年《波兰刑法典》第60条规定，再犯同样之罪或同样目的之罪，是累犯。前苏联、东欧诸国刑法多采此例，“在法律有规定的情况下，特别累犯是一种加重情节的犯罪行为”，它“将导致更为严格的惩罚程序以及更严厉的管束措施。”〔6〕法律还专门规定了特别危险的累犯，即指以前因犯有法律所规定的罪行，即使是其中的一种罪行，并被剥夺过自由，现在又实施所规定罪行中的任何一种故意犯罪，并被依法判处一定期限剥夺自由的罪犯。例如，《苏俄刑法典》（1978年修订）第24条第4 款对特别危险的累犯作了具体规定。“特别危险的累犯证明了犯罪人极为顽固的反社会倾向，尽管对他已经采取了最严厉的刑法感化措施，这种倾向仍然表现在他的新的罪行之中”。〔7〕认定某人为特别危险的累犯将产生一系列严重的法律后果。因为特别危险的累犯是作为加重犯罪构成的依据，累犯加重仅限于屡犯同样或特定之罪。否则，不足以证明初次适用刑罚的无效。对此有学者持批评态度，认为刑罚的目的在于消灭罪犯的恶性，防止其再犯罪，而不是某种特定之罪。当今各国刑事立法中，虽然仍有兼取特别累犯制的，但影响逐渐减弱。

3.混合累犯制，兼采普通累犯制与特别累犯制。凡再犯一般不同性质之罪为普通累犯，再犯同一性质之罪或某种特定之罪为特别累犯。采取混合累犯制的国家往往对普通累犯与特别累犯的构成条件和处罚原则规定不同，但都强调对特别累犯的从严处理。比较各国立法例，其规定有二种：（1）对普通累犯与特别累犯前后犯罪之间的期限规定不同。例如《意大利刑法典》关于累犯的规定，对普通累犯的成立要求有一定期限，超过期限则不构成累犯；对特别累犯的成立则无期限限制。与之相反，澳门现行刑法典中关于累犯的规定，分为同罪累犯（reincideencia）和累犯（sucessaode crimes）， 同罪累犯是指行为人被确定判决有罪后8年内，在追诉时效过后或被免除刑事责任后8年内，又犯同一性质的罪，即同罪累犯的成立以前后犯罪的性质相同和法定期限为必要要件。累犯是指行为人被确定判决宣判有罪后任何时间又犯另一种罪，或者在被确定判决有罪后8年以外的时间又犯同一性质的罪，即异罪累犯的成立却无期限要求。〔8〕（2）对普通累犯与特别累犯前后犯罪的期限规定相同，但处罚规定不同。对特别累犯规定特别加重或采取特殊处罚措施。（3）对普通累犯与特别累犯前后犯罪的期限规定及处罚原则均有区别。例如1956年泰国刑法第92条规定，“曾受有罪之确定判决执行中或自受判决之日起5年内再行犯罪，而法院应处有期徒刑者，加重其刑三分之一。”这是对普通累犯的规定。第93 条规定：“曾因犯下列各款之罪受6个月以上之确定判决执行中或自受判决之日起3年内再犯下列各款之罪而应受有期徒刑之宣告者，应加重其刑二分之一”。这是对特别累犯的规定。由于混合累犯制克服了普通累犯制和特别累犯制的弊端，更加便于统治阶级运用刑罚手段有效地同累犯作斗争，因而为当今世界许多国家刑法，尤其是新近制定或修订的刑法所采纳。例如，法国在1891年前的刑法只规定了普通累犯，尔后的两次刑法修改中，提出了创立惩治累犯制度，也采取混合累犯制。

我国是实行混合累犯制的国家。《刑法》第65条规定的是普通累犯，第66条规定的是特别累犯，即危害国家安全罪累犯。

（二）累犯成立条件

累犯成立条件，是指构成累犯的规格和标准，是认定累犯的基本依据。

1.普通累犯的构成条件

（1）主观方面的要件

成立普通累犯的主观方面要件包括罪过形式和人格因素两个内容。

罪过形式：普通累犯所犯的前后罪，都必须是故意犯罪，过失犯罪不构成累犯，例如：联邦德国刑法第48条规定，累犯系“行为人在过去至少两次在本法实施地区内因故意罪而被科处刑罚……而其现在又犯属于法定自由刑的故意犯罪。”我国刑法第61条明文规定，构成累犯，前罪和后罪都必须是故意犯罪。如果前罪和后罪都是过失犯罪，或前后罪中有一个是过失犯罪，均不构成累犯。刑法之所以将过失犯罪排除在累犯之外，体现了我国刑法对累犯的范围从严控制的精神，刑法打击的重点是故意犯罪。但在普通累犯罪过形式上，也有持不同观点的。有的主张对普通累犯的主观罪过不加限制，仅以曾经犯过罪受过刑之宣告或刑之执行的事实作为其成立条件，例如，瑞士刑法典第67条第1款第1项规定，前后所犯罪行不论是故意犯罪或过失犯罪，均可成立累犯。还有的主张，同种累犯的构成不要求主观罪过形式条件，无论是故意或过失犯罪，只要前后犯罪性质相同，便成立累犯；而普通累犯前后犯罪必须均为故意犯罪。如果前后犯罪均为过失犯罪，或者前罪是故意犯罪，或所犯重于所知，后罪是过失犯罪，均不成立累犯。

人格因素：即主张构成累犯的主观条件须具备特定的人格因素，例如联邦德国刑法典第48条第1款第2项规定，只有“依其犯罪之种类及情况，堪认为以前科刑对之未收警戒之效者”，才能成立累犯。该项规定以行为人科罚后不知悔改，其非难性重作为构成累犯的必备条件。我国现行刑法中累犯规定，尚没有人身危险性的条件要求，但不可否认，累犯人身危险性严重，是从重处罚的理论依据。

（2）客观方面的要件

成立普通累犯的客观方面要件包括罪次条件、罪质条件、时间条件三个内容。

罪次条件，即指累犯的成立以行为人屡次犯罪为必要。许多国家刑法规定，累犯以行为人曾经犯罪，受过刑之宣告或刑之执行，又再次实施犯罪为必要要件。德国中世纪卡罗林那法典规定“加重处罚三犯以上之累犯”原则〔9〕已成为各国累犯加重的理论依据，台湾学者张灏指出：“一人先犯一罪，之后又犯一罪，通常称之为再犯，再犯嗣后又实施犯罪行为者，皆属累犯之范畴。”〔10〕因此，“法律所规定的累犯乃系指两次以上的犯罪行为”。〔11〕根据我国现行刑法规定，行为人先后实施了两次犯罪，是构成累犯的先决条件。如果行为人只实施了一次犯罪，则不存在累犯问题。如果行为人屡次犯罪且屡受处罚，仍不悔改，刑罚执行完毕或赦免以后又犯新罪，也只能按刑法第61条之规定，在新罪量刑幅度内从重处罚，犯罪次数的多寡影响其从重的程度。

罪质条件，即指初犯与再犯之罪均为重罪。如果前后犯罪是轻罪，或者前后罪中有一个是轻罪，均不构成累犯。例如美国刑法规定，累犯的成立以重罪记录为限。轻重罪一般以刑罚的轻重作为衡量的标准，而刑罚的轻重以是否判处徒刑为限，即判处徒刑以上为重罪。例如韩国刑法第35条第1款规定：“受徒刑以上的刑罚执行完毕或免除后，在三年内再犯徒刑以上罪的，以累犯论”。此外，日本刑法累犯规定，不仅对前后犯罪被判处或应判处的刑罚作了明文规定，即前后两次犯罪必须是被判处惩役或应判处惩役的，才构成累犯；而且对后罪的最高法定刑作了严格的限定“现所犯罪法定自由刑之最高不满一年者，不构成累犯。”实际上是从罪质条件方面严格控制累犯范围。

根据我国刑法规定，成立累犯的罪质条件是，前罪和后罪都必须是判处有期徒刑以上刑罚之罪。如果前后两罪中有一罪被判处有期徒刑以下刑罚的，如判处管制、拘役刑的则不构成累犯。这里涉及两个问题：首先，《刑法》第61条规定的“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，是指再犯之罪实际上应该判处有期徒刑以上之刑罚，而不是分则条文中挂有有期徒刑以上刑罚之罪。其次，有期徒刑以上之刑罚，应当包括无期徒刑和死刑。那么前罪被判处无期徒刑或死刑，对成立累犯是否有意义？无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并实行强迫劳动改造的刑罚；死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚。从逻辑上讲，这两种刑罚都不发生再次犯罪，构成累犯问题。但是我国刑法从教育改造犯罪人出发，规定了减刑、假释以及“死缓”制度。被判处无期徒刑的犯罪分子，如果在刑罚执行期间确有悔改或立功表现，不致再危害社会，可获得减刑或假释的宽大处理，重新回归社会，避免终身服刑；被判处死刑的犯罪分子，在“死缓”期间，如果确有悔改表现，二年期满后可减为无期徒刑；如果确有悔改并有立功表现，二年期满后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；只有抗拒改造情节恶劣查证属实的，才按死刑核准的有关规定执行死刑。司法实践中，被判处“死缓”的犯罪分子，两年期满后，很少被处决。因此，前罪被判处无期徒刑或非立即执行的死刑，对成立累犯仍有意义。

时间条件，即指法律规定初犯与再犯之间的时间间隔。绝大多数国家刑法对前后犯罪的时间距离有明文规定，作为成立累犯的必要条件之一。仅少数国家刑法例外，例如巴西、意大利等国刑法的累犯规定对前后罪的时间间距无限制，即只要有前科事实存在，无论何时再犯罪均构成累犯。关于累犯后罪发生的起始时间，即前罪发生后，从何时开始再次实施犯罪，以累犯论，存在以下四种观点：

刑之宣告说，即以罪刑宣告时作为成立累犯后罪发生的的起始时间。只要前罪的有罪判决宣告后再犯新罪，便构成累犯。宣告之刑执行与否与累犯构成无关。法国、巴西、土耳其等国立法例持此说。刑之执行说，即以刑罚执行之时作为成立累犯后罪发生的起始时间，至于刑罚是否执行完毕在所不问。瑞士等国立法例持此说。折衷说，即前罪刑罚之宣告后再犯罪，或者刑罚执行完毕后再犯罪，均构成累犯，但加重刑罚的分量有所区别。 例如1868年意大利刑法草案持此说。刑罚执行完毕或赦免说，即以刑罚执行完毕或赦免之时作为成立累犯后罪的起始时间。如果仅有罪刑之宣告，其刑罚尚未执行，或正在执行中又犯新罪，只能按并合论罪，而不构成累犯，此为通说，为绝大多数国家刑法所采纳，我国刑法也不例外。综上所述，我们认为:“刑之宣告说”，“刑之执行说”与刑法设置累犯制度的目的相悖逆；“折衷说”实际上是“刑之宣告说”的翻版。累犯制度具有双重作用，它既是警戒受过刑罚处罚的人不再犯罪的特别预防措施，又是对罪犯所判刑罚失其功效的补救措施。因此，“刑罚执行完毕或赦免说”符合累犯制度设立的目的，应当予以肯定。

前后犯罪的时间的间距在累犯构成中占有重要地位，如果超过法定时间，不得加重或从重处罚。对此各国刑事立法例有以下模式：一种是直接规定统一的时间间距。具体间距的长短，各国规定不同。例如奥地利、日本、英国、等国刑法规定为五年；瑞典、丹麦、埃及等国刑法规定为十年。一种是累犯前后罪的时间间距与前科消灭和时效期限统一规定，例如朝鲜民主主义人民共和国刑法典就作此规定，累犯是指在前科未消灭前或时效未完成前所犯的3 次以上的犯罪行为。上述立法模式，多数国家采取第一种模式，包括我国刑法在内。刑法对累犯前后犯罪的时间间距明确规定为，刑罚执行完毕或赦免以后的五年内故意违反刑法的有关规定，并构成3年以上的有期徒刑。所谓“刑罚执行完毕”，是指前罪主刑执行完毕，不包括附加刑在内。这就是说，主刑执行完毕五年内重新犯罪，即使附加刑仍在执行中，也不影响累犯的成立。所谓“赦免”，是指特赦减免。后罪发生在前罪执行完毕或者赦免以后五年之内，是累犯成立的特定时间界限。如果后罪发生在前罪刑罚执行期间，则不能成立累犯。“徒刑之执行中再犯罪者，例如犯脱逃、伤害等罪，与累犯之要件不合，即无适用累犯之余地”〔12〕应实行数罪并罚。如果后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免五年之后，也不成立累犯，应视为再犯。

2.特别累犯的构成条件

特别累犯，亦称特殊累犯或同种累犯。指曾犯一定之罪后，又犯与此同一之罪或同类之罪的犯罪分子。在绝大多数国家刑事立法中，都规定特别累犯的成立以罪质必须相同为必要要件。例如：澳大利亚1909年刑法第38条规定，依特定犯罪两次以上被处惩役，其最终之刑罚执行后，五年内再犯重罪者，即为特别累犯。《巴西刑法典》第46条规定，两次犯罪系属于同一法律条款的规定，以后的犯罪尽管不属于同一法律条款的规定，但根据构成犯罪的事实或实施犯罪的动机又带有根本相同的性质，仍是同一性质的犯罪。

根据我国刑法第66条规定所谓特殊累犯，是指危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。所以，特别累犯，是指因犯危害国家安全罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。在这里，对成立特别累犯的时间是没有任何限制的。

构成特殊累犯必须具备以下条件：

（1）前罪和后最必须都是危害国家安全罪。如果前后罪都不是危害国家安全罪，或者其中之一不是危害国家安全罪，则不构成危害国家安全罪的特别累犯。至于是否构成一般累犯，还要根据一般累犯的构成条件加以认定。

（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚种类以及其轻重不受限制。即使前后罪或者其中之一罪被判处或者应判处管制、拘役、或者单处某种附加刑的，也不影响其成立。

（3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，即构成危害国家安全罪的特别累犯，不受前后两罪相距的时间长短的限制。

特别累犯相对于一般累犯而言的，其社会危害性相对严重，所以在立法上也比一般累犯规定的更加从严，这是因为危害国家安全罪的罪犯是性质最危险的犯罪必须从严、从重处罚的精神和加强控制打击的力度。

三、对累犯处罚的原则

（一）外国刑法对累犯处罚的原则

刑法中的累犯制度，其宗旨在于充分运用刑罚手段同具有严重社会危害性和人身危险性的特殊犯罪人类型作有效斗争。“对累犯从重处罚的思想，在罗马法、中世纪成文法及中国的唐律中已经显示出来。不过，这一时期上述思想仅散见于各个具体犯罪中。把累犯作为加重刑罚的一般事由，还只是从德国普通法时代开始，直至十九世纪才得以普遍承认。”〔13〕1885年法国刑法创立了惩治累犯的制度，《累犯惩治法》规定，对累犯在具备一定条件下一律宣告流刑。〔14〕从各国刑法对累犯的处罚规定看，都趋同于重罚原则，且立法理由基本一致。例如日本学者小野清一郎说：“一是道义的非难重，二是从保安处分角度看，累犯有特别的危险性。”〔15〕西方各国由于分别受旧派、新派、或折衷派刑法理论的影响，刑法规定处罚累犯加重的具体原则不同，归纳起来有6种立法例。

1.加重本刑。指在原刑基础上加重刑罚，即延长有期徒刑的刑期或增加罚金的数额。具体加重方法有四种：（1）以后罪应判处的刑罚为基础，加重本刑的几分之几。例如《意大利刑法典》第99条规定：犯罪被科刑后，再犯他罪者，加重其刑六分之一。具有法定的某些情形者（再犯同种之罪者等）加重其刑二分之一，甚至二分之一以上三分之一以下。（2）以后罪应判处的刑罚为基础，加重相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的几分之几。例如澳门现行刑法典第100条规定，对第一次累犯（即第二次犯同罪）的处罚，以后罪应判处的刑罚为基础，加上所适用的相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的二分之一。对第二次累犯（即第三次犯同罪）的处罚要重于对第一次累犯的处罚。因此，适用于第二次累犯的加重因素是法定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的四分之三，高于第一次累犯的加重因素。〔16〕（3）在后罪法定刑的范围内处以相对较重的刑罚或较长的刑期。例如，法国1885年累犯法规定：对危险性较大的多次累犯，除判处主刑外，附加判处无期殖民地流刑。 比利时1891年刑法规定，对乞丐和流浪之累犯判处长期苦役刑。英国1967年《刑事审判法》第37条第4款规定，对顽固犯（相当于累犯、 惯犯）加重监禁。（4）提高后罪法定刑的下限而上限不改变。例如1976年联邦德国刑法典第48条规定，以及瑞典刑法典规定对累犯的处罚原则，确定某一犯罪的法定刑幅度时，已将累犯作为从重情节予以考虑，刑法规定该罪的法定最高刑已足以对累犯之加重处罚。

2.加倍本刑。指在后罪法定最高刑期的基础上加倍处罚。例如，韩国刑法第35条第2项规定：“累犯之处刑，得加重本刑至二倍”。《日本刑法》第57条规定，“再犯之刑为就该罪所定惩役之长期之二倍以下”。《法国刑法典》第57条规定，“被判处1年以上监禁之重罪者， 于执行完毕或行刑权时效完成后5年内再犯监禁之刑重罪或轻罪者，加重法定最高本刑至两倍”。

3.变更本刑。指将后罪法定刑的刑种提高为更重的刑种。例如，1871年德国刑法典规定，初犯之罪被判处有期重惩役，经执行完毕，再犯应处有期重惩役之罪时，得科处以无期重惩役。又如土耳其刑法第88条规定，“从一种刑变为另一种刑是对累犯规定适用的主刑”。第82条第3款规定，“对以前曾被判处终身重监禁的罪犯，如再次犯同样的重罪，并受到同样惩罚的，则对该犯执行死刑。”

4.并科主义。指刑罚与保安处分并科。由于累犯人身危险性大，仅加重刑罚不足以消除其人身危险性。因此，以适用刑罚对其过去恶性行为予以谴责，以保安处分预防未然犯罪。例如英国1908年《犯罪预防法》规定：累犯在刑罚执行完毕后，还要受五年以上十年以下的保安拘禁。又如1969年修订的联邦德国刑法典规定，对于性向犯除加重刑罚外，还须于刑罚执行完毕后执行不定期保安监置，何时释放，取决于收容目的是否达到。二十世纪以来许多国家刑法采取这一立法例。

5.代替主义。指以保安处分代替自由刑。有的国家规定对累犯科以定期的保安处分，有的国家则规定科以不定期的保安处分。前者如1948年英国《刑事审判法》第30条规定，对累犯可以按年龄不同处以不同期限的矫治训练或预防拘禁，以代替自由刑的执行。后者如1930年丹麦刑法典、1945年瑞典刑法典等，都规定对累犯可处以不定期的保安处分以代替自由刑的执行。

6.不定期刑。指的是对累犯宣告判处刑罚，但不确定其刑期，或者仅确定刑期的上限或下限，由执行机关依犯人在服刑中的悔改表现最终确定执行的刑期。分为绝对不定期刑和相对不定期刑两种形式。例如1921年由菲利起草的意大利刑法典草案第29条规定，犯三次轻惩役之罪或二次重惩役之罪的累犯，应用不定期刑。

（二）我国刑法对累犯处罚的原则

我国刑法对累犯的处罚经历了一个从“加重处罚”到“从重处罚”的发展变化过程。民主革命时期我国人民民主政权颁行的各单行刑事法规，对累犯均适用“加重处罚”原则。例如，1934年4月8日《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第31条规定：“凡犯本条例第3条至第30 条所列各罪之一项或一项以上，经法庭判处监禁，又再犯本条例所举各罪之一项或一项以上者加重处罚”。1942年《晋冀鲁豫边区妨害公务违抗法令治罪暂行条例》第5条规定：“第1条、第3条之累犯加重处罚”。建国之初的一些单行刑事法规对累犯处罚也有类似规定。例如1952年《东北人民政府关于根绝烟毒处理贩毒分子的决定》第5 条规定：“凡掩护包庇毒贩运毒……如系一贯累犯，情节严重恶劣，顽固抗拒坦白者，则应加重一级处分”。我国现行刑法明确规定对累犯应当从重处罚。对累犯从重处罚是遏制累犯强有力的手段，司法实践中如何理解和把握，存在不同认识：一种观点主张“中线说”，即对累犯从重处罚是在法定刑的中线以上判刑。另一种观点为“参照说”，即对累犯从重处罚不等于“判满贯”，而是以初犯为参照系对累犯判处较重刑罚。〔17〕第三种观点为通说，主张对累犯从重处罚，应采用从重情节的具体适用方法，即对犯罪人先不考虑其累犯情节，而是按其犯罪行为的具体情况在法定幅度内大体决定一个与之相适应的刑罚，然后在此基础上，根据累犯情节的具体情况适当增大刑罚的份量。〔18〕由于我国刑法中的累犯制度受传统刑罚理论影响较大，累犯的成立倾向以行为为中心，而忽略了行为人的人身危险性状况，尽管刑事立法有普通累犯与特别累犯之分，但这种区分仅限于成立条件，而处罚原则并无差异。刑法对累犯一律规定从重处罚，实践证明，如此笼统规定，不利于严厉惩处那些社会危害性严重、人身危险性恶劣的累犯。然而“一个国家重新犯罪率及累犯在罪犯构成中的水平的高低，被视为衡量这个国家犯罪严重程度和刑事司法制度成功与否的重要标志之一”。〔19〕当前对进一步修改完善累犯处罚原则的呼声很高。有的学者提出，特别累犯应有别于普通累犯，即对普通累犯应当从重处罚，对特别累犯应当从重或者加重处罚。〔20〕有的学者补充，应“增添加重处罚的理由”，并提出借鉴国外累犯加重处罚的立法例，采取有限制的加重，如在法定最高刑以上一格判处的规定，或具体规定加重本刑几分之几。有的学者主张，对累犯的处罚原则建立在普通累犯和特别累犯的科学分类基础之上，并且把这两种累犯的处罚原则同对再犯处罚原则区别开来，使之形成一个科学的从严处罚层次。所谓从严处罚，包括可以从重处罚，应当从重处罚，应当从重或者加重处罚三个层次。对于普通累犯，应当从重处罚；对特别累犯，应当加重或者从重处罚。〔21〕

四、累犯量刑中的若干问题

（一）累犯与罪数形态

1.累犯与惯犯之竞合

惯犯由我国刑事立法明文规定，如惯偷、惯骗，以“走私、投机倒把为常业”、“以为业”、“一惯制造、贩卖、运输毒品”罪等。惯犯和累犯虽然都是不止一次犯罪，且都为故意犯罪，但二者有着本质的区别。具体表现为：（1）主体条件不同：只有被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕或赦免以后的人，才有可能成为累犯；而惯犯则是任何达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人，均可构成。（2）时间条件不同：累犯前后罪的时间间隔为三年之内，而惯犯则没有时间条件限制。（3）后罪罪质条件不同：累犯之后罪必须是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪；而惯犯则不一定，其在一段时间内反复实施的犯罪，无论是否应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均可构成。当累犯与惯犯相竞合时，是否成立累犯，即惯犯已受严厉制裁，应否再受累犯之加重，学者意见不一。存在二种对立观点：一种为“积极说”，主张常业犯而同时构成累犯时，除以常业犯处罚外，仍成立累犯。例如，台湾学者潘恩培在其论著《刑法实用》中提出：“以为常业之行为，皆发动于以为常业之意，若先之犯行，既经处罚，而于徒刑执行完毕或执行一部而赦免后，又赓续其常业之意思而仍有犯行时，除依常业犯处罚外，仍成立累犯”。另一种为“消极说”，认为“各国立法例对于累发犯罪中，认有惯常性者，往往另设特别加重处罚或科以不定期刑之规定，此种犯罪既有特殊处置之方，故虽同时合于累犯之条件，自不必再受通常累犯之重刑适用”。〔22〕按照“消极说”，常业犯中已含有累犯之观念，且法律对二者加重处罚的宗旨大致相同，因此仅依常业犯的规定处罚已足，不必再视为累犯。从我国司法实践来看，倾向于“积极说”，主张犯罪后已受审判，又再犯，前罪或后罪，或者前后罪构成惯犯的，只要符合累犯的构成条件，可同时成立累犯。也就是说，惯犯与累犯可能同时存在。如果某犯罪分子因惯犯的前罪，刑罚执行完毕，三年内又因惯犯的罪行应判处有期徒刑以上的刑罚，他就既是惯犯，又是累犯，对于后罪为惯犯罪，又构成累犯，应当同时适用刑法关于惯犯和累犯规定的条款，在法定刑幅度内从重处罚。

2.累犯与连续犯之竞合。

我国刑事立法明确规定对连续犯按一罪从重处罚原则。例如《关于惩治走私罪的补充规定》第4条第3款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物的物品的价额处罚。”《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第2条第3款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”《关于禁毒的决定》第2条第5款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，按照毒品数量累计计算。”《关于惩治盗掘古文化遗址墓葬犯罪的补充规定》规定：“多次盗掘古文化遗址，古墓葬的，按本罪重罪处罚。”《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第1条规定：“对多次犯有前两款规定的违法行为未经处罚的，按照累计数额计算。”《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》第1条和第4条规定：多次组织、运送他人偷越国（边）境的，按组织或者运送他人偷越国（边）境罪的重罪处罚等。连续犯是作为裁判的从重情节，当这一从重情节与累犯竞合时，能否成立累犯？台湾学者高仰止认为，连续犯数行为中，如有一行为之着手在法定期限内时，亦应成立累犯。我们认为，犯罪分子犯有前罪，刑罚执行完毕或赦免后，不满三年开始实施某种犯罪，犯罪行为连续实行，行为终了在三年之后的情形，应将后罪连续行为的全过程视为一个行为整体，不能割裂开来。只要后罪初始的第一次行为发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后的三年内，同时又具备累犯条件的，应成立累犯，处罚时应当同时体现连续犯和累犯的处罚原则。

3.累犯与牵连犯之竞合。

根据我国刑法及单行刑法规定，对牵连犯既可“从一重处罚”，也可数罪并罚。前者如《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第4 条规定：“利用淫秽物品进行流氓犯罪的，依照刑法第160条的规定处罚； 流氓犯罪集团的首要分子，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，依照《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第1条规定，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。”“利用淫秽物品传授犯罪方法的，依照《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第2条的规定处罚， 情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”。再如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第6条第2款规定：“以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚”。后者如《关于惩治走私罪的补充规定》第4条第3款规定：“以暴力威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和刑法第157条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”。《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第3条第2款规定：“挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第5条第2款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第8条第3款规定：“因行贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第16条第2款规定：投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故骗取保险金的，或者投保人受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，“同时构成其他犯罪的，依照刑法数罪并罚的规定处罚。”牵连犯是数个不同行为触犯数个不同罪名。犯罪分子犯有前罪，刑罚执行完毕或赦免后，不满三年内，实施后罪的方法行为，或者原因行为，而犯罪的目的行为，或者结果行为却在三年后实施，由于二种行为的牵连关系，后罪应视为发生在三年之内。如果此罪为应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应成立累犯。处罚时必须同时体现牵连犯与累犯的处罚原则。

(二)累犯能否适用缓刑

累犯与缓刑制度至少涉及到以下问题：一是缓刑期限内又犯罪能否构成累犯；二是缓刑期满后一定时间内又犯罪能否构成累犯；三是累犯能否适用缓刑的问题。

对于犯人在缓刑期限内又犯罪能否构成累犯？我们的答案是否定的，因为我国刑法74条规定，缓刑犯不能成立累犯。对于缓刑期满后一定期限内又犯罪的能否构成累犯。我们认为缓刑是相对原判刑罚附加条件的不执行，只要行为人没有再犯新罪，缓刑期限届满，原判刑罚就不再执行，既然前罪刑罚没有执行，就不谈不上“刑罚执行完毕”，因而缺少累犯构成条件。

对于累犯能否适用缓刑？回答是否定的，因为无论外国刑法还是我国刑法均有累犯不得适用缓刑的明确规定。例如《瑞士刑法典》第41条规定：“行为前五年内，如因故意重罪或轻罪而受三个月以上重惩自由刑或轻惩自由刑之执行者，不得缓刑”。1968年修订的《意大利刑法典》以及《西班牙刑法典》均有类似规定。我国刑法第69条规定：“对于反革命犯和累犯不适用缓刑。”该规定实际上是从另一个侧面强调累犯属从重处罚的情节性质，因缓刑的运用是以犯罪人有悔罪表现，不致再实施犯罪危害社会为条件，而累犯屡教不改，怙恶不悛，具有较大的人身危险性，如对之适用缓刑，违背我国刑罚之目的。

对于刑事司法实践中，对于构成累犯的犯罪分子，应按照刑法典总则关于累犯的规定从重处罚；对于不符合累犯构成条件，但符合特别再犯的构成要件的犯罪分子，应按照刑法典分则关于特别再犯的规定从重处罚。

【注释】：

〔1〕（日）大谷实《刑事政策讲义》，弘文堂，1987版，第403页。

〔2〕（南）维多耶·米拉丁诺维奇《刑法中的累犯制度》贝尔格莱德，1983年版，第13—16页。

〔3〕际显容、李正典著《犯罪与社会对策》，群众出版社， 1992年版，第198页。

〔4〕郗朝俊著《刑法原理》第310—311页。

〔5〕高铭暄主编《刑法学》，法律出版社，1985年版，第261 页。

〔6〕甘雨沛、何鹏《外国刑法学》， 北京大学出版社，1984年版，第467页；第468页。

〔7〕高格编著《比较刑法学》，长春出版社，1991年版，第290页。

〔8〕（苏）H·A·别利亚耶夫《苏维埃刑法总论》，群众出版社1980年版，第255—256页。

〔9〕韩忠谟著《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司，第385 页。

〔10〕张灏《中国刑法理论及其适用》，台湾三民书局，1980年版，第261页。

〔11〕甘雨沛、何鹏《外国刑法学》，北京大学出版社，1984年版，第467页；第468页。

〔12〕（日）小野清一郎《刑法讲义总论》，第287页。

〔13〕杨春洗等主编《刑事法学大辞书》，南京大学出版社，1990年版，第104页。

〔14〕（日）齐藤金作《刑法总论》，第267页。

〔15〕参见周振想著《刑罚适用论》，法律出版社，1990年版，第293页。

〔16〕参见樊凤林主编《刑罚通论》，中国政法大学出版社，1994年版，第438页。

〔17〕杨敦先等编《廉政建设与刑法功能》，法律出版社，1991年版，第377页。

〔18〕马克昌主编《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版，第375—376页。

〔19〕韩忠谟著《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司，第385 页。

参考文献

（1）

赵秉志主编《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版。

（2）

主编高铭暄、马克昌，执行主编赵秉志：《刑法学》，北京大学出版社、高等教

育出版社2000年版。

（3）

赵秉志主编：《刑法学》，中国人民大学出版社出版1998年版。

（4）

高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1985年版。

（5）

高格编著：《比较刑法学》，长春出版社1991年版。

（6）

樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版。

（7）

赵延光主编《中国刑法原理》，武汉大学出版社1992年版。

刑法毕业论文篇（9）

    一、问题提出：法律适用根据的争论

“北大医院教授死亡案”由于一审判决的宣告，三年后再次进入公众视野。{1}此案引起了各行各业的广泛关注。相关事实已经查明：于某、段某和肖某三名学生在对死者进行抢救时已经取得医师执业资格证书，但尚未注册取得执业医师证书。由于《中华人民共和国执业医师法》第14条规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”因此，法律界对案件的争论主要围绕着于某等人的行为是否属于非法行医。

由于发生了被害人死亡的严重后果，因此，部分人士直接将目光投向了刑法，认为于某等人构成非法行医罪，理论是：《中华人民共和国刑法》第336条“非法行医罪”规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，……造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”对于非法行医罪中“非法行医”行为的认定，2008年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“未取得医生执业资格的人非法行医”包括以下行为：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；……根据《执业医师法》的规定，取得医生执业资格必须经过考试和注册两个程序。由于于某等人在实施抢救时尚未完成注册取得医师执业资格，因此，其医疗活动属于非法行医；由于导致了被害人死亡的严重后果，因此，于某等人构成非法行医罪，且应当适用加重的量刑幅度：“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

对此，医院方提出相反意见，认为于某等人的行为不属于非法行医，更不构成非法行医罪。其理论是：依照我国《执业医师法》和《高等教育法》的有关规定，医学生和试用期医学毕业生在医疗机构的临床实践活动是医学教育中的临床实践活动，其行为不是进行医师执业活动。更重要的反驳论据是：卫生部在 2007年对甘肃省卫生厅的《关于非法行医有关问题的批复》中规定：“已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”卫生部办公厅2002年在关于《正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》中规定：“取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用，可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”根据以上规定，于某等人虽尚未注册取得执业证书，但是，已经通过了资格考试，取得了执业医师的基本资格，因此，于某等人的行为不属于非法行医。

期刊

对于这一争论，不同专业的法律学者有不同观点。刑法学者周光权教授认为，《刑法》第336条“非法行医罪”，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。该罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人。因此，在医院临床见习、临床实习、毕业实习的医学生以及试用期医学毕业生，如果未取得医生执业资格，擅自从事医疗活动并且情节严重，可以成为非法行医罪的主体。{2}而行政法学者莫于川教授认为，由于《执业医师法》在“法律责任”一章并没有就未取得医师执业证书而从事执业活动应承担责任作出规定，并且取得医师执业证书只是取得医师资格证书后的一个形式手续。因此，卫生部根据当前医疗人力资源紧张的现实作出的这一批复就不能说其违法。当然，从保障公民生命权、健康权以及谨慎行政的角度考虑，卫生部这一行政批复的正当性值得质疑……但在撤销前，应当认可批复的效力。{3}

对于这一案例的法律适用，有人认为本案定性的争议源于规范性文件的不一致，称其由于“部门规章与法律的冲突”所致。本案是否确实存在法律与部门规章的冲突？解决此问题，首先应当站在刑法角度，厘清刑法与其他部门法之间的关系，反思刑法在法律体系中的地位。

二、问题症结：刑法作为部门法的理论基础

（一）刑法是否具有独立的调整对象

根据我国学界的通说观点：法律体系，亦称法的体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。{4}法律体系是由若干法律部门组成的有机联系的整体，法律部门是构成法律体系的基本单位。法律部门，亦称部门法，是根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范进行分类的结果。目前，我国学者对我国法律体系以及部门法的分类尚未达成完全一致的认识，但都认可刑法是我国法律体系中一个独立的法律部门。对于刑法成为部门法的理论基础，学者有不同观点，主要有调整关系说、调整方法说和立法者决定说。期刊

调整关系说认为，调整对象是刑法作为部门法的基础，刑法有独立的调整对象。根据调整关系内容的不同，调整关系说又分为以下观点：第一，犯罪关系说。该说认为刑法的调整对象是犯罪者与国家之间的各种社会关系。{5}第二，罪刑关系说。该说认为刑法的调整对象是犯罪与刑罚的关系。第三，刑事责任关系说。该说认为刑法的调整对象是刑事责任关系。{6}第四，犯罪行为说。该说认为刑法的规制对象是犯罪行为。{7}

有学者认为刑法没有独立的调整对象，因此，不能以调整关系作为刑法成为独立部门法的基础。反对者分为两种观点，第一，调整方法说。该说认为刑法区别于其他部门法的标准是刑法特有的制裁措施。{8}第二，立法者决定说。该说认为刑法成立部门法缘于立法者的规定，立法者规定了某些行为属于刑法调整的范畴，因而成为刑法的调整对象。{9}调整方法说和立法者决定说统称为调整关系否定说，调整关系否定说是国外刑法学界的主流观点，该说起源于启蒙时代的自然法学家霍布斯和卢梭等人，他们认为，刑法没有独立的调整对象，刑法调整和规范的行为，都事先被其他部门法所禁止，刑法是第二规范的法律。{10}

针对调整关系否定说的观点，调整关系说作出了回应，并举例予以说明：杀人、抢劫和强奸等行为只有刑法有规定，因此是刑法特有的调整对象。即使是刑法和其他部门法都调整的对象和社会关系，其调整的范围也不完全一致，例如，盗窃、抢劫犯罪只能针对有形财产，不能针对无形财产，而在民法当中，财产既包括有形财产，也包括无形财产。

（二）调整手段能否成为刑法的独立基础

归纳前述诸多争议，可以看出，刑法作为部门法的理论基础的争论主要围绕着刑法是否具有独立的调整对象展开的。尽管杀人、强奸和抢劫等行为只有刑法加以规制，但是，刑法的大多数调整对象同时也是其他部门法的调整对象，对于这一质疑，调整关系说论者没有给予充分的解释说明。

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笔者赞成调整方法说。调整方法说的区分标准和得出的结论具有很强的说服力。民法以平等主体之间的人身关系和财产关系作为调整对象，行政法调整行政主体与行政相对人之间的行政关系。而刑法的调整对象既包括平等主体的财产关系，例如《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”，也包括一定社会管理中的行政关系，如《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”，这正是刑法调整对象广泛性的内涵。此外，调整关系并不是区分部门法的唯一标准，我国多数学者都肯定了将调整方法作为次要的标准。{11}而刑法正是以调整方法作为区分部门法的最典型的例子。民法以恢复原状、返还财产、赔偿损失为调整方法，旨在恢复被破坏的社会关系；行政法以处以轻微的行政处罚，如罚款、拘留等方式为主。刑法以对犯罪人处以严厉的刑罚作为调整方法，刑罚剥夺犯罪人的资格、财产、自由乃至生命。以调整方法作为刑法为独立部门法的标准，既肯定了刑法调整对象的广泛性，又能将刑法与其他部门法区分开来。

对于调整对象说论者提出的，杀人、抢劫和强奸等行为是刑法特有的调整对象，笔者不敢苟同。杀人行为侵犯的是他人的生命权，强奸行为侵犯的是他人的性自由权，抢劫行为侵犯的是他人的财产权和人身权利。虽然这些行为只有刑法加以规制，但是，我们必须看到，生命权、性自由权都属于民法中人格权的具体权利，人身权利和财产权利属于民法的具体权利更是不言自明。也就是说，杀人、抢劫和强奸等行为相关的社会关系也是民法的调整对象。民法之所以没有进行调整，原因在于：民法的调整方法主要是通过返还、赔偿等方法旨在恢复被破坏的社会关系。平等主体侵犯人身权利的行为本属于民法调整的范围。但是，如果采用民法的调整方法，对于杀人行为，救活被害人的方式显然无法实现，由于人的个体差异，也不可能赔偿类物加以弥补；性自由权的侵犯也无法得到恢复，也就是说，民法的调整方法不能对生命权和性自由权进行调整。刑法的调整方法在于惩罚。对于无法恢复和弥补的社会关系，对侵权人处以一定刑罚恰能调整被行为人破坏的社会关系，也能为行为人和被害人接受。在刑罚之初，“以牙还牙，以血还血”的同态复仇形式具有民法调整方法的性质。现如今，刑罚以预防矫正为主，同态复仇的刑罚方式已经被抛弃而不再使用。尽管如此，不可否认，尽管杀人、强奸和抢劫只有刑法加以规制，但是，生命权和性自由权本身是民法权利的重要内容，是民法的调整对象。由此可见，生命权和性自由权并不是刑法特有的调整对象。相反，正是因为刑法特有的调整方式而由刑法加以规制。

三、问题延伸：刑法在法律体系中的地位

（一）刑法与其他部门法之间的关系

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调整手段使得刑法作为法律部门在法律体系中占据一席之地。然而，刑法并没有独立的调整对象，调整对象将刑法与其他部门法联系起来。要准确地适用刑法，除明白刑法作为部门法的理论基础之外，还必须厘清刑法与其他部门法之间的关系。

在法律体系中，宪法具有特殊地位，宪法的调整对象是一国的社会制度、公民的基本权利义务、国家机关的地位、职权范围、组织与活动原则以及其他有关宪政生活的基本问题。宪法是一国的母法、根本大法，其他法律法规必须符合宪法的规定，不得违宪。刑法也不例外，刑法也必须以宪法为根据，受宪法的统领和指导。刑法与其他部门法的关系主要探讨刑法与宪法以外其他部门法之间的关系。因此，本部分后文所述及的其他部门法是指除宪法和刑法以外的部门法。

对于刑法与其他部门法之间的关系，国外的主流观点认为，刑法没有独立的调整对象，刑法是对其他部门法的再次保护，是其他部门法实施的后盾和保障，这决定了刑法只能依附于行政法、民法等其他部门法，并作为其他部门法的补充才可能存在。{12}对于刑法在法律体系中的地位以及刑法与其他部门法的关系问题，我国刑法学者研究甚少。究其原因，在于我国刑法分，则的绝大多数条文采取叙明罪状的立法模式，明确详细描述了犯罪的基本构成。因此，刑法的适用多能独立进行，无需考虑其他部门法的规定。当然，也不排除我国有少数学者对此问题进行了研究。目前，国内的研究学者多引用国外对此问题的主流观点，认为刑法没有自己独立的调整对象，刑法调整和规范的行为，都事先被其他部门法所禁止，刑法是第二规范的法律。“刑法是对民法规范、行政规范等第一次规范所保护的法益进行第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。刑法的第二次规范具有补充第一次规范的性质。”{13}“刑法是其他部门法的保护法，保障其他部门法的实施。”{14}

国外的主流观点和国内的已有观点都言之有理。但是，我国学者对此问题阐述不够详细。笔者认为，刑法具有独立性，但是，刑法调整对象的非独立性决定了刑法的独立性是相对的，其独立程度在立法层面和司法层面有所不同。在立法层面，刑法与其他部门法的关系较为密切，刑法的制定必须依赖于其他部门法。刑法的制定必须密切关注其他部门法的内容，刑法的独立性较弱。刑法调整关系的广泛性决定了刑法的广泛性，刑罚的严厉性决定了刑法的最后性和谦抑性。刑法的广泛性、最后性和谦抑性决定了刑法的内容必须与部门法内容相一致。因此，刑法的保障功能才能实现。刑法与其他部门法的协调性要求刑法的调整范围与其他部门法的调整范围保持一致。作为后盾法和保障法，刑法的调整范围不能超过其他部门法的调整范围。这一点也是犯罪行为与违法行为关系的要求：犯罪行为一定是违法行为，但违法行为不一定是犯罪行为，犯罪行为是严重的违法行为。换言之，犯罪圈必须小于违法圈。这一关系运用到刑法和其他部门法的关系中，要求刑法不能对民法和行政法等部门法不认为违法的行为给予刑事评价和制裁。这一关系的法理依据在于法律具有指导公众行为方式的指引作用。同样的行为，不构成违法却受到刑法的严厉制裁，法律的不一致破坏了法律的指引作用，会给公众带来不安全感，这将违背法律的安全价值追求。因此，在制定刑法时，必须保证刑法与其他部门法协调一致。也正是如此，行政犯因为与其他部门法关系密切而多采用空白罪状的立法模式，这正是为了保证刑法与其他部门法的协调。

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在司法层面，刑法的独立性较强。刑法一经制定，除非由于法律的变动或者某些复杂疑难案件，司法者不再需要在刑法和其他部门法之间往返顾盼。诚如有学者所说：“刑法是独立的法律，刑法根据自身的评价、判断和规定进行评价和制裁，其与其他部门法的关系是平等的，因此，刑法调整和评价时不受其他部门法规定的限制。刑法有其独特的性格，作为独立的法律发挥着自己的机能。”〔”〕但是，这并不是说司法者完全不再关注其他部门法。刑法的适用必须遵循立法本意，而刑法制定时与其他部门法保持协调正是立法原意的重要内容。

（二）刑法在法律体系中的地位

如前所述，尽管刑法的独立性是相对的，刑法与其他部门法的关系决定了刑法具有最后性、补充性和谦抑性。刑法退居其他部门法之后，在其他部门法无法调整社会关系时才压轴登场。但是，这样的退居和谦让并不是级别的降低，而是在一个平面上适用的先后问题。刑法与其他部门法的地位是平等的。与此相对应的，宪法的地位高于所有宪法以外部门法的地位，其他部门法都必须以宪法为根据，宪法的光芒普照在法律体系中的各个角落。在法律体系中，部门法分为两个层次，第一层次是宪法，宪法以外的所有法律都处于第二层次。刑法的最后性和谦抑性并不影响刑法的地位，谦抑性和最后性仅仅体现在刑法的适用顺序上，这样的谦抑并不是对其他部门法被动的消极适用。

这一观点可能遭致一些反驳：有学者认为，法律有位阶效力的高低之分。对于这样的质疑，笔者认为：体系是由要素组成的一个有机整体，在法律体系这个整体中，不能体现出作为要素的部门法地位的优劣以及位阶。法律效力位阶的区分应当在整个法律渊源或者各部门法内部进行。部门法是为了方便法律的研究、学习和运用而对法律进行的分类。法的效力层次是根据法的效力对一国现有的作为法律渊源的法进行分类。法律效力的分类标准，主要以立法主体为依据。其次，依照法律的立法依据和法的效力范围。在我国，第一，宪法具有最高的法律效力。第二，是全国人民代表大会制定的基本法律。第三，是全国人民代表大会常务委员会制定的法律。第四，是国务院制定的行政法规。第五，是一般性地方法规、自治地方法规和政府规章。据此，我国的法律分为：宪法、基本法律、一般法律、行政法规、地方法规和政府规章。这是根据法律的效力位阶进行分类的结果。由此可见，法律效力和法律部门具有不同的分类标准和范畴。同一法律部门内的法律可以根据法律效力分为基本法律、一般法律、行政法规或者规章，这一点在行政法和经济法中表现尤为突出。但是，我们不能以此为标准区分部门法的位阶。举例而言，商法从民法中分离出来，但是，不能笼统认定民法的位阶高于商法。民法中也有部分法律是由全国人大常委会制定颁布的。在位阶上，这部分法律与部分商法是平等的。

综上，笔者认为，作为部门法的刑法与其他部门法的关系是平等的，其最后性和谦抑性只是表明了刑法出场顺序的先后以及发生效力时间的早晚。

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四、余论：刑法法律地位在具体案件中的运用

刑法与其他部门法的完美协调是法律的应然内容，也是法律追求的目标。一般而言，法律之间不存在冲突。但是，由于各种原因，法律之间确实存在极少数的冲突。有人称“北大医院教授死亡案”中体现了刑法与部门规章的冲突。从刑法在法律体系中的地位和刑法与其他部门法关系的角度看，笔者对此说法并不赞成。

首先，我国《执业医师法》规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。但是部门规章以“批复”形式规定：医学生和试用期医学毕业生可以进行临床实践活动，可以在上级医师的指导下从事医疗活动；已经进行了医师执业的注册申请，非个人原因未取得执业医师资格前的医疗行为不属于非法行医。这是部门规章从医疗事业的实际情况出发，对一般法律作出的变通规定。由于《医师执业法》没有对未取得医师执业证书的行为人的医疗活动的法律责任作明确规定，因此， “批复”属于执行法律规定而作出的规定。此外，卫生部和全国人大常委会均未对此规定予以否定或者撤销。部门规章在全国范围内具有法律效力，卫生部办公厅的这一规定符合我国的医疗现状，因而为医疗行业认可。因此，这一规定在全国范围内生效，其法律效力毋庸置疑。

笔者认为应同样肯定“批复”的正当性。在社会发展过程中，权利的冲突在所难免。在医疗事业中，个人权利与全社会利益的冲突尤为明显。医科学生的临床实践经验对于从事医疗活动是至关重要的，对社会公共健康和医疗事业的传承和发展更是必不可少的。然而，医学生的临床实践活动在一定情况下可能侵犯个别患者的个人权利。“两权相利取其重，两权相害取其轻”。相比而言，全社会医疗事业的发生和公共健康权重于患者的个人权利，“批复”的规定是权利平衡的结果。但是，这样的平衡以最大限度保护双方权利为最高目标。“批复”的规定没有侵犯患者的个人权利，因此，这一规定也具有较充分的正当性。

其次，有学者所称的部门规章与法律的冲突并不存在。根据《执业医师法》的规定，取得执业医师资格必须经过两个程序：第一，通过考试取得执业医师资格证书；第二，通过执业注册申请取得执业医师证书。只有取得执业医师证书的人才能从事医疗执业活动。由此可见，没有获得执业医师资格证书的人从事医疗活动必然属于非法行医。已经取得执业医师资格证书，尚未通过注册取得医生执业证书的人也不能从事医疗执业活动。但是，如前所述，合法且正当的“批复”作出了变通规定：已经取得执业医生资格，非个人原因未取得执业资格和医学专业学历毕业生试用期的医疗活动不属于非法行医。换言之，其行为合法。根据这一“批复”，非法行医分为两大类：第一，未取得执业医生资格证书的人从事医疗活动。第二，已经取得执业医生资格证书，尚未申请执业医师，或者已经申请，但因本人原因未取得医师执业证书的人的医疗活动，且不属于医学学历毕业生在试用期内的医疗活动。

再次，分析《刑法》分则“非法行医罪”的规定：未取得医生执业资格的人非法行医。本罪的行为主体是未取得医生执业资格的人，这一主体以是否经过考试并已经注册申请取得医师执业证书为准。本罪的客观行为是非法行医。非法行医在前文已经作了具体分析，包括两类行为。由于非法行医罪的主观方面和客体要件并没有争议，在此不赘述。只有同时满足所有犯罪构成要件的行为才能定罪处罚。分析非法行医罪，已经取得执业医师资格，尚未注册取得医师执业证书的行为人符合非法行医罪的主体要件。但是，已经取得医师资格证书，已经申请执业医师，非本人原因未取得执业医师资格的人，或者医学学历毕业生在试用期内的医疗活动不属于非法行医。也就是说，此类人虽然符合非法行医罪的主体要件，但是其行为不符合非法行医罪的客观行为要件。非法行医罪的这一规定完全符合刑法与其他部门法的关系。首先，刑法对非法行医的规定完全符合其他部门法的规定，保持了其他部门法的一致；其次，刑法的调整范围未超出其他部门法的调整范围，其体现了刑法的最后性和谦抑性。综上，刑法和部门规章有关非法行医的规定并不存在冲突。

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回到“北大医院教授医疗案”中，于某等学生因尚未取得医师执业证书，其符合非法行医罪的主体要件。但是，由于于某等人的行为不属于非法行医，因此，不满足非法行医罪客观方面的要件，不构成非法行医罪。导致被害人死亡的结果，应当在明确责任的基础上认定为医疗责任事故。如果构成犯罪，应当以医疗事故罪追究责任人的刑事责任。

 

【参考文献】

{1}2006年1月31日，就医于北大第一人民医院的北大医学教授熊卓在接受手术后的第七天死亡。医院称死者因肺栓塞并发抢救无效死亡，而死者家属提供证据认为，因于某等三名无执业医师证书的实习学生进行错误抢救致被害人死亡。2009年7月1日，经过三年七个月的审理，北京市第一中级人民法院一审判决，医院的诊疗与死者的死亡有因果关系。此后，由北京市高级人民法院进行二审，截至目前，二审审判结果尚未宣判。

{2}《实习生行医：部门批复vs国家法律》，《南方周末》2009年11月12日，A03版。

{3}《实习（见习）医生“非法行医”三个法律问题》，《检察日报》,2009年11月7日，第1版。

{4}刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第95页；张友渔：《法学理论论文集》，社会科学文献出版社2003年版，第45页。

{5}前引{4}，张友渔书，第72页。

{6}李颂银：《刑法调整对象新论》，《法商研究》1999年第4期。

{7}张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第19页。

{8}赵秉志、吴振兴：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第13页。

{9}[加]史蒂文·斯帕兹：《加拿大刑法、刑诉法概论》，重庆西南政法学院印。

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{10}[日]宫本英修：《刑法大纲（总论）》，日本弘文堂1935年版，第3页。转引自前引{7}，张明楷书，第19页。

{11}刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第103页。

{12}陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第6页。

刑法毕业论文篇（10）

随着1997年刑法的修订，多年来学界对单位能成为单位主体的争论告一段落。但在单位犯罪的刑罚适用方面尚存在一些争议，其中单位累犯制度是否可行即为其突出表现。改革开放三十年来，我国经济迅速发展，现行单位犯罪治理模式无法适应日趋成熟的市场经济形势及治理单位犯罪的需要。破坏金融管理秩序、金融诈骗的犯罪不断出现，而对出现的单位多次犯罪却不能依累犯原则从重处罚，因此，设立单位累犯的制度是很有必要的。

一、设立单位累犯的必要性

肯定论者认为单位累犯的可行性之处在于：（1）现实中存在大量单位在被判处刑罚后再次犯罪的现实。例如单位生产销售伪劣商品、单位偷税漏税等犯罪屡见不鲜。单位是人格化的社会系统，作为市场活动的主体，单位为了获得最大利益，实行犯罪活动难以避免，并且单位犯罪的次数在两次以上包括一次犯罪是在前一次犯罪被判刑之后是一定存在的。（2）单位再次犯罪的社会危害性极大。随着市场规模日益扩大，中国与全球经济联系紧密，单位作为社会组织，拥有和掌握着大量的人力、物力、财力，其再次犯罪具有更雄厚的物质基础，并且单位的犯罪意志一旦形成之后，较为顽固。单位犯罪产生的政治经济损失难以估计。（3）单位犯罪的主体，有独立的法律人格。

否定论者认为，单位累犯不存在的原因是：（1）单位刑罚为双罚制，即在单位构成犯罪的情况下，既对单位自身进行处罚又对其内部的自然人成员进行处罚，与累犯要求前后两罪均为有期徒刑以上相悖。（2）单位不同于个人，存在分立、合并等情况，其间单位主体、意志机关发生变更，单位累犯操作难以实现。

笔者认为单位可以构成累犯。单位犯罪与自然人犯罪量刑方式不同，不是有期徒刑，而是独立的罚金刑，不能拘泥于一般累犯有期徒刑的框架内。单位合并、分立只是单位活动的一种情况，并不能全部否定单位累犯的可能性，对这种情况可用特殊方法处理。同时，参照外国刑法典规定，单位累犯是有必要制定的。

二、单位累犯的成立条件

同单位犯罪一样，单位累犯的构成条件也分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四部分。因篇幅有限，在此二者相同部分不予详述，下面着重分析一些单位累犯的特殊要求。

（一）成立单位累犯的一般情况

1.普通单位累犯的成立条件

《刑法》第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。普通自然人累犯规定在前后两次犯罪中都必须是有期徒刑，单位累犯虽然存在直接责任人员被判有期徒刑的情况，但直接责任人员是依托单位犯罪而存在的，并不决定单位犯罪性质，所以单位累犯的衡量要以罚金金额为标准。一方面我国经济不断发展，一方面为了保持刑法稳定性，罚金金额不应过高或过低，笔者认为50万为相对合理的数额。自然人累犯规定刑罚执行完毕或赦免以后，在五年内再犯的为累犯。单位累犯也存在从何时计算的问题。一是从判决生效时起算，二是从刑罚执行完毕时起算。由于罚金刑可以一次或分期执行，单位完全有可能在没有完全缴纳罚金后又再次犯罪。因此，在单位构成累犯的时间条件上，不能等同于自然人，笔者认为将前罪之刑判决生效后五年内更为科学。自然人累犯要求前后两罪均为故意方可构成累犯。但与此不同的是，单位过失犯罪的社会危害性未必亚于自然人故意犯罪，也未必亚于单位故意犯罪，如单位重大环境污染事故罪，其过失犯罪社会危害性比有些故意犯罪危害性还要大，所以，本人认为单位犯罪中过失犯罪也可以构成累犯。

2.特殊累犯的成立条件

《刑法》第六十六条规定，危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。为了与一般累犯规定相协调，单位累犯也应相应规定特殊累犯，即危害国家安全的单位在判决生效后，任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。刑法学界有些学者认为我国刑法实际已规定单位累犯，即《刑法》第三百五十六条毒品再犯的规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。豎对此本人不能赞同。因为单位首先是依法设立的，是指公司、企业、事业单位、机关、团体，单位犯罪在单位意志支配下，为单位谋取非法利益，以单位名义实施的犯罪。而从事毒品犯罪的乃非法组织，与单位犯罪中“单位”性质相悖，仅此一点就否定了上述说法。其次，毒品再犯适用于犯罪分子被判处刑罚后任何时间，与累犯规定的在一定期间内再次犯罪不符，会无形中加重对犯罪分子的处罚，变相的曲解的累犯的目的。

（二）成立单位累犯的特殊情况

1.单位合并与分立时单位累犯的认定

单位累犯的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体，在市场活动中，单位的合并分立是普遍存在的。由于单位合并或分立时，制定决策的机构和人员都发生变化，此时单位再次犯罪是否构成累犯成为争议焦点。否定论者认为不能构成单位累犯的重要原因就是单位存在合并、分立，其间单位主体、意志机关发生变更，难以有效处理单位多次犯罪，稍有不慎即会失去公平。单位合并与分立，存在两种情况。第一，在单位合并或分立后，单位意志机关仍然存在，法律人格并未丧失，单位主体未改变，单位再次犯罪，证明其主观恶性未改变，社会危害性极大，应从重处罚。第二，在单位合并或分立后，原意志机关不复存在，法律人格丧失，单位主体改变，再次犯罪，应由新的单位承担，与原单位无关，不存在单位累犯的问题。同时，在单位犯罪刑罚执行期间，如分期缴纳罚金或执行自由刑期间应禁止该单位分立或禁止与其他单位合并或兼并，因为如果不予禁止的话，将使已被判刑的单位以新面孔再次实施犯罪而难以根据单位累犯而从重处罚。

2.单位直接责任人员变更时单位累犯的认定

单位再次犯罪时，是否因两次犯罪直接负责的主管人员不同，做出犯罪决定、批准、授意、纵容、指挥的自然人不同而影响单位累犯的定性？在此，笔者认为直接决策人员的变更不应否定单位累犯的认定。因为单位犯罪与自然人犯罪不同，代表的是单位整体意志，无论直接决策人员是否发生变化，他们对外代表的都是同一个具有法律人格的单位，单位的法律人格独立于其内部组成人员，决策人员的变更并不意味着单位法律人格的变更，不同的直接责任人员都是以同一单位名义，追求相同的单位共同非法利益，犯罪后果应由单位整体承担的犯罪行为。单位犯罪是经集体研究决定或有关负责人员代表单位决定并执行的，其犯罪意图是为了单位整体利益。

三、单位累犯的处罚方式

与现行刑法规定的对自然人处罚的原则一样，因单位犯罪的主观恶性深，社会危险性大，基于现实的社会防卫的需要，应对单位累犯采取从重处罚的原则。单位累犯的从重处罚包括对犯罪单位自身的从重处罚和对其内部的责任人员的从重处罚两个方面。我们应从以下两点去理解。

（一）对单位的处罚方式

我国现行刑法对单位犯罪的唯一处罚方式为罚金。罚金的处罚方式有倍比罚金制、特定罚金制、抽象罚金制等。根据犯罪情节及犯罪单位的经济情况，来制定具体罚金数量。因此，对单位的从重处罚就体现在刑法规定的处罚幅度内从重处罚或在最高罚金数量基础上增加罚金。综合考虑单位犯罪手段、犯罪对象、犯罪后果、再次犯罪的原因，从罚金数量上体现从重处罚。由于刑法对单位罚金数量的不明确行性，使法官自由裁量权过大，容易导致对单位犯罪量刑畸轻畸重，从而违背刑法平等原则，对犯罪分子处罚失当。因此，在设置单位累犯处罚方式时，应根据不同犯罪种类来制定具体罚金数量及量刑方式，如对第二次单位犯罪处罚方式，第三次犯罪处罚方式，单位屡教不改，说明该单位主观恶性极深，需增加罚金数量来威吓使其不敢再犯罪。鉴于对单位刑事处罚的单一，缺乏灵活性，应增设资格刑，例如暂扣、吊销营业执照，责令停产停业等。作为行政处罚法中限制或剥夺违法者某些特定行为能力或资格的处罚方式，暂扣、吊销营业执照及责令停产停业能有效阻止单位犯罪，增加到刑法的处罚手段中，是控制单位违法犯罪的有力武器。暂扣许可证在于暂时停止持证人从事某种活动的资格，待其改正犯罪活动后一段时间再允许单位继续活动。这种处罚方式对处罚单位重大环境污染事故罪等相似犯罪有重要意义。吊销许可证是撤销单位许可证，禁止该单位从事相关活动，对于屡教不改主观恶性深的单位累犯是有效处罚方式，能从根本上解决单位继续犯罪的问题。

（二）对直接责任人员的处罚方式