个人劳动合同书篇（1）

    我叫***，女，33岁，大专文化，2002年9月与贵行签订为期两年的劳动合同，现在贵行马鞍山新区政务公开大厅营业所上班。两年来，我在行、所领导和同事们的关心、支持下，按照岗位职责要求和行为规范，认认真真地做好了本职工作，较好地完成了领导所交给的揽储、揽卡等各项工作任务。现合同到期在即，经本人考虑，决定申请续订劳动合同，其理由有三：一是合同期内，以优质的服务树立了良好的对外形象。营业储蓄所是支行对外的“窗口”和“门面”，其主要职能就是存、取钱，特别是作为一线临柜人员，每天都要和数以十万计的钱打交道。在今年6月前，我在城北营业所上班。由于该所地处闹市，附近小商小贩多，因而存取款的人多，烂钱多，几乎每周都有烂钱要上解。因此，上班时间工作之忙，业务量之大是可想而知的。但为树立农行优质服务的形象，我始终牢记贵行“一样的业务，不一样的服务，我们能做得更好”的服务宗旨，总是做到早上班、迟下班，耐心细致地数好每一分钱，给储户一个满意的服务。由于我工作认真、过细，两年来不仅未发生一笔误差，未与储户发生一起争吵，而且因我的优质服务，赢得了储户的满意和信任，主动在我所存款数十万元。如县运管所原所长李春昌，在别的银行受到委屈后，将他的存款近十万元全部转入我所储蓄。 

二是合同期内，以优良的作风确保了生命财产的安全。近年来，随着国家大经济环境的进一步恶化，社会治安形势严峻，金融安全不容忽视。为确保国家财产和个人生命安全，我在当班期间严格遵守省、市、县行的各项规定，现金、电脑、空调、印鉴、电源、火炉等都按规范操作，并随时检查，及时消除安全隐患。下班揽储时，我也注意做好安全防范工作。近两年来，我在爱人的支持帮助下，争取到县交通系统下属单位县航道站、县船闸管理所、县建筑公司、县航运公司等单位在城北所开户，其中开对公户两家，开工资户两家，各项揽储都超额完成了规定任务。对于数额较大的储蓄资金，我总是要求爱人派专车接送，确保万无一失。两年来我当班期间没有发生一起安全事件。 

三是合同期内，以顽强的毅力提高了个人的自身素质。两年来，在爱人的支持下，工作之余，我总是主动放弃休息和娱乐时间，抛开繁琐的家务，集中精力，积极主动地抓好业务学习，不断为自己“充电加油”，以使个人业务素质适应不断发展变化的新形势。2001年我在参加省农村金融职大大专班的学习后，又在家自学了电脑的基本知识。现在，五笔打字，ABIS操作等项业务工作我都烂熟于胸，操作流利。另外，对其它与工作相关的业务，我也是努力学习，尽快掌握。两年来，我个人在当班期间，没有发生一起因业务不熟而被难住、以致耽误储户时间的事件。 

两年来，我虽然在平凡的岗位上做了一些平淡无奇的小事，取得了一些成绩，但与贵行的要求比，还有很大的差距。今后，如果贵行同意我续订劳动合同，我将更加努力学习，更加发奋工作，用优良的作风、一流的服务展示“农行人”的美好形象。 

此致 

个人劳动合同书篇（2）

甲、乙双方于 年 月 日签订【为期 年】【无固定期限】的劳动合同，现乙方向甲方提出申请，要求提前解除双方之间的劳动合同，甲方同意与乙方解除劳动合同。经双方充分协商，就解除劳动合同的有关事项达成如下协议。

1、双方一致同意于 年 月 日解除劳动合同，双方的劳动权利义务终止;

2、因是乙方提出与甲方解除劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，甲方不需要向乙方支付解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金等。乙方知悉《劳动合同法》的规定，不要求甲方支付经济补偿金、赔偿金等费用;

3、甲方为乙方缴纳社会保险费至本协议签订之日起终止;

4、甲、乙双方在此确认：劳动合同履行期间，双方已依法签订了书面的劳动合同，甲方依法履行了义务，包括乙方应享有的社会保险、劳动保护等。双方无违反劳动法律、法规的行为。解除劳动合同之日前的劳动报酬(含加班工资、奖金、补贴等)已结清。乙方不再因为原劳动合同的履行、解除，向甲方要求支付其他任何费用、补偿或赔偿;

5、乙方应在本协议签字后七日内与甲方有关部门(原所在部门、劳资、财务、后勤等)办理完工作交接、物品归还、账务交接、偿还财务借款等事项。如有乙方负责办理的对外业务没有清算完毕，乙方应负责将往来账目核对清楚，并将由对方盖章、签字确认的对账单(或欠款证明)交甲方财务部门。否则，由此给甲方造成损失的，由乙方负责赔偿;

6、劳动合同解除后，乙方仍负有保守所知悉的甲方商业秘密(包括本协议内容)的义务，不得泄露给任何第三方，否则应向甲方支付违约金 元。乙方在解除劳动合同之前与甲方签订了《保密协议》、《竞业禁止协议》的，仍应遵守原协议的约定;

7、乙方办理完各项交接之后5日内，甲方向乙方提供包括解除劳动合同在内的相关证明。乙方应于劳动合同解除后15日内到甲方办理相关转移手续，逾期不办责任自负;

8、甲、乙双方解除劳动合同后，乙方不得以任何方式对甲方进行诋毁、诽谤、恶意中伤、及任何有损甲方形象或利益的行为，否则甲方有权追究乙方相应的法律责任;

个人劳动合同书篇（3）

三是合同期内，以顽强的毅力提高了个人的自身素质。两年来，在爱人的支持下，工作之余，我总是主动放弃休息和娱乐时间，抛开繁琐的家务，集中精力，积极主动地抓好业务学习，不断为自己“充电加油”，以使个人业务素质适应不断发展变化的新形势。2001年我在参加省农村金融职大大专班的学习后，又在家自学了电脑的基本知识。现在，五笔打字，ABIS操作等项业务工作我都烂熟于胸，操作流利。另外，对其它与工作相关的业务，我也是努力学习，尽快掌握。两年来，我个人在当班期间，没有发生一起因业务不熟而被难住、以致耽误储户时间的事件。

个人劳动合同书篇（4）

从法律规定角度来看，有关争议焦点一，我国现行《劳动合同法》规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。可见，在规定期限内与建立劳动关系的劳动者签订书面劳动合同系法律赋予用人单位的义务，这是有关签订书面劳动合同法律的强制性规定，只有用人单位违反法律义务时才需要承担未签书面劳动合同的赔偿责任。

具体到案例中，该公司与贾某劳动合同期满后，双方继续维持劳动关系的存在，该公司按照法律规定通过邮件提出与贾某签订书面劳动合同，但贾某拒绝与公司签订书面劳动合同，同时建立劳动关系而未签订书面劳动合同的双倍工资用工之日起满一个月后计算。故此，该公司不需要承担因贾某拒绝签订劳动合同之后的双倍工资赔偿责任，无需承担用工之日起一个月内的双倍工资赔偿责任。

有关争议焦点二，根据《劳动合同法实施条例》的规定，“自用工之日起一个月内，经用人挝皇槊嫱ㄖ后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿”。可见，劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同的，在用工之日起一个月内，用人单位有权利终止劳动关系，并且无需支付经济补偿金；若用工已经超过一个月，用人单位只有在劳动者不同意补签书面劳动合同的前提之下，方可有权终止劳动关系，同时需要支付经济补偿金。换言之，若劳动者同意补签劳动合同，用人单位则无权选择终止劳动关系。

从风险管控的角度来看，在实务操作中，用人单位需要特别注意对终止劳动合同时间点的把控，即劳动者不愿意签订书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起一个月内，书面通知劳动者签订劳动合同；书面通知之后，劳动者仍然拒签书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，同时拒绝劳动者继续到单位提供劳动。若超过一个月，用人单位应当书面通知劳动者补签劳动合同，若劳动者仍然拒绝签订书面劳动合同，用人单位可以选择书面通知劳动合同终止劳动关系，同时拒绝劳动者继续到单位提供劳动；反之，若劳动者同意补签书面劳动合同，用人单位则不能终止劳动关系。

有关劳动关系的终止

从现行《劳动法》、《劳动合同法》及相关规定来看，用人单位与劳动者存在劳动关系，但未必会存在书面的劳动合同；用人单位与劳动者存在书面的劳动合同，但是未必会存在劳动关系。因为用人单位与劳动者之间的劳动关系自用工之日起建立，已经建立劳动关系的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。可见，在不存在书面劳动合同的情形之下，用劳动关系解除、终止的表述比较妥当，反之用劳动合同解除、终止的表述比较妥当，当然在大多数情形下劳动关系和劳动合同是同时存在的，这时候两者的使用并无区别。

对于劳动合同（关系）的解除、终止我国实行的是法定主义，简言之，用人单位在解除、终止劳动合同时在法律条文规定上应该有对应的依据，即便用人单位与劳动者在劳动合同事先约定清楚劳动合同解除、终止条件，但是这些条件若没有对应法律上的依据，这种约定则不具有法律上的约束力。用人单位可终止劳动合同的情形包括劳动合同期满，但遇到医疗期、“三期”、“十五加五”等特殊情形时，劳动合同期限应当续延至相关情形消失，对于符合签订无固定期限劳动合同的用人单位不能单方终止；劳动者达到法定退休年龄的；劳动者死亡，或者被法院宣告失踪、死亡的；用人单位依法宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的等。用人单位依法终止劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，但是以下情形除外：用人单位维持原劳动合同条件续签劳动者拒绝的；劳动者达到法定退休年龄的；劳动者死亡，或者被法院宣告失踪、死亡的。

有关未签书面劳动合同的“二倍工资”

对于未签书面劳动合同双倍工资的问题，现行《劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。在司法实务中，有关“二倍工资”可分为以下情形：初次未签书面劳动合同的“二倍工资”；续签劳动合同的“二倍工资”；视为无固定期限未补签书面劳动合同的“二倍工资”；补签（倒签）劳动合同的“二倍工资”；未签订无固定期限劳动合同的“二倍工资”；劳动合同逾期终止的“二倍工资”等。

有关“二倍工资”的

计算基数

在司法实务中，各省市的劳动争议仲裁委员、法院部门对于“二倍工资”的计算基数存在不同的观点，以上海、北京、广东等地为例：

上海地区，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

在北京市，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

在广东省，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

在江苏省，二倍工资按照劳动者当月的应得工Y予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

有关二倍工资的

仲裁时效

在司法实务中，各省市的劳动争议仲裁委员、法院部门对于“二倍工资”的仲裁时效观点基本一致，但是对于起算时间点存在不同的观点，以上海、北京、广东等地为例：

上海市，二倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款至第四款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款至第三款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

北京市，二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效。适用时效的计算方法为，在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

个人劳动合同书篇（5）

事实劳动关系概述

事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为,劳动关系双方当事人在建立劳动关系时,没有按照法律的要求签订书面劳动合同,但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系 ”①即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系;在分类上,却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种,内涵与外延不一致,定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联,除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外,其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约,而为劳务之给付”②是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。

事实劳动关系的效力。有学者认为,劳动关系的实质和核心是“劳动事实”,只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实,就应当认定劳动关系成立。③ 我国《劳动合同法》第7条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系应当办理用工手续,订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志,一个月内不订立书面劳动合同是合法形式,真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见,劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。

事实劳动关系的种类及法律规制

事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种,在无书面形式的劳动合同关系中,学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系,兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内,只是在规制上略有差别。

无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。

《劳动合同法》明确要求,劳动合同应当采用书面形式签订,并且要在建立劳动关系的一个月内订立;用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍工资,超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系――劳动合同关系,本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题,从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段,在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同,法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同,即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。

劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后,该合同所确定的劳动关系也就终止,企业与职工应及时办理终止与续订合同手续,如果合同期满又没有续订,形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后,用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系,没有签订书面的劳动合同,则类似于未签订书面形式劳动合同的情况,法律只需认定将其视为订立劳动合同,合同期为一年(劳动合同规定,续签至少签订一年)。

兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。 即“劳动者同时从事两个以上,时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。④我国《劳动合同法》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或经用人单位提出,拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知,两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同,并且可以订立一个或者一个以上劳动合同,属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下,以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职,不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬,若未签订劳动合同,则以事实劳动关系对待。

全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件,不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言,至劳动合同被确认无效时,“劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见,劳动合同法承认劳动的不可逆性,用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。

事实劳动关系的法律规制该如何完善

对待“事实劳动关系”,除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外,我国上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济,不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架,可以从以下几个方面着手:

确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖,但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同,但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动,用人单位不表示反对,劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列,也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同,法律只需认定原劳动合同期满后,用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的,视为订立劳动合同,合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的,视为订立了无固定期限劳动合同,纳入劳动合同关系。

整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的,如果给对方造成损害的,有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”违法而无效部分,可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形,法律后果宜规定为:若为用人单位过错,劳动者在合同被确认无效时,得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利,用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失,并且双方无法合意签订劳动合同的,用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的,劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利,由于劳动者过错给用人单位造成损失的,承担经济赔偿责任,双方无法合意签订劳动合同的,用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。

完善相关证据。劳动合同关系与事实劳动关系相比,书面证据的证明力更大。这也是劳动法极力规范书面劳动合同的最主要原因。我国《关于确认劳动关系有关事项的通知》将工资支付凭证、记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、考勤记录、登记表、报名表及其他劳动者证言等作为“劳动关系”成立之证明。工会也可对劳动者的相关资料登记备案;用人单位的员工登记表等凭证,应保管至员工离职后5年。此外,由于我国签订书面劳动合同以后没有劳动合同的登记申报制度,劳动行政部门对用人单位的用人情况不了解,政府相关机构所掌握的就业人数基本上以概率性的宏观统计为准,不利于对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。用人单位应将其与劳动者签订、解除、终止、续订劳动合同的情况备案并向劳动保障主管部门登记备案。因此,相关部门在强调书面劳动合同应当签订的同时,应弥补未签订书面劳动合同但形成事实劳动权利义务关系的证据链条,将事实劳动关系纳入合法范畴,切实保护劳动者利益。(作者分别为烟台大学法学院硕士研究生;烟台大学法学院教授;本文系烟台大学2009年学生科技创新基金资助项目成果,项目编号:090201)

参考文献

①黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社,2003年,第87页。

个人劳动合同书篇（6）

事实劳动关系概述

事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为,劳动关系双方当事人在建立劳动关系时,没有按照法律的要求签订书面劳动合同,但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系 ”①即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系;在分类上,却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种,内涵与外延不一致,定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联,除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外,其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约,而为劳务之给付”②是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。

事实劳动关系的效力。有学者认为,劳动关系的实质和核心是“劳动事实”,只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实,就应当认定劳动关系成立。③ 我国《劳动合同法》第7条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系应当办理用工手续,订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志,一个月内不订立书面劳动合同是合法形式,真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见,劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。

事实劳动关系的种类及法律规制

事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种,在无书面形式的劳动合同关系中,学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系,兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内,只是在规制上略有差别。

无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。

《劳动合同法》明确要求,劳动合同应当采用书面形式签订,并且要在建立劳动关系的一个月内订立;用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍工资,超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系,本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题,从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段,在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同,法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同,即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。

劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后,该合同所确定的劳动关系也就终止,企业与职工应及时办理终止与续订合同手续,如果合同期满又没有续订,形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后,用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系,没有签订书面的劳动合同,则类似于未签订书面形式劳动合同的情况,法律只需认定将其视为订立劳动合同,合同期为一年(劳动合同规定,续签至少签订一年)。

兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。 即“劳动者同时从事两个以上,时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。④我国《劳动合同法》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或经用人单位提出,拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知,两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同,并且可以订立一个或者一个以上劳动合同,属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下,以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职,不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬,若未签订劳动合同,则以事实劳动关系对待。

全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件,不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言,至劳动合同被确认无效时,“劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见,劳动合同法承认劳动的不可逆性,用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。

事实劳动关系的法律规制该如何完善

对待“事实劳动关系”,除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外,我国上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济,不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架,可以从以下几个方面着手:

个人劳动合同书篇（7）

一、事实劳动关系概述

事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为，劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系”即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系；在分类上，却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种，内涵与外延不一致，定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联，除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外，其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约，而为劳务之给付”是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。

事实劳动关系的效力。有学者认为，劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系成立。我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志，一个月内不订立书面劳动合同是合法形式，真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见，劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。

二、事实劳动关系的种类及法律规制

事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种，在无书面形式的劳动合同关系中，学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系，兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内，只是在规制上略有差别。

无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。

《劳动合同法》明确要求，劳动合同应当采用书面形式签订，并且要在建立劳动关系的一个月内订立；用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系，本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题，从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段，在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同，法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同，即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。

劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续，如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系，没有签订书面的劳动合同，则类似于未签订书面形式劳动合同的情况，法律只需认定将其视为订立劳动合同，合同期为一年（劳动合同规定，续签至少签订一年）。

兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。即“劳动者同时从事两个以上，时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。我国《劳动合同法》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知，两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下，以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职，不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬，若未签订劳动合同，则以事实劳动关系对待。

全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言，至劳动合同被确认无效时，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见，劳动合同法承认劳动的不可逆性，用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。

三、事实劳动关系的法律规制该如何完善

对待“事实劳动关系”，除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外，我国上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架，可以从以下几个方面着手：

确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖，但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同，但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列，也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同，法律只需认定原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的，视为订立劳动合同，合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限劳动合同，纳入劳动合同关系。

整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的，如果给对方造成损害的，有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”违法而无效部分，可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形，法律后果宜规定为：若为用人单位过错，劳动者在合同被确认无效时，得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失，并且双方无法合意签订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的，劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，由于劳动者过错给用人单位造成损失的，承担经济赔偿责任，双方无法合意签订劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。

完善相关证据。劳动合同关系与事实劳动关系相比，书面证据的证明力更大。这也是劳动法极力规范书面劳动合同的最主要原因。我国《关于确认劳动关系有关事项的通知》将工资支付凭证、记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、考勤记录、登记表、报名表及其他劳动者证言等作为“劳动关系”成立之证明。工会也可对劳动者的相关资料登记备案；用人单位的员工登记表等凭证，应保管至员工离职后5年。此外，由于我国签订书面劳动合同以后没有劳动合同的登记申报制度，劳动行政部门对用人单位的用人情况不了解，政府相关机构所掌握的就业人数基本上以概率性的宏观统计为准，不利于对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。用人单位应将其与劳动者签订、解除、终止、续订劳动合同的情况备案并向劳动保障主管部门登记备案。因此，相关部门在强调书面劳动合同应当签订的同时，应弥补未签订书面劳动合同但形成事实劳动权利义务关系的证据链条，将事实劳动关系纳入合法范畴，切实保护劳动者利益。

注释:

①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第87页。

个人劳动合同书篇（8）

由于事实劳动关系“先天不足”，所以在事实劳动关系存在期间及用人单位终止或解除事实劳动关系时都存在较大的风险。

存在事实劳动关系的双倍工资风险 职工入职，用人单位没有及时与职工签订书面劳动合同，时间超过1个月未满1年，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。另外，根据《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。否则，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。

终止或解除事实劳动关系的风险 有的用人单位喜欢钻所谓的“法律空子”，在劳动者入职时，往往会和劳动者口头约定几个月的试用期，一旦试用期快到了，就毫不犹豫地“以试用期内不符合录用条件”为由将职工解聘。《劳动合同法》明确规定，试用期包含在劳动合同期限内，如果双方没有签订劳动合同，又何来的试用期?劳资双方发生争议，仲裁部门或法院会认定双方已经建立事实劳动关系，而用人单位解除劳动关系的行为往往会被认定为违法辞退。

对于劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未续签劳动合同而形成的事实劳动关系，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》和劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中都有相关规定。对用人单位终止或解除事实劳动关系是否应当支付经济补偿金，劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同职工要求经济补偿问题的复函 》(劳办发[1996]181号)中规定：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第98条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的有关规定处理。”在现实案例中，由于用人单位急于终止或解除事实劳动关系，往往最后承担高额的赔偿金了事。

二、如何规避法律风险

从《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的现有规定看，在不同的情况下，企业有着不同的义务，如果企业未履行法律规定的义务，则面临着不同的风险：

1 、自用工之日起一个月内：

(1)企业有书面通知劳动者签订书面劳动合同的义务，也就是说口头通知是不行的。

( 2 )在企业已书面通知的情况下，劳动者拒签书面劳动合同的，企业有书面通知劳动者终止劳动关系的义务。此时，无需支付经济补偿，但应按实际工作时间支付报酬。

在此种情况下，劳动者拒签书面劳动合同的，企业有不雇佣劳动者的义务和权利，且不承担任何惩罚性的责任，但应支付报酬。(注意：企业在此种情形下，只能不雇佣劳动者，这不仅是权利，更是一种义务，否则即要承担带有惩罚性的责任。)

风险： 对于企业来说，此时还不会发生经济上的损失。

2 、自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同：

基于上一种情形，如果劳动者自用工之日起一个月内不与企业签订劳动合同，企业也没有行使终止劳动关系的权利的，法律即视为企业未履行自身的义务，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者仍然不与企业订立书面劳动合同的，企业在此时仍然有书面通知劳动者终止劳动关系的权利和义务，但应按规定支付经济补偿。

风险： 两倍的工资及经济补偿金。

3 、自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同：

此时，企业已经没有了终止劳动关系的权利义务，法律视为企业已经与劳动签订了无固定期限劳动合同，同时还要支付“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”期间两倍的工资，并补订无固定期限劳动合同。

风险： 两倍的工资，并补订无固定期限劳动合同。

个人劳动合同书篇（9）

《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；第二十五条规定，承诺生效时合同成立。也就是说，当事人双方达成合意的，合同成立。

对于要约及与之对应的承诺通过何种方式体现的问题，《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。在此基础上特别强调：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

那么对于应当采用书面形式而未采取书面形式的，是不是就不予承认呢？《合同法》第三十六条针对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立给出的答案。

根据《合同法》中“对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立”的规定，合同的形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。

在我国众多法律中，有些法律明确要求合同双方当事人应以书面形式（合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式），典型的为劳动合同。

有关劳动合同的形式与合同成立的关系

早在1995年施行的《劳动法》就以第十九条明文规定：劳动合同应当以书面形式订立。后来的《劳动合同法》又作了进一步的明确：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；同时又作出了人性化的规定：一个月的缓冲期。

一般情况下，劳资双方为建立劳动关系而进行磋商过程中，会对下列基本事项进行口头约定：工作内容和工作地点、工作时间和休息休假和劳动报酬。一旦双方就上述事项达成合意并且开始履行，劳动关系即行建立，这也就是“一方已经履行主要义务，对方接受”的情形。福建省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》也指出：实践中即使是事实劳动关系也是种合同关系，只是口头形式而已。不过值得注意的是，劳动关系本身具有平等缔结履行和履行过程中单向管理（失衡）的双重性，即一方面用人单位与劳动者具有平等的法律地位，如双方订立、履行劳动合同等，是平等主体之间的关系，另一方面在劳动过程中，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，双方是处于管理与被管理的地位，不是平等主体之间的关系。

有人认为，《劳动合同法》旨在消灭事实劳动关系，所以自从《劳动合同法》2008年1月1日起，国家不再承认事实劳动关系。这样的观点是否能经得起推敲呢？

为了明确事实劳动关系的地位，原劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中以第二条中提出：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法；后来又以劳社部发[2005]12号文件颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，针对一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响的提出了解决方案，在一定程度上规范用人单位用工行为，在保护劳动者合法权益、促进社会稳定方面起到了积极作用；对于事实劳动关系的劳动者在其受到不法侵害时能否获得经济补偿的问题上，劳动部针对海南省人事劳动厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的请示》做出了《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》。《复函》指出，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的有关规定处理。

上述观点得到了最高法的积极响应：不但各级人民法院在依法审理劳动争议案件过程中将事实劳动关系比照劳动合同判决用人单位承担违反和解除劳动合同的民事责任，最高法在第一次系统地就劳动争议适用法律作出解释时明确规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院的，人民法院应当受理。”

笔者认为，2008年的《劳动合同法》第十条第一款规定的“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”实际上是对《劳动法》第十九条“劳动合同应当以书面形式订立”的简单重复，故而事实劳动关系的处理在2008年1月1日前后是没有较大的区别；即便如此这个形式上的“简单的重复”在《劳动合同法》是有着重要的意义的：

首先，第十条第一款规定了“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，但是紧接着就以第二款规定了人性化的一个月缓冲期规定；后面又以第三款规就“用工前就订立劳动合同在的情况下如何确定劳动关系的建立”问题作出了规定。

其次，《劳动合同法》第八十二条确立了在“一个月缓冲期”内不签订法定形式的劳动合同应承担的法律后果（我们称之为“缔结劳动合同形式过失责任”），这是我国继《消费者权益保护法》之后又一次参照英美法系作出的惩罚性的规定，旨在通过增加用人单位的用工成本方式强迫用人单位必须主动与劳动者订立符合法律规定形式的劳动合同；立法没有将增加工资标准一倍的支付作为行政处罚收入国库而是规定向劳动者支付，彰显了《劳动合同法》鼓励劳动者积极主动维权的立法本意，这就是资方反对《劳动合同法》的原因之一。

笔者认为，制定法律是一项非常严谨的国家行为，所以法律草案的每一个条款都是要经得起推敲的；而《劳动合同法》第十条第一款的出现，是为了第十条第二款、第十条第三款以及第八十二条服务。

根据《劳动合同法》第一条，该法的立法目的为“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”，而真正要消灭口头劳动合同确为《劳动合同法》的立法宗旨中“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的具体体现，使得劳动者维权有了更多的保障。

根据有关部门的统计数据表明，1995年施行的《劳动法》，第一次以法律的形式确立了劳动合同制度，但由于当时的法律法规对劳动合同制度的规定比较原则，操作性不强，亦没有对不订立劳动合同的情形给予明确处理，导致劳动合同制度实施二十多年来，劳动合同的签订率依然较低。建筑业、餐饮服务业中劳动合同签订率只有40%左右，农民工的劳动合同签订率仅有30％左右，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。根据《2007年全国职业院校学生就业质量评价报告》显示，“中职毕业生中签订正式劳动合同的占12.67%、高职毕业生中签订正式劳动合同的比例为14.5%”。大量的数据表明，在没有订立书面劳动合同的问题上，用人单位原因占主导地位。

虽然《劳动合同法》第八十二条的初衷在于指导劳动者合理维权，但是不妨碍个别劳动者“投机倒把”地滥用“第八十二条”。

为了杜绝这一现象，使得“第八十二条”不被滥用，国务院颁布实施了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》。《条例》以第五条和第六条对于用人单位在一个月内和超过一个月的不同时间内提出书面劳动合同而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情况下有权书面通知劳动者终止劳动关系作出了规定。《条例》指出，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的。也就是说，用工之日起一个月内因劳动者的原因未能订立书面劳动合同的，用人单位可以单向辞退劳动者并可以拒付一切劳动报酬之外的给付项目，杜绝了劳动者歪用《劳动合同法》第八十二条。

对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，《条例》规定，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

从上面可以看出：

1、用人单位通知劳动者订立书面劳动合同之前是否应支付经济补偿金的分水岭在于自劳动关系建立之日起满一个月；

2、在《劳动合同法》施行后，用人单位无权随意解除或终止事实劳动关系，只有法定事由出现的情况下才能提出解除或终止。

综上，《劳动合同法》要解决的是“用人单位不与劳动者订立书面劳动合同”的问题，《实施条例》要解决的是“经用人单位提出，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同”的问题，而对于“劳动者不主动提出签订劳动合同的问题”，我国的立法在劳动者普遍处于弱势的国情下还是倾向于宽容劳动者的态度，以彰显“保护劳动者合法权益”的立法本意；同时《劳动合同法实施条例》以第六条再次明确了无书面劳动合同亦应支付经济补偿的法律精神。

有关劳动合同的内容与合同效力的关系

根据《民法通则》第六条的规定，民事活动必须遵守法律，作为民事行为表现形式之一的订立合同也不例外。那么对于劳资双方有口头约定工资标准的，对该口头约定应当如何认定效力呢？

最高法民一庭指出，像劳动和社会保障部及部分学者们认为，《劳动法》所称的劳动合同，不仅仅指书面合同形式，包括口头约定。按照这种观点，劳动者与用人单位之间如果有口头约定的，即使没签订书面劳动合同的，也构成了事实劳动关系。而我们从事审判工作的多数同志则认为，劳动关系是一种兼具民事和行政特点的法律关系，既然《劳动法》未作特别说明，那么，根据《合同法》的相关规定，合同的形式包括口头约定和书面约定两种，如果当事人双方就劳动关系已有口头约定的，亦属于订立了劳动关系而不是所谓的事实劳动关系，只有既无口头约定、又无书面协议的劳动者与用人单位之间形成的劳动关系，才属于事实劳动关系。

《劳动法》第十八条列举了“违反法律、行政法规”和“采取欺诈、威胁等手段订立”两种导致劳动合同无效的情形；《劳动合同法》在此基础上，比照《合同法》增加了“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形。

现实中比较常见的是工资标准低、社会保险缺失和工伤概不负责的无效情形，其中最复杂、最普遍的当属工资支付的有关问题。

最高法民一庭指出：包括约定劳动报酬条款在内，劳动合同被整体认定为无效的，或者劳动合同中没有约定劳动报酬标准的，就应当按照本单位的同期、同工种、同岗位的工资标准来支付劳动报酬，如果用人单位没有可直接参照适用的标准，亦可参照其他单位同期、相类似工种、类似岗位的工资标准来确定其劳动报酬的数额。比如，某用人单位非法以欺诈、胁迫手段与劳动者签订劳动合同，约定的劳动报酬明显低于正常工资标准，当此劳动合同被依法认定无效后，该约定劳动报酬的条款亦不得适用，为保护劳动者这一弱势群体的利益，就可以直接适用本条的规定予以解决。通常情况下，这种参照同期、同工种、同岗位的工资标准确定的劳动报酬，对劳动者而言，往往是相同性质工作中获取报酬较低的，故如果劳动者与用人单位之间有对劳动报酬作出相对较高约定的，尽量应当按照约定标准来计算劳动者的劳动报酬。

个人劳动合同书篇（10）

    劳动合同期满以后,在不同的未续约阶段,用人单位和劳动者所承担的责任是不同的:

    第一阶段:自劳动合同期满起一个月内未续订

    用人单位:首先,用人单位应书面通知劳动者订立劳动合同。如经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并无须向劳动者支付经济补偿。在此期间,用人单位应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

    劳动者的权利:如经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同,在用人单位经书面通知劳动者终止劳动关系后,劳动者有权要求用人单位依法支付实际工作时间的劳动报酬。

    第二阶段:自劳动合同期满起超过一个月不满一年

    用人单位:首先,用人单位有义务与劳动者补订书面劳动合同,并依法向劳动者每月支付两倍的工资。如劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并需依法向劳动者支付经济补偿金。此外,根据有关劳动合同法若干问题的意见规定,如用人单位已尽到诚信义务,因不可抗力、意外情况或劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成劳动合同未签订的,不属于用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。

    劳动者的权利:在此期间,劳动者有权依法向用人单位要求每月支付两倍的工资。(注:两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日;截止时间为补订书面劳动合同的前一日。)如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同,经用人单位书面通知劳动者终止劳动关系后,劳动者有权要求用人单位依法支付经济补偿金。第三阶段:自劳动合同期满起满一年以后

    用人单位:应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

    劳动者的权利:自用工之日起满一年的当日用人单位与劳动者视为已订立无固定期劳动合同。

    [维权提醒]

    “铁饭碗”无固定期限劳动合同的形成

    案例二:老周是一家国企员工,2009年3月5日,与公司之间的劳动合同到期。到期时,老周已在公司连续工作十一年。由于受金融风暴的冲击,企业欲精简企业人员,即对即将到期的劳动合同全部采取“不再订立”的方式。老周因此失业。

    据屈晓蓉律师介绍,劳动者有权向用人单位提出订立无固定期限劳动合同应满足以下三种情形之一:

    一、劳动者在该用人单位连续工作满十年的。

    【注Ⅰ】:在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同,《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由,但劳动者在用人单位连续工作已满十年亦属于该情形。

    【注Ⅱ】:劳动合同期满,有符合应当续延合同期限的法定情形时,劳动合同延续至相应的情形消失时终止。但若因法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,不属于该情形。

    二、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。

    三、连续订立二次固定期限劳动合同,且没有以下出现两种情形的,需续订劳动合同的。

    【注Ⅰ】:劳动者已与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订固定期限劳动合同的情形。

    【注Ⅱ】:具备以下八种情形之一的:

    A.在试用期间被证明不符合录用条件的;

    B.严重违反用人单位的规章制度的;

    C.严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

    D.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

    E.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;

    F.被依法追究刑事责任的;