刑法理论论文篇（1）

二、我国刑法理论中的危害行为概念内涵检讨

对于危害行为的概念，我国权威教材认为学术界迄今并未达成一致意见。权威教材认为，危害行为“是指在人的意志或者意识的支配下实施的危害社会的身体动静。”认为它有三个特征:(1)有体性，即在客观上是人的身体动静。(2)有意性，即在主观上是在人的意志或者意识支配下的身体动静。(3)有害性，是指在法律上看是对社会有危害的身体动静。北京大学的教材认为，危害行为“是指表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为。”将其特征概括为两个:(1)对我国社会主义社会有危害性且为刑法所禁止;(2)表现人的犯罪心理和态度。而张明楷教授在其刑法学教材中直接将刑法上的行为等同于危害行为:“刑法上的行为不是一般的行为，而是危害社会的行为。因此，刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵犯法意的身体活动。这一定义实际上是上述自然行为论、有意行为论与社会行为论的结合。据此，行为具有有体性、有益性、有害性三个特征。”马克昌先生主编的《刑法学》定义是:“刑法中的危害行为，指由行为人的心理态度支配的危害社会的身体动静”。同样认为其具有有体性(行为人的身体动静)、有意性(由行为人的心理态度支配的身体动静)和有害性(对社会有危害性的身体动静)。此外，陈兴良教授把作为罪体构成要素的行为称为“是指行为主体基于其意志自由而实施的具有法益侵害性的身体举止。”尽管不同教材或学者关于危害行为概念有所不同，但从其实质内涵与特征来看，其实并没有多大差别。它们都强调行为的有意性和有体性。有体性本文在此不必多说，有意性都是指在意志、意识或心理等支配下的活动，但都不指出其具体内容;都强调危害行为的有害性，而且都把这种有害性解释为法律违反性。唯一不同的是有的称之为法律违反性;有的称之为法意侵害性;有的称之为社会主义社会关系的侵犯性;有的指是刑法违反性等，但无论如何，都认为危害行为的危害是建立在违法的含义上的。

将危害行为视为对社会主义社会关系的侵害，被认为是统治阶级以自己的价值标准对人类行为进行价值评价的结果;将危害行为视为对法益的侵害，是从大陆法系借鉴来的法益概念作为对危害行为的解读，它实际上是将危害行为看作是一种违法行为;将危害行为视为刑法所禁止的行为，那么实际上是说危害行为具有刑事违法性的行为;自然，将危害行为视为具有法律违反性的行为，是将危害行为等同于违法行为，这种概念正确吗?在笔者看来，从现有的刑法条文来看，我们不能得出危害行为是一种违法行为、特别是刑事违法行为的结论。如刑法第14条中，立法者只提到一种对社会危害的行为，也只要求行为人自己行为具有社会危害性的认识，而不要求一种违法性认识或法益侵害性的认识，更没有要求具有刑事违法性的行为。如果将危害行为视为具有刑事违法性的行为，那么这种危害行为几乎无需进行犯罪构成的评价了，只要找到其行为人即可。如果将危害行为视为一种一般违法行为或者侵犯所谓法益的行为，那么也是不符合条文要求的。因为危害行为的判断是一种价值判断，这种价值判断不是一种违法判断，站在统治者的立场上，违法行为固然是一种对社会有害的行为，但是对社会有害的行为并非都是违法行为。一些严重违反道德的行为也不能不说对社会有害的行为，但未必是违法行为。立法也没有要求行为人对行为的违法性具有认识，而是只要具有社会危害性的认识就可以了。那么什么是具有社会危害性的行为呢?其实，对现行统治关系的侵害，就是具有社会危害。因此，在这个意义上，刑法中的危害行为应当是指体现人的意志或心理，对现行统治关系具有威胁或侵犯性的行为。它不仅包括违法行为，还包括违反道德伦理、一般规范的行为。在这里，我们看到危害行为根本不同于作为刑法基本范畴的行为，而是行为中体现人的意志或心理，对现行统治关系具有威胁或侵犯性的行为。

三、我国刑法理论中的危害行为功能检讨

在传统刑法理论中，犯罪客观方面被视为犯罪的核心地位。所谓的犯罪客观方面，“是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。”犯罪客观方面之所以被传统理论看作处于核心地位，是因为危害行为的存在。对此，权威教材指出:“因为犯罪毕竟是一种危害社会的行为，危害行为这个客观方面的要件，是犯罪其他要件所依附的本体性要件，犯罪客体是危害行为所侵犯而为刑法所保护的社会关系，犯罪主体是实施了严重危害社会行为的自然人和单位，而犯罪主观方面也必须由危害行为得到体现和说明。”在这里，危害行为被作为犯罪构成的要件。这里的问题在于，作为被评价之前的危害行为与作为构成要件(或评价标准)的危害行为是否是一致的呢?如果二者是一致的，那么这种被评价的对象如何同时成为一种评价标准呢?而且，如果这种评价对象和评价标准是统一的，这种评价标准又有什么用处呢?在笔者看来，危害行为固然是成立犯罪的基础范畴，但是它只有经过刑事违法性、刑罚可罚性评价才能成为犯罪行为，被评价为犯罪的危害行为仍是危害行为自身，只不过在法律上被评价为犯罪而已。

问题在于犯罪构成的理解，犯罪是一种行为，而不是包含了主体、客体、时间、地点、方式的联合体，犯罪构成不是犯罪的分解和组合，而应是对危害行为进行评价的体系。所以，危害行为不应当成为犯罪构成的要件，所谓犯罪构成中的危害行为要件，实际是实行行为，或者说是构成要件符合。我们有必要把作为犯罪评价对象的危害行为同作为犯罪客观构成要件的行为区分开来。这个问题还可以从以下角度看，这种危害行为的“危害”从何而来，如果一个行为已经被评价为危害行为，它一定是被认为已经具有了规范违反性，已经被考虑了正与不正，或者合法与不法之后的结果，而且在一些情况下已经考虑了其造成了具有危害性的结果，这种评价不是单纯的依据行为本身，而是依据行为及其周围环境做出的。换言之，已经根据犯罪的客观方面做出了这样的评价，如果这样的话，还有必要考察除行为之外的其他方面吗?在这里，这样一个危害行为已经不是一种单纯的客观要素，将其归类到犯罪客观方面也是不妥当的，而且存在重复评价之闲。所以，一种平面化的犯罪评价体系是不对的。传统上的危害行为存在两种方式:一种是作为，即行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为;另一种是不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。这两种方式都涉及到规范评价的问题，可以表达出其危害性的内涵。危害行为的划分功能在这里是可取的．但是对于持有呢?持有是一种人对物的控制与支配关系。就持有本身而言，它不是行为，而是一个事实。如我拥有一支枪或一个国家工作人员拥有明显超过合法收入、差额巨大的财产，本身是一个事实，而不是我们通常所理解的行为。它是中性，只有非法持有才能构成犯罪。如果说非法持有可以作为危害行为的话，那么持有也属于危害行为吗?这显然是不对的。

持有本身是一个行为概念下的范畴，人们应当在行为的概念下讨论持有是否是一种行为，是怎样的一种行为，不应视其为危害行为下的范畴，与作为、不作为并列。这里必须首先注意这样一个问题，即就持有本身而言，无论持有的是何物(不论是钱币、还是枪支弹药等)，都是中性的，只有在无权或无合法根据持有的情况下，才是非法的。如一个警察持有枪支和一个公民持有枪支，就持有行为本身而言并无差别，但是警察持有枪支基于其职责或授权而持有，因而是合法持有，而公民持有枪支如果不是被核准才是非法持有，才存在成立盗窃枪支罪的问题。因此，危害行为的范畴存在尽管有其理论和立法功能，但是不能因此取代行为范畴，只有在行为范畴下才能将持有认识清楚，将持有在危害行为下进行讨论，即讨论其属于作为、不作为或是一种独立的行为形式，是理论的错位。危害行为概念的理论结果还导致这样的问题:既然是行为的一种，那么它有助于自始就将正当防卫和紧急避险排除在犯罪评价之外。因为正当防卫和紧急避险是正当的行为，就法律的立场上看，是没有错误的行为。这样一来，从逻辑上说，对于正当过当和紧急避险就不需要经过犯罪构成的评价，而只要进行危害行为的评价即可。可是，这种评价又与罪与非罪评价有什么区别呢?正如前文所述，这个概念可能导致重复评价的问题。

刑法理论论文篇（2）

二、人格刑法理论对我国宽严相济政策的借鉴

刑法理论论文篇（3）

诉权具有可处分性，在民事诉讼中毫无争议。民事诉讼当事人可以自由处分其诉讼权利和实体权利，处分权是其重要的诉讼权利之一。然而在刑事诉讼中，问题就变得复杂了。民事诉讼的诉讼标的与刑事诉讼不同成为二者区别对待处分权的根本原因。民事诉讼的案件事关公民个体的私权利，基于民法上私法自治的原则，当事人对于其民事权益具有处分权，相应地，这种处分权也成为民事诉讼中当事人处分权的实体法来源。刑事诉讼的诉讼标的刑事案件涉及到犯罪与刑罚问题，事关国家刑罚权的实现，这会导致国家的强烈干预，而不能将诉的处分权赋予给当事人个人。笔者认为，这些理由并不能阻碍诉权理论在刑事诉讼中的导入，主要理由是：第一，刑事诉讼中有公诉与自诉之分，自诉案件中自诉人显然具有诉的处分权，自诉人完全可以根据自己的意思表示决定行使诉权还是放弃诉权；第二，就公诉案件而言，虽然被害人个人没有诉的处分权，但作为代表国家行使诉权的检察机关实际上享有诉的处分权，起诉便宜主义便是这一精神的体现，大多数国家的刑事诉讼中检察机关均可以基于起诉便宜义的原则，① 对一些案件裁量不起诉的做法，恰恰证明了这种处分权的存在；第三，对诉的处分权不能仅仅理解为原告方对请求权的处分权，还应当包括被告方应诉权或者辩护权的处分权，而对于后者在刑事诉讼中是否有处分权则是不言自明的，许多国家的刑事诉讼中允许被告方以放弃诉权作为对其降低指控甚至撤销指控的条件，便充分证明了其诉权处分权的存在；第四，诉权中的处分权也不仅仅限于对审判程序的启动上，对诉讼程序的推进具有重大影响的行为，也应视为诉的处分权的表现。例如，当事人的上诉权实际上就是诉权的有机组成部分，而上诉则显然遵循的是意思自治原则；第五，诉的处分权在英美当事人主义和大陆法系职权诉主义诉讼形式下并不完全相同，在大陆法系职权主义诉讼模式下，由于强制起诉制度的存在，诉的处分权仅限于某些特定的轻罪中。而在英美当事人主义诉讼形式下，诉的处分权则更宽泛一些。因此，不加区别地断定刑事诉讼中不存在诉的处分权有失全面。 的确，按照查比法罗的“三角结构”理论，刑事诉讼中的审前阶段确实不具备完整的诉讼形态，从“两造俱备，师听五辞”的角度讲，诉权理论似乎与刑事诉讼的审前阶段不相适应。这种观点在传统的超职权主义诉讼模式中…… 【注释】 本文载于《中国法学》2009年第6期，论文第二作者为祁建建。 【参考文献】 潘剑锋. 民事诉讼原理[M].北京：北京大学出版社，2001. 52. 张卫平. 法国民事诉讼导论[M]. 北京：中国政法大学出版社，1997. 56. [法]孟德斯鸠. 论法的精神（上册）[M]. 北京：商务印书馆，1985. 66-67. 江伟. 民事诉讼法学原理[M]. 北京：中国人民大学出版社，1999. 235-240. ① 起诉便宜主义和起诉法定主义的根本区别在于检察官有无起诉裁量权，起诉裁量权体现了诉权的可处分性，参见汪建成：《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》，载于《中国人民大学学报》，2000年第2期。 黄东熊. 刑事诉讼法论[M]. 台北：三民书局，1999. 9. 蔡墩铭. 刑事诉讼法论[M]. 台北：五南图书出版公司, 1993. 44. ① 以上建议的详细理由可参见汪建成：《论起诉法定主义与起诉便 宜主义的调和》，《中国人民大学学报》2009年第2期。

刑法理论论文篇（4）

“人权”是个敏感的字眼，但却是个不容回避的问题。世界各国在肯定人权的价值、主张保障人权方面，至少在公开场合并无异议，争执的焦点在于人权的标准。刑事法律及其学说具有较强的阶级性，然而，现代刑事法律及其学说的存在与发展却以人权理念为基石。无视刑事法律的阶级性，则不能正确认识刑事法律；而忽视了人权保障，则不可能完善刑事法律。刑事法律及其学说中的几乎所有重大问题都与人权保障有关。悖离人权保障理念的刑事法律学说可能红极一时，但终归是短命的。本文仅就罪刑法定原则的人权价值作一阐述。 一、罪刑法定原则的精髓是保障人权 罪刑法定原则，即“无法无罪，无法不罚”或称“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。其所派生的具体原则包括：排斥习惯法、禁止适用类推、原则上不溯及既往、禁止不定期刑和刑法规范明确化等。概括罪刑法定原则和它所派生的具体原则，无非是强调罪与刑的明确化、规格化和法定化。而罪与刑的明确化、规格化和法定化的实质在于限制政府及其司法机关任意行使刑罚权，最大限度地保障公民的自由权利。公民的自由权利是人权的重要内容。因此，可以说罪刑法定的实质是限制司法任意，保障公民权利，在保护社会利益和保护个人利益之间取得平衡。 第一，罪刑法定原则是对刑法的制定和适用给予限制，通过这种限制来保护公民个人的权利。 罪刑法定原则对刑法制定的限制，排除立法上对罪与刑的规定的任意性，不得对非犯罪行为随意进行犯罪化和刑罚化，也不得对犯罪行为随意进行重刑化，使公民包括犯罪人享有的人身权利及政治权利呈现较为稳定的状态。罪刑法定原则对刑法适用的限制，排除司法机关及其工作人员在定罪量刑上的任意性，严格依法定罪、量刑，不得法外定罪，亦不得法外施刑，从而保障无辜者不受刑事追究，犯罪人不受法外追究，使公民人权得到切实保障。刑罚是打击犯罪保护社会最有力的工具，若不加以限制，它往往也是侵犯公民个人权利最厉害的手段。如果对刑法的制定与适用不予限制，其结果势必广泛地侵犯公民权利。这种人人自畏，无法预测自己行为合法性的状态甚于犯罪。在当代，给制定和适用刑法设置合理的限制，在保护社会利益和保护个人利益取得平衡的基础上，刑法才能发挥最理想的效能。对刑法的制定与适用加以限制，并不是有利于犯罪，而是发挥刑法制裁力并防止刑法被滥用的积极保障。防止刑法被滥用，可以通过多种渠道来实现，最重要的还是法律本身的保障。罪刑法定原则就是这种保障。 第二，罪刑法定原则所体现的“先喻后行”的公正理念，直接保障了公民的自由权利，有利于社会生活的稳定。 人的行为应当是自由的，没有自由就没有人类社会的进步。然而，人的自由又是有限度的。如果任何人的自由都是无限的，那么任何人都会失去自由。自由权利的根本问题在于给自由确定一个相对稳定的合理限度，使一切人平等地享有限度以内的最充分的自由。这个限度就是用法律规定，允许公民做什么和禁止公民做什么。公民可以在允许的范围内充分行使自己的自由权利，而避免实施法律禁止的行为。法律特别是刑法对禁止性行为应予明确规定，法律未明文禁止的行为，应作允许公民实施的推定。罪刑法定原则就是通过明确规定公民自由的范围来保障其人权。 罪刑法定原则的法不溯及既往的内容体现了先喻后行的公正理念。法律的正义在于行为前的警告，对于什么行为是犯罪和应当受到什么样的惩罚，都应当事先在刑法中给予明确的规定。罪刑法定原则不允许司法机关追究和惩处刑法没有规定为犯罪的行为。这就使公民个人自由不会受到任意的和事后的司法侵犯，从公民自由范围的稳定性方面使人权得到有效的法律保障。 罪刑法定原则中的明确化原则又是从公民自由范围的确定性方面给予法律保障。“刑事法律确定性的标准高于民事法律。任何犯罪都应当确定其界限。定义明确的刑法才能起到事先警告和预防犯罪的作用，同时也只有这样才能保障公民的自由，使得公民在行为前就能确切知道什么行为是法律许可的，不致因为法律含糊其辞而担心行为之后可能遭到指控。”1刑法罪刑规定不明确的危险性在于“它留下了最广阔的疑问，其范围没有一个人能够预见，其后果没有一个人能够预测。”2在自由范围不确定的情况下，随时都可能受到刑事追究，那就无自由可言。马克思曾经说过，“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的、不取决于个别人的任性的性质，法典是人民自由的圣经。”3 第三，现代刑法的功能决定罪刑法定原则体现人权保障。 > 刑法的功能可以分为惩罚与保护两个方面。即惩罚犯罪、预防犯罪，保护国家、社会和公民个人的利益。惩罚犯罪、预防犯罪的目的又是保护国家、社会的利益和公民个人的合法权益。刑法的惩罚功能和保护功能统一于实现国家、社会保护和公民个人保护这一目的。这一目的所包含的两个方面，又以公民人权保障优先。“主权在民”，国以民为本。公民的基本人权得不到基本的保障，最终会使国家的利益、社会的利益受到根本性的侵害。 罪刑法定原则保障惩罚刑法明文规定的犯罪，同时保障公民不受任意的司法追究，使公民的合法权益受到切实保护。保障公民不受任意的司法追究，只是狭义的人权保障。广义的人权保障，还包括及时惩办侵犯人权的犯罪。因此，刑法惩罚犯罪和预防犯罪方面的功能，实质上是从更广泛意义上保护人权。在保护国家和社会利益与保护公民个人权利发生冲突的时候，罪刑法定原则又体现了人权保障优先的价值。“在罪刑法定主义作为刑法的基本原则确定的当初，其主要目的是防止刑罚擅断主义的刑罚制度，明确个人自由。”4“罪刑法定主义乃系以限制国家刑罚之行使为主要目的，而以保障个人自由为最高目标。”5可以说，罪刑法定主义是刑法人权保障机能优先观念的集中体现与表述。罪刑法定原则能被世界各国的刑法普遍接受，就是因为它具有保障人权的合理内核。现代刑法的功能决定罪刑法定原则应当更充分体现人权的保障。 二、罪刑法定原则的确立是人权观念形成与发展的结果 法律的原则与内容反映的是法律所处时代社会的普遍要求。这种社会的普遍要求总是与一定生产力发展阶段的生产力水平相适应的。这种要求只有得到国家的承认才能上升为法律原则。因此，人权既是人类基于对自身价值认识而提出的要求，也是基于这种要求进行斗争取得的社会及其统治者对于人的价值的承认。提出人权和要求保障人权并不断扩大人权保障的范围、提高人权保障的标准，是人类对自身价值的认识不断提高并不断为争取人权同统治者进行斗争的结果。罪刑法定原则是这种人权保障要求在刑法以致法律中的反映，是人权斗争迫使统治者承认人的价值的结果。罪刑法定原则形成的历史轨迹充分证明了这一点。 生产力水平归根到底是人的认识能力、创造能力和觉悟水平的综合指标。在生产力水平较低的社会，人们对自身的价值、权利认识和要求都相对低下，因此，能够容忍奴隶社会、封建社会统治者的直接地剥削压迫、公开不平等、残暴镇压的统治和专制擅断的司法。尽管当时也有正义、自由、平等、人道的要求，却远没有上升到人权的高度。当时的法律也与人们的这种容忍和承受能力相应。“如果说在罗马刑法中有什么基本原则的话，那就是国家至上原则，根据这一原则，为了国家利益可以对任何有害行为包括具有侵害危险的行为处以严厉刑罚，个人没有任何权利值得国家尊重。除此之外，再无其他限制国家刑罚权的基本原则。刑法成为了维护罗马皇帝专制统治的工具，含义模糊的叛逆罪成为了刑事追究的重点，一切有损皇帝人身、尊严和权利的行为，都可以在此罪名下被处以极刑。”6即使到了封建社会，对于专制君主来说，统治权就意味着刑罚权，既然他的统治权是至高无上的，那么他的刑罚权也必然是不受限制的。如在中国封建社会，以“莫须有”的罪名杀人也司空见惯，从任意处死普通百姓以至抗金名将、忠臣名士、封疆大吏。“君叫臣死，臣不得不死”，是普遍接受的理念。由于刑罚权完全受君主的支配，犯罪也就必然没有稳定的法律解释，而是以君主个人的意志为标准，这种意志有时由君主自己表达，有时则由其人法官或官吏表达。在封建专制、司法擅断的当时，一切可能成为刑罚对象的事物都是犯罪，而法官认为应当处罚的一切事物又都可以构成刑罚的对象。无论有无法官和独立的司法体系，这种君主至上，专制暴虐，罪刑擅断的现象在封建社会是极为普遍的。然而，随着生产力水平的提高，人们对自身价值认识的提高和权利意识的增强，承受压迫的容忍力随之降低。这就与中世纪以来封建主变本加利的残暴统治发生了尖锐的冲突。在这场冲突中，新兴资产阶级日益强烈的要求自己的财产权利、人身自由以及他们所创建的生产方式和生活方式得到国家的保护，——实现自身的解放和独立。这一要求几乎代表了当时的所有被统治阶级、资产阶级思想家从本阶级的利益出发所表达的自由、平等、博受、尊重个人权利、限制政府权力的思想，恰恰喊出了所有被统治阶级以致全社会的心声。生产力的发展决定当时人们已经开始认识自身的价值和权利，或者能够接受这种认识。这种认识首先在1215年英国的《自由大宪章》中得到一定范围和一定程度的承认。《自由大宪章》第 39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被依法逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害。”7《自由大宪章》中关于未经合法判决，不得侵犯自由民人身和财产权利的原则，在后来的立法、判例中又屡加重申。鉴于权力机关的种种专横行经严重侵害了臣民的人身权利，1679年《人身保护法》规定，在押人或其代表，有权向王座法院请求发给“人身保护令状”，限期将在押人移交法院，并向法院说明拘捕理由；法院应以简易程序开庭审理，若认为无正当拘捕理由，得立即释放在押人；若不然，法院得酌情准许在押人取保开释，或从速审判。这时的统治者才仅仅能够承认自由民人身权利的法律保障。即使如此，受封建制度和观念的桎梏，这种法律保障也不可能彻底。资产阶级的启蒙思想家们不得不为实现他们的也可以说是社会的人权理想继续奋斗。斗争的矛头由泛泛的司法、法律，逐渐指向最能体现封建统治意志的刑法。他们要求刑法彻底摆脱与自己的价值观念相对立的宗教观念和封建政治伦理观念的束缚。意大利的切萨雷—贝卡里亚在他的《论犯罪与刑罚》一书中，抨击了旧的刑法制度，提出了几乎所有的现代刑法原则的思想。其中，反映罪刑法定的思想提到首要的和至尊的地位。贝卡里亚的功绩在于他第一次对旧的刑事制度进行了全面的否定，阐述了作为现代刑法原则基础的刑法思想，把人权、人道的标准引入刑法。最后完成罪刑法定原则提炼的“近代刑法学之父”费尔巴哈，在论述刑法作为裁判规范和作为行为规范的作用时，“强调刑法对法官的限制作用”，这实际上是罪刑法定主义的保障人权的功能“。8费尔巴哈之所以能够用精练的语言准确而全面地概括罪刑法定原则，是因为他所处的时代已经能够接受限制政府、保障人权的法治观念。罪刑法定主义，是费尔巴哈在1801年的刑法教科书中，用拉丁语以简明的法谚形式加以表述的。而在此之前已经有了含有罪刑法定保障人权思想的英国1628年的《权利请愿》和1689年的《权利法案》，法国1789年的《人权宣言》和1791年的法国宪法及刑法。这个时代也正是资产阶级革命在欧洲、美洲逐步取得成功的时候。 从罪刑法定原则提出到确立的过程，不难看出，生产力发展水平决定了人权观念的产生与形成，基于人权保障的普遍要求才有罪刑法定思想的产生，罪刑法定原则的确立是统治者对人权保障要求承认的结果。当生产力发展到人们普遍要求限制政府权力，保障人权的时候，封建统治者不能满足这一要求，势必被提出这一要求的资产阶级所取代。资产阶级取得政权后把罪刑法定原则确定为宪法或刑法原则，满足以生产力水平为基础的普遍的权利要求，以巩固自己的政权。 三、社会主义刑法规定罪刑法定原则在于其人权价值 为什么社会主义国家刑法能够而且必须接受资产阶级提出的，被资本主义国家刑法普遍规定的罪刑法定原则？这一原因就在于罪刑法定原则本身并不专属于资产阶级，而是人类社会的普遍要求。自从人类社会进入阶级社会后，统治阶级往往把自己的意志强加给社会，满足本阶级的利益和要求。然而，这种阶级的利益要求永远不能超出他们所处时代的生产力的水平。所谓“生产力的水平”，归根到底是人的创造能力、认识能力和觉悟水平。所谓“人类的普遍要求”就是生产力水平的体现，而不是什么“抽象的人性”。因此，阶级的特殊要求最终不能违背人类的普遍要求。人权保障就是这种人类普遍要求的重要内容。人类的普遍要求是随着人类对自身价值的认识和对客观世界认识的不断深入而不断提高的。资产阶级提出的罪刑法定原则不只是资产阶级一个阶级的要求，而是当时所有处于被统治地位的阶级与阶层的要求。在反封建的斗争中，资产阶级是先进的生产力方式的代表，他们的主张与当时人类社会的普遍要求是一致的。也正因为如此，资产阶级革命才能成功，罪刑法定原则才能确立。 以“限制权力，保障人权”为核心的罪刑法定原则，是资本主义国家不能回避的，甚至是必须载入法律的，但绝对不是其独有的。无产阶级政党以解放全人类为己任，人类社会的普遍要求就应当是无产阶级及其政党的要求。充分保障人权这一类社会的普遍要求就是无产阶级政党领导下的社会主义国家法律应有之意。因此，以保障人权为核心的罪刑法定原则就应当而且必须规定在社会主义国家的刑法之中。的确，马克思曾对近代西方人权观念和人权制度作过许多批判。然而，马克思批判的是近代西方人权制度的虚伪性和狭隘性，而不是作为人类普遍要求的人权本身。恰恰相反，马克思是从人类解放的高度来阐发人权的。马克思终生致力于人类的解放运动。马克思谋求的不是一般的 政治解放或经济解放，而是人类的彻底解放。这种解放就是人类所应该获得的承认和保障的共同利益、要求，是人类的共同权利，即人权。人类的彻底解放，是马克思人权思想的核心。可见，真正代表人类主张人权要求的，应当是马克思主义的社会主义国家。因此，把以人权保障为核心的罪刑法定原则规定在社会主义国家的刑法中是天经地义的。 至于罪刑法定原则中限制刑事立法、司法权力的内容是否适用于社会主义刑法，回答应当是肯定的。江泽民在十五大报告中提出：“依法治国，建设社会主义法治国家”，还指出：“我们的权力是人民赋予的，一切干部都是人民的公仆，必须受到人民和法律的监督。要深化改革，完善监督法制，建立健全依法行使权力的制约机制。”“加强对各级干部特别是领导干部的监督，防止滥用权力”。罪刑法定原则限制刑事立法权力和司法权力的目的是保证立法机关和司法机关正确运用这些权力，从而保障公民的权利不受侵犯。社会主义国家的一切权力属于人民。人民授予立法机关的立法权和司法机关的司法权，决不能是无限的。立法与司法的任意，使公民权利失去保障，与社会主义法治背道而驰，也就违背了人民的意志。因此，罪刑法定原则限制立法与司法，排除立法与司法的任意性，充分保障公民的自由权利，符合社会主义法治的要求，体现了人民的意愿。

刑法理论论文篇（5）

首先，我国缺乏专家证人制度运行的基础——传闻证据排除规则与交叉询问机制。自古以来我国的诉讼文化都是以职权主义为基础。传闻证据排除规则也未见于我国法律之中。这意味着专家证人可以拒绝出庭，只需要其本身有被赋予鉴定权，这样交叉询问机制就更无从谈起了。

其次，我国缺乏配套的诉讼机制。我国没有交叉询问机制、没有陪审团制度；英美法系推崇排除一切合理怀疑，我国坚持法官自由心证；英美法系实行宽资格，严质证，我国推行严资格，略质证。再次，专家证人制度缺陷难以克服。其自身的发展亦存有严重弊病，在改革过程中，不少学者借鉴大陆法系严格的庭前鉴定人资格认证制度，取得了显著效果。我国亦应立足于本国国情，做出借鉴以融合的选择。

二、我国刑事专家证人制度的基本构想

（一）刑事专家证人的定性

刑事专家证人可以理解为：在刑事诉讼过程中，依据其专业知识和专门技能，就涉诉的有关专业性问题作出证言的人，该证言不仅包括该专家凭借科学器具所作的鉴定，还包括该专家仅凭其专业知识或经验的意见看法。刑事专家证人实质为证人，但又不同于一般证人，一般证人仅能如实陈述所见所闻，专家证人则可以依据其专业知识和经验，作出推测性意见。可见，专家证人是特殊证人。

（二）刑事专家证人的选任

我国实行严格的庭前鉴定人资格认证制度，由法院选任专家，这在很大程度上解决了专家鉴定人的中立性问题，但存在如下不足：

1. 缺乏关于专家资格和能力的规定。我国对专家鉴定人的资格认定没有明确的标准，并且不同的鉴定结论也没有预定证明力的等级之分。这显然不利于当事人利益的保护。

2. 我国对鉴定人范围的规定较英美法系明显滞后。因此，我国可借鉴英美国家对专家证人资格严格的审查标准，进行明确详尽的规定，并针对不同鉴定机构或鉴定人做出的鉴定意见设立不同证明力等级，以在司法实践中明确其优先效力。同时，适当扩大鉴定的专业范围。

（三）刑事专家证人的委托

第一，赋予当事人启动鉴定的申请权。第二，明确法官为鉴定申请决定权的唯一适格主体，以保障公诉案件中控辩双方的地位平等。第三，若当事人双方都提出申请，无特殊情况法官应予以接受，若拒绝应以书面形式说明理由；若仅当事人一方提出申请，则法官应公平公正作出决定并说明理由。

刑法理论论文篇（6）

一、我国国际刑法的研究状况（一）国际刑法学的研究我国对国际刑法的认识和研究，大致上是从80年代开始的，或者可以说，是随着美国国际刑法学家巴西奥尼1980年出版的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。（2）因此，我国学者关于国际刑法的理论和观点，在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。

最早的比较完整地介绍国际刑法的著作当属刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。该书详细地介绍了巴西奥尼的国际刑法学说、国际刑法学界的争论问题、国际刑法的溯源及其20种国际犯罪，还介绍了国际刑事诉讼的方式，最后，还全文附录了由巴西奥尼起草的《国际刑法典草案》。（3）1992年6月，刘亚平在前书的基础上，又出版了《国际刑法学》一书，该书比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系，提出了一系列用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点，阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场，预测了国际刑法发展的方向。该书被曹子丹教授称为“填补了我国法学的一项学科空白”。（4）

1992年3月，四川大学黄肇炯教授出版了《国际刑法概论》一书。该书将一部国际刑法分为三编：第一编，国际刑法导论；第二编，国际刑法的实体法规范；第三编，国际刑法的程序法规范。该书篇章结构简洁、独特，内容丰富。书中还专章阐述了“国际刑法与我国刑事立法的完善”。（5）

1993年1月，张智辉出版了《国际刑法通论》一书。该书的结构体系比较完整，对相关的国际公约作了较为详细的介绍。书中还设立专章介绍中国与国际刑法的内容。（6）1999年1月，张智辉又出版了《国际刑法通论》的增补本。该书在介绍国际刑法规范的基础上系统地论述了国际刑法的基本理论，对各类国际犯罪作了全面的阐述，对中国参与国际刑事立法以及中国与外国签订的引渡条约和司法协助条约进行了深刻的分析，并提出了有益的立法建议。（7）

1993年4月，原国际刑法协会副主席，国际刑法协会中国分会主席余叔通教授参加了《刑法学全书》的编撰，并担任该书的《国际刑法学》分科主编。在其亲自撰写的专题中，余叔通教授比较详细地介绍了国际刑法和国际刑法学的概念，国际刑法的研究对象，国际刑法的历史发展，国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题。（8）

1998年7月，由、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书出版，该书首次在国际公法学教材中设立专章，详细介绍国际刑法的理论问题。该专题对国际刑法的特征和渊源，国际犯罪的主体等理论问题都提出了独到的见解；此外，还介绍了我国国际刑法的理论与实践。（9）

（二）国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究1988年4月，林欣出版了《国际法中的刑事管辖权》一书。该书将国际法中的刑事管辖权分为两大类并作了详细地论述：其一，国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二，根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。（10）2000年4月，由林欣任主编、刘楠来任副主编的《国际刑法问题研究》一书出版。该书有三大特色：其一，详细地论述了国际刑法的管辖权；其二，反映了国际刑法的新发展；其三，采用比较方法，论述了中国刑法与国际刑法的接轨问题。（11）

1992年10月，由费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》一书出版。该书第三编专题论述了刑事司法协助的有关理论。（12）

1994年7月，赵永琛出版了《国际刑法与司法协助》一书。该书用很大的篇幅阐述了刑事司法协助问题，在国际刑法专著中不失为一大特色。（13）1997年10月，赵永琛又出版了《国际刑事司法协助研究》一书。该书是第一本全面论述国际刑事司法协助的专著。该书以大量的国际刑事司法协助方面的国际公约、协定和案例，比较研究了各国现行司法协助制度，积极探索建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式。（14）

1998年8月，司法部司法协助局编撰出版了《中外司法协助条约规则概览》一书。该书在第三编中详细列举了我国签订的双边条约中有关刑事司法协助的规则。（15）

1999年6月，马进保出版了《国际犯罪与国际刑事司法协助》一书。该书探讨了世界各国之间强化刑事司法合作，共同打击跨越国（边）境犯罪的必要性和可行性；从我国的基本国情出发，指出了我国应当积极参与国际事务，在国际刑事司法协助中发挥更大的作用，完善立法、健全机制、积极实施等多方面的问题。（16）

1990年8月，黄风出版了《引渡制度》一书。该书详细地介绍了国际刑法上引渡的法律制度，介绍了英美等一些国家的引渡立法，提出了建立我国引渡制度的设想。（17）1997年12月，黄风又出版了《引渡制度》的增订本。该书修正并完善了《引渡制度》一书中的理论观点。（18）1997年6月，黄风又出版了《中国引渡制度研究》一书。该书系统地介绍了近年来我国与外国签订的双边引渡条约中的各项规范，以及我国的有关立法在借鉴和采纳国际引渡规则时的基本考虑和谈判背景，提出了建立我国引渡制度的众多设想。（19）

（三）其它国际刑法专题的研究值得一提的是，早在1985年2月，赵维田出版的《论三个反劫机公约》一书，虽然不是专门研究国际刑法的著作，但是，也不失为一本专题论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的力作，引起了国际刑法学界的广泛关注。（20）

1999年4月，高燕平出版了《国际刑事法院》一书，这是第一部全面、系统地论述国际刑事法院的专著。该书全面地阐述和论证了国际刑事法院的历史发展，建立国际刑事法院的方式、管辖权和重大意义，国际刑事法院的组织机构、可适用的法律、诉讼程序和证据，以及国际合作、国际罪行、国际刑事责任和刑罚等各个方面，书中提出了不少在理论上适当、现实中可行的独立见解。（21）

1998年1月，中国人民大学国际刑法研究所出版了由高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》一书，该书虽然是一本刑法著作，但是，书中也阐述了许多国际刑法的专题。（22）2001年6月，该研究所又出版了由高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书，专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中，有些课题比较新颖，系前沿性问题；有些课题具有重大的现实意义；有些课题颇具争议而值得重视；有些课题需进一步探讨。（23）

（四）中国人民大学国际刑法研究所1993年10月，中国人民大学在该校刑事法律科学研究中心率先成立了由高铭暄教授任所长、赵秉志教授任副所长的国际刑法研究所。该研究所是以外向型刑法学为主要研究领域的学术研究机构。其学术研究范围主要包括：国际犯罪与国际刑法，比较刑法，外国刑法以及我国台湾、香港、澳门地区刑法问题等。

2000年8月10日，该研究所在我国贵州省贵阳市主办了“当代国际刑法问题学术研讨会”。这次会议是我国首次以国际刑法学为专门议题的学术会议。来自全国各地的66位代表参加了会议，提交大会论文20余篇。研讨会以“当代国际刑法问题”作为中心议题，以期带动学界同仁的以及积极性并借会议之机加深、推动国际刑法学某些相关专题的学术研究。最后，会议选编出17篇具有代表性的专题论文，编辑成上述论著《当代国际刑法的理论与实践》。（24）

近几年来，我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开，出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中，但是，随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。

二、我国国际刑法的主要理论学说

（一）国际刑法的概念及其学科性质有些学者认为，国际刑法是独立的学科。刘亚平认为，国际刑法是国际社会为了维护世界和平与安全，稳定国际秩序，保护人类生存与发展，以及维护共同的利益，共同制定的规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作关系的制度、规范、司法实践和惯例的总称。国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。（25）林欣认为，国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度，以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法是第二次世界大战以后新兴的一门法律学科。（26）张智辉认为，国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法规范的总称。国际刑法将制裁国际犯罪的实体法、程序法和执行法通过国际公约的形式融为一体，构成一个独立的法律体系。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。（27）

有些学者认为，国际刑法不是独立的学科，而是分支学科。黄肇炯教授认为，国际刑法是国际社会在同国际犯罪行为作斗争中，通过国际协议确立起来的，规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作方面的实体法和程序法规范、原则、制度的总称。国际刑法作为国际法的一个分支学科，目前还仅处于形成阶段，还没有与

国际法脱离而成为一门独立的学科。（28）余叔通教授认为，国际刑法是指世界各国为共同惩治危害人类和国际社会利益的国际犯罪和跨国犯罪而制定的各种国际宣言、国际公约、多边条约、双边条约、协定、协议和国际惯例的统称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。认为国际刑法从属于国际法，是国际法的一个分支学科，既包括实体法，也包括程序法。（29）赵永琛认为，国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。关于国际刑法的学科性质，认为国际刑法是国际法的一个有机组成部分，国际刑法是国际法在刑事领域的具体化的体现。国际刑法中实体法与程序汇合的二元性结构有可能朝着刑事国际法的方向发展，逐渐演变为只有一元结构的国际刑法。（30）

笔者认为，国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中，各国通过国际条约确立起来的，规定国际犯罪及其刑事责任，调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法，无论是作为国际法的一个分支学科，还是作为一个独立的学科，它具有其自身的特征。（31）1998年7月17日，建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，标志着：国际刑法作为一个独立的法律体系，国际刑法学作为一门独立的学科，已经形成。

（二）国际刑法的渊源有的学者认为，应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。刘亚平根据国际刑法的历史发展，详细地阐述了追溯国际刑法起源和发展的四条线索：其一，战争法规和武装冲突调整规则的发展；其二，国际刑事诉讼的历史实践；其三，其他方面的国际禁止规范的发展；其四，国内刑法涉外方面的规范的发展。（32）

有的学者认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。黄肇炯教授认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范，作为国际刑法，特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源，是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在，并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。（33）

有的学者认为，只有国际条约才是国际刑法的渊源。张智辉认为，国际刑法的基本特征决定了它的渊源只能是世界各国共同签订的国际条约。尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例，不能成为国际刑法的渊源。（34）

有些学者认为，国际刑法的渊源与国际法基本一致。余叔通教授认为，国际刑法的渊源与国际法大体一致。除各项国际公约、协定、协议和国际惯例外，地区性的、多边或双边的条约、协定、协议也是它的渊源。国际宣言和近年盛行的最低限度标准规则更在其中。只是各种渊源的效力不尽相同。国内刑法中有关国际刑法的条款并非国际刑法的渊源，但是，这些条款对国际刑法的研究有重要的参考价值。（35）赵永琛认为，国际刑法作为国际法的有机组成部分，其渊源应与一般国际法的渊源是一样的。（36）

笔者认为，罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法，作为国际性的刑事法律规范，在对国际犯罪定罪量刑时，也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。（37）国际刑法条约没有明文规定为犯罪的，不能任意扩大国际刑法的渊源，否则，必将会扩大国际犯罪的概念和范围，导致刑罚的滥用。

（三）国际犯罪及其分类有的学者认为，应当根据犯罪的客体分类。刘亚平认为，国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例，危害国际社会或者违背国际义务，应当受到惩罚的严重国际不法行为。（38）关于国际犯罪的分类，刘亚平认为，应当按照罪行所侵害的客体的性质分类：第一类，破坏人类和平罪；第二类，危害人类生存与健康罪；第三类，破坏国际秩序与安全罪；第四类，危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。（39）张智辉认为，国际犯罪是国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。同时认为，目前已出现在国际刑法公约中的国际犯罪至少可以包括25种罪名，应当以其侵害的受国际保护利益的主要方面为根据，对国际犯罪进行分类：（一）危害人类和平与安全的犯罪；（二）侵犯基本人权的犯罪；（三）破坏国际公共秩序的犯罪；（四）危害公众利益的犯罪；（五）危害国家利益的犯罪。（40）

有的学者认为，应当根据犯罪的实施主体，同时结合犯罪客体和手段进行分类。黄肇炯教授认为，所谓国际犯罪，是指国际社会公认的违犯国际刑事法律规范（国际法刑事方面的规范或惯例）或有悖于人类和平精神，危害国际社会一般权益而应当受到惩罚的严重国际不法行为。国际犯罪分为主要以国家为主体实施的犯罪和主要以个人（包括组织和团体）为主体实施的犯罪两大类。同时认为，当前，已有20余种国际罪行被列为国际上缔结的143个国际文件中的禁止对象。（41）

有些学者认为，国际犯罪有广义和狭义之分。林欣认为，国际犯罪是指国际法规定的、对国际社会具有危害性并应受到刑事处罚的行为。对国际犯罪一般有广义和狭义两种解释。广义的国际犯罪，是指未经国际社会普遍接受的国际法规则予以公认的罪行，它所侵犯的价值需要通过有关国家合作才能保护。狭义的国际犯罪，即严格意义的国际犯罪，经国际社会根据普遍接受的国际法规则予以公认的罪行。在其书中分列了20个罪名。（42）余叔通教授认为，广义的国际犯罪指国际社会以公约等国际法律文件规定的、各缔约国承诺加以预防和惩治的、有两个以上国家具有管辖权并相互提供刑事司法协助的犯罪行为，亦即国际刑法所涉及的一切犯罪。目前，经国际法律文件规定的已有22种犯罪，大体分为四类：（一）侵犯国际和平秩序的犯罪；（二）侵犯人类生存与尊严的犯罪；（三）侵犯国际正常关系的犯罪；（四）侵犯国际友好往来的犯罪。狭义的国际犯罪只指侵犯整个国际社会的利益，而又具有根本重要性的大规模的严重的犯罪。（43）赵永琛认为，广义的国际犯罪包括：违反国际法的犯罪、违反各国公共利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狭义的国际犯罪，仅仅包括违反国际法的犯罪和违反各国公共利益的犯罪两种。所谓违反国际法的犯罪，是指违反国际社会公认的国际法刑事方面的规范和习惯而给受国际法保护的国际社会关系带来危害的严重的国际不法行为。这种犯罪属于国际法上的犯罪。从国际法的二元结构来看，确实存在着国内法上的国际犯罪和国际法上的国际犯罪。但是，如果仅从国际法的角度来看，国际犯罪则应分为战时的国际犯罪和和平时的国际犯罪。从这个观点出发，国际犯罪应包括：战争法中的犯罪；国际人权法中的犯罪；海洋法中的犯罪；航空法中的犯罪；国际环境法中的犯罪；国际反恐怖主义法中的犯罪；危害国际公共秩序的犯罪和国际经济法中的犯罪。（44）

有的学者认为，国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。高燕平认为，所谓国际罪行，是指危害国际社会整体利益的、违反公认的国际法规范、根据法律应当受到刑事惩罚的犯罪行为或严重违法行为。根据巴西奥尼的统计，大约有近400个双边、区域性或普遍性条约中涉及总计22种国际罪行。关于国际罪行的分类，按照不同的标准，可以有不同的分类方法。各国政府和学者对国际罪行的分类与国际罪行的定义一样，迄今为止，尚缺少普遍承认或接受的标准。根据国际法委员会二读通过的《国际刑事法院规约》草案和“危害人类和平与安全治罪法”草案（1996年）以及一读通过的“国家的国际责任条款”草案（1996年），国际罪行，依照国际危害性的严重程度，被分为“核心罪行”和一般国际罪行。（45）

笔者认为，国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体，即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类，不仅能够揭示国际犯罪的本质特征，而且，还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范，可以将国际犯罪分为三大类：第一类，破坏人类和平与安全的犯罪；第二类，危害国际秩序与安全的犯罪；第三类，危害人类生存与健康的犯罪。共计23项罪名。（46）

（四）国家的刑事责任有些学者认为，国家可以构成国际犯罪，并应负国际刑事责任。刘亚平认为，国际犯罪主体应包括实施危害国际社会行为的国家、组织、机构、国家代表、组织或机构的成员以及任何人。据此认为，国家可以构成国际犯罪，也可以追究国家的国际刑事责任。（47）黄肇炯教授认为，国际刑法责任分为个人刑事责任和国家刑事责任两大类。当一个国家犯了从事侵略战争的国际罪行时，这个国家就应负国际刑事责任。（48）张智辉认为，国家在两种情况下可能成为国际犯罪的主体：一种是在战争犯罪的场合；另一种是在国家不履行公约规定的国际义务从而以其不作为构成国际犯罪的场合。据此，国家在一定场合下可能成为承担刑事责任的主体。（49）余叔通教授认为，联合国国际法委员会1979年提出的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。（50）赵永琛认为，国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。（51）

有的学者认为，国家不能成为国际犯罪的主体，不能承担国际刑事责任。林欣认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，没有意识，根本不存在故意或过失的问题，所以它不具备国际犯罪构成的要件，因此，国家不能成为国际犯罪的主体。（52）

笔者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，其本身没有意识，无法具备犯罪构成要件。因而，国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是，个人只能作为国际犯罪的主体，并不能成为国际法的主体。（53）在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中，凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时，都有非常激烈的争论；同时，在联合国法律委员会审议中，凡涉及上述两个问题时，大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度，决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题，而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。（54）

三、我国国际刑法的实践（一）参加国际刑法条约的立法实践中华人民共和国成立以后，特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来，我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约。

1.参加有关战争罪、反人道罪的条约承认并批准1949年8月12日签订的日内瓦四公约：《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第一公约》），《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第二公约》），《关于战俘待遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第三公约》），以及《关于战时保护平民的日内瓦公约》（简称《日内瓦第四公约》）。1956年11月5日，我国人大常委会通过决议批准上述四个公约并分别作了保留。1983年9月2日，我国第六届全国人大常委会第二次会议决定，加入1949年日内瓦公约两项附加议定书，即《1949年8月12日日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第一议定书》）和《1949年8月12日日内瓦公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第二议定书》），并分别作了保留。以上日内瓦公约及其议定书是国际刑法中涉及战争法规和战争犯罪的重要条约。1952年7月13日，总理兼外长代表我国政府发表声明，承认《关于禁用毒气或类似毒气及细菌方法作战议定书》。该议定书是1925年6月17日在日内瓦签订的，1928年2月8日生效。旧中国政府于1929年8月7日无保留地加入了该议定书。1981年9月14日，我国常驻联合国代表凌青签署了《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》，我国政府还发表了关于签署公约的声明。1982年4月7日，我国人大常委会通过决定，批准该公约。

2.参加有关非法使用武器罪的条约1984年9月20日，我国第六届全国人大常委会第七次会议通过决议，决定加入《禁止细菌（生物）及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁此类武器的公约》。同年11月15日，吴学谦外长致信公约的保存国政府原苏联、英国和美国，正式通知它们关于我国加入公约的决定以及我国政府的声明。1993年1月13日，我国政府副总理兼外长钱其琛在巴黎签署了《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》（简称《禁止化学武器公约》）。我国人大常委会于1996年12月30日批准了该公约。1997年4月25日，我国政府向联合国交存了批准书，我国成为该公约的原始缔约国。

3.参加有关危害国际航空安全犯罪的条约1978年11月14日，我国加入了《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（简称《东京公约》），1980年9月10日，我国又加入了《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》）和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（简称《蒙特利尔公约》），同时对上述三个公约分别作了保留。1988年2月24日，我国政府代表签署了《补充1971年9月23日在蒙特利尔签订的〈关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约〉的制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》。

4.参加有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约1980年7月17日，我国政府代表签署了《消除对妇女一切形式歧视公约》，并作了保留。同年9月29日，我国人大常委会通过决议，决定批准该公约。1981年12月29日，我国加入了《消除一切形式种族歧视国际公约》。1983年4月18日，我国无保留地加入了《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》。1983年3月5日，我国人大常委会决定批准《防止及惩治灭绝种族罪行国际公约》，同年4月18日交存了批准书。1983年4月18日，我国加入了《防止及惩治危害种族罪公约》。

5.参加有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约1986年12月12日，我国政府代表签署了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1988年9月5日，我国人大常委会作出决定，批准该公约。1987年6月23日，我国人大常委会作出决定，加入《关于防止和惩处侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。1992年12月28日，我国人大常委会决定加入1979年12月17日联合国大会通过的《反对劫持人质的国际公约》。

6.参加有关犯罪的条约1985年6月18日，我国加入了《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》和《1971年精神药物公约》，并分别作了保留。1988年12月20日，我国又签署了《联合国禁止非法贩运品和精神药物公约》，并于1989年9月4日正式批准。

7.参加有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约1982年11月25日，我国加入了《万国邮政公约》。1984年7月27日，我国又签署了经万国邮政联盟第代表大会修订的《万国邮政公约》，并于1987年1月22日提交了批准书。1989年1月10日，我国加入了《核材料实物保护公约》。该公约第7条规定了非法获取和使用核材料罪。1996年3月1日，我国又加入了1994年6月17日签订的《核安全公约》。

8.参加有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约1982年12月10日，我国政府代表签署了《联合国海洋法公约》，1996年5月15日，我国人大常委会作出决定，批准了该公约，同时发表了四点声明。该公约中规定了海盗罪和贩卖奴隶罪的条款。1991年6月29日，我国人大常委会决定批准《制止危及海上航行安全非法行为公约》和《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》。

9.参加其他有关国际犯罪的条约中国曾是1921年9月30日签订的《禁止贩卖妇女和儿童国际公约》和1926年9月25日签订的《禁奴公约》的缔约国。1990年8月29日，我国又签署了1989年11月20日由联合国大会通过的《儿童权利公约》。1991年12月29日，我国人大常委会决定批准加入该公约。

（二）签订双边国际刑事司法协助条约我国《刑事诉讼法》第17条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。

1987年6月5日，我国与波兰签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该协定于1988年2月13日生效。这是我国与外国签订的第一个规定国际刑事司法协助的双边条约。1989年8月31日，我国和蒙古签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1990年10月29日生效。1991年1月16日，我国和罗马尼亚签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年1月22日生效。1992年6月19日，我国与俄罗斯签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年11月14日生效。1993年1月11日和14日，我国分别与白俄罗斯和哈萨克斯坦签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约分别于1993年11月29日和1995年7月11日生效。1992年10月31日和11月24日，我国分别与乌克兰和古巴签订了民事和刑事司法协助的条约和协定，该条约分别于1994年1月19日和1994年3月26日生效。1994年10月17日，我国与希腊签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该条约于1996年6月29日生效。1992年9月28日，我国与土耳其签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年10月26日生效。1994年4月21日，我国与埃及签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年5月31日生效。1995年4月26日，我国与塞浦路斯签订了关于民事、商事和刑事司法协助的条约，该条约于1995年10月30日经我国人大常委会批准。1994年7月29日，我国与加拿大签署了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年7月1日生效。1995年4月7日，我国与保加利亚共和国签订了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年6月30日生效。1996年7月4日，我国与吉尔吉斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年2月23日经我国人大常委会批准。1996年9月16日，我国与塔吉克斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年8月29日经我国人大常委会批准。

（二）签订双边引渡条约1993年8月26日，我国与泰国签订了引渡条约。1994年3月5日，该条约经我国人大常委会批准。这是我国签订的第一个引渡条约。

1995年6月22日，我国与白俄罗斯共和国签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。

1995年6月26日，我国与俄罗斯联邦签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准，1997年1月10日生效。

1996年5月20日，我国与保加利亚共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。

1996年7月1日，我国与罗马尼亚签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。

1996年7月5日，我国与哈萨克斯坦共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。

1997年8月19日，我国与蒙古国签订了引渡条约。1998年6月26日，该条约经我国人大常委会批准。

1998年4月27日，我国与吉尔吉斯共和国签订了引渡条约。1998年11月4日，该条约经我国人大常委会批准。

1998年12月10日，我国与乌克兰签订了引渡条约。1999年6月28日，该条约经我国人大常委会批准。

1999年2月9日，我国与柬埔寨签订了引渡条约。2000年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。

1999年11月8日，我国与乌兹别克斯坦共和国签订了引渡条约。2000年7月8日，该条约经我国人大常委会批准。

2000年10月18日，我国又与大韩民国签订了引渡条约。

四、我国对国际刑事法院的原则立场1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开外交大会，包括中国在内的162个国家和一些国际组织、非政府组织的代表参加了这次会议。中国外交部部长助理王光亚率领中国代表团参加了会议。在17日晚举行的全体会议上，与会代表就通过建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》进行了表决，120个国家投了赞成票，21个国家弃权，18个国家没有参加投票，中国、美国、以色列和菲律宾等7个国家投了反对票。王光亚在会上发言时阐述了中国的立场，认为国际刑事法院应充分尊重有关国家的、安全等重大利益。17日晚投票后，中国代表又在会上对中国的立场进行了解释性发言。（55）

事实上，我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度，我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为，这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上，我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程，并且为规约的制定做出了重要的贡献。但是，在谈判过程中，我国代表团提出了一些重要的主张，比如：国际刑事法院所管辖的罪行应该具有特殊性，应当与国家的司法密切相关；应该保证法院的独立性和公正性，避免法院成为政治斗争的工具，或者成为干涉一国内政的手段。我国在谈判别强调，法院的规约应该充分体现补充性的原则，即国际刑事法院是对各个国家司法系统的补充，法院的管辖权应该建立在国家同意的基础之上，在法院的启动机制和调查手段等问题上也应该尽量避免不负责任的滥诉情况。法院的有效性和权威性还要取决于法院在透明、平等、民主的基础上来制定有关的规则以保证国际社会的普遍参与。然而，我国提出的主张并没有在规约中得到应有的反映，因此，我国没有签署《国际刑事法院规约》。

综上所说，我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面：

（一）我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，违背了国家原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。

（二）我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，我国历来主张，国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前，规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排，但是，却从原则上否定这一接受管辖的方式，这将会使许多国家对法院望而却步。

（三）我国对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，且尚没有法律上的定义，为了防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵略行为是必要的，也符合《联合国》第39条的规定。但规约没有对此作出明确规定。另外，规约对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作，规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国》所赋予的职能。

（四）我国对检察官自行调查权有严重保留。规约所规定的检察官自行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利，同时也使检察官或法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具。此外，检察官的自行调查权不仅会使法院面临来自于个人或非政府组织过多的指控，无法使其集中人力或物力来对付国际上最严重的犯罪，同时也会使检察官面对大量指控而需不断做出是否调查与的政治决策，不得不置身于政治的漩涡，从而根本无法做到真正的独立与公正。

（五）我国对反人类罪的定义持保留立场。我国政府认为，根据习惯国际法，反人类罪应发生在战时或与战时有关的非常时期。从目前已有的成文法来看，纽伦堡、前南国际法庭规约均明确规定，此罪适用于战时。但罗马规约在反人类罪定义中删去了战时这一重要标准。此外，在反人类罪具体犯罪行为的列举上，规约远远超出了习惯国际法和现有的成文法。许多列举的行为实际是人权法的内容。我国认为，国际社会要建立的不是人权法院，而是惩治国际上最严重犯罪的刑事法院，因此，增加人权的内容，背离了建立国际刑事法院的真正目的。（56）

参考文献：

（1）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，法律出版社1998年版，第561页。

（2）[美]巴西奥尼（M.CherifBassiouni），美国德保（DePaul）大学教授，历任国际刑法协会秘书长、主席，国际刑事科学高级研究院院长。

（3）参见刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版。

（4）参见刘亚平著：《国际刑法学》，中国政法大学出版社1992年版，第2页。

（5）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版。

（6）参见张智辉著：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版。

（7）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，中国政法大学出版社1999年版。

（8）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，上海科学技术文献出版社1993年版。

（9）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561－623页。

（10）参见林欣著：《国际法中的刑事管辖权》，法律出版社1988年版，第2页。

（11）参见林欣主编、刘楠来副主编：《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年版。

（12）参见费宗祎、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年月版。

（13）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版。

（14）参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版。

（15）参见司法部司法协助局编：《中外司法协助条约规则概览》，法律出版社1998年版。

（16）参见马进保著：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版。

（17）参见黄风著：《引渡制度》，法律出版社1990年版。

（18）参见黄风著：《引渡制度》（增订本），法律出版社1997年版。

（19）参见黄风著：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版。

（20）参见赵维田著：《论三个反劫机公约》，群众出版社1985年版。

（21）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版。

（22）参见高铭暄主编：《刑法国际指导原则研究》，中国人民公安大学出版社1998年版。

（23）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版。

（24）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》。

（25）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第1页。

（26）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第11页、第1页。

（27）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第1页、第21页。

（28）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第7－8页，四川大学出版社1992年版。

（29参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765－766页。

（30）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第1－17页。

（31）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561页。

（32）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第22－46页。

（33）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第25－28页。

（34）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第31－33页。

（35）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第763页。

（36）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第17页。

（37）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第563－564页。

（38）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第136页。

（39）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第178－180页。

（40）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第104页、第143－147页。

（41）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第58－59页，第101－103页。

（42）参见林欣主编《国际刑法问题研究》，第17页。

（43）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第769页。

（44）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第35－44页。

（45）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版，第268－273页。

（46）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第573、579页。

（47）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第147－153页。

（48）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第80－86页。

（49）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第130－131页。

（50））参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765页。

（51）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第7页、第95页。

（52）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第15页。

刑法理论论文篇（7）

案例二.陈明应.饶金桃[夫妻]二人从电迅公司购买一台电话座机的同时电迅公司赠送给他们一张电话充值卡.但当他们给电话充话费是确发现每次给电话充值都提示<操作失败>.但他们很不干心,当查自己电话的话费时确发现自己的电话话费多出好几千块钱.也就是说每一次输入卡号密码确定都提示<操作失败>但每次只要有这样的提示时就能充值一百元的话费.但这张卡只有一百元[确能不断的充话费]他们二人知道这种情况后并用它来非法对外营利.给昆明市的话吧们充话从中获利几十万元.电迅公司发现后报案.最后被公安机关抓获.

如何认定罪名.

从案情来看这两件案例性质是样的,区别就在于第一个案例是用银行卡.第二个案例是电话卡.两案的共同点就在于该卡都存在着缺陷就是没有了限额.对于这两个案件社会引争议.笔者认为:这两个案件虽在行为上有所不同但是属于利用合法办理的银行卡和电话卡并给银行和其他公司[单位]造成直接经济损失.那么,在刑法上这种行为构成什么罪名呢?

有观点认为:构成了刑法当中的[盗窃罪].持这一观点者认为:(2).盗窃罪并不以秘密为必然，即一切以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下，以平和的方式，违法财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有的行为同样构成盗窃罪。[3]例如，甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日，甲与乙开车去工地，将一些建筑材料运上汽车。丙见状，上去询问，乙谎称材料有问题，需调换，丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后，丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中，许霆以平和的方式，违法财物占有人即银行的意志，将财物转移为自己占有，应当认为构成盗窃罪。

那么,是否他[她]们真的构成[盗窃罪]我们先来了解一下盗窃罪的概念和特征:(1).盗窃罪在客观方面的基本特征是窃取。从“窃取”一词的构成来看，它是一个偏正词组，“窃”是“取”的限定词，即限定“取”的方法或手段是“秘密”，而不是“欺骗”等。“窃”是手段行为，“取”是结果行为。一般都认为“取”是秘密“取走”、“拿走”或“窃走”等。我们认为，使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示窃取行为中的结果行为“取”的特征。因为，许多盗窃对象是行为人无法用“取走”、“拿走”的方法获得的，如电力等能量。还有一些盗窃对象，不需使用“窃走”或“拿走”的方法，行为人即可以将他人财产化为己有，“如偷打电话等。因而，”窃取“行为中的”取“不能解释为”取走“或”拿走“等，而应解释为”据为己有或他有“，即改变原来的所有状态或持有状态。因而，所谓”窃取“就是秘密占有，即行为人采取不让人知晓的方法，将他人财产据为自己所有或他人所有。它具有如下特征

1.行为人在主观上具有不让人知晓的故意。

2.行为人实施的是不让人知晓的行为，即行为人在客观上，是以避开他人知道的方法获得财物，这是行为人主观故意在客观上的反映。

3.窃取行为，主要是针对财产所有人或持有人而言。

4.窃取行为主要是针对实行行为而言。

5.窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力，未经财产所有人或持有人同意或交付。

(2)、从财物的物理属性来看，盗窃对象应当是能够被人们通过秘密手段利用支配或转移的财产。不能通过秘密手段利用支配或转移的财产，不能成为盗窃罪的对象。

笔者认为:上述两个案件的行为人都使用的是合法有效的途径办理了银行卡或电话卡.也就是说:在相对人(银行.其他单位)未发现时,行为人提取的银行现金或充值的电话话费都是合法的.也就是说不存违法行为.如果要构成盗窃其主观上行为人应当以非法占有公私财产为目的,制做银行卡或电话卡成为以非法目的掩盖合法行并秘密的占有或转移该财产化为己有.如:甲去一个好友家看见朋友家里放有很贵重物品(金银.手饰).但要想拿到该物品就必有乙(好友)的保险柜的钥匙.甲利用乙不注意时复制了乙的保险柜钥匙.去制备了该保险柜钥匙后,当甲再次去乙家的时侯慎乙不备时用已复制好的钥匙拿走乙保险柜里的金银.手饰.这就很典型的盗窃案.首先就是以违法行为为前提.因此上述两个案例不应以盗窃罪来认定.笔者认为.刑法从1997年10月1日起施行的法条已跟不上社会腾勃发展的经济时代的步伐,应当修改刑法加入针对这一行为的刑事罪名的认定和量刑.刑法.第二百七十条规定:将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理.

该条的规定更符合用来认定以上这两个案例的罪名.但该条显然是限制适用范围的,规定得很明确只有该条规定的这三种情形才能用该条规定来定罪处罚反之则不能适用该条规定.但该条确起到了借鉴的作用.理由有二:一.该条的规定前提是以合法行为掩盖非法目的.如;代为保管他人财产其本身他的身份应为合法.只有代管人身份属合法你才会把你的财产交给他来代管.之后他才能构很容易非法占有该财产.但前提是,不能以代管为名占有他人财产如果是这那另当别论了.

二.认定罪名值得借鉴.上述案件应以''''非法占为己有.应认定为(非法占有公私财罪)来对以上案件定更为准确.

需要注意的是.以上的这两个案件都有一个共同点那就银行或者其他单位都存在着过错.就因该行为的过错才让持卡人意外发现后将其财产非法占为己有的.而这种情况只要银行或其他单位认真审查管理就不会出现这种责任.因此,如要追究刑事责任的话也应当追究银行或其他单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚.也就是说银行或其他单位由于自己管理不完善未能及时发现及时处理的以(过失至此持卡人受到刑事处罚罪)来追究银行或其他单位的刑事责任.这样规定有力于银行或其他不重视管理造成的刑事犯罪.因为,持卡应是弱者当单位发现这种不正常行为时单位可以让持卡一错再错放任该行为的出现等到持卡达到最严重时我(银行或者其他单位)在去报案这样才能让你受到最重的刑事处罚造成了恶性循环的效果.

立法构思.

笔者认为:应当在刑法的第五章侵犯财产罪当中增加一条持卡人利用该卡存在的缺陷非法提取银行.金融机构现金或者非法消费其他单位发放的消费卡数额巨大或者数额特别巨大的,构成非法占有公私财产罪,处2年以上5年以下有期徒刑或者拘役并处罚金;

银行.金融机构或者其他单位由于管理疏漏未能及时发现.及时处理造成持卡人受到刑事处罚的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚依据前款规定量刑处罚.

参考资料.

一.案例一.浅析许霆案.

刑法理论论文篇（8）

在现代社会中，社会成员之间的信用是建立和谐稳定的社会秩序的基础之一，信用通过对社会成员行为的控制，对违约和失信施加社会压力，约束社会成员的行为，从而为建立和谐、稳定的社会秩序提供保障。随着我国社会主义市场经济体系的逐步建立和完善，特别是我国加入世界贸易组织，与世界经济的联系越来越紧密，以及全球一体化趋势的不断加强，社会信用问题在社会生活中愈来愈凸显其重要性，诚实信用已经逐渐成为市场经济良性运转的润滑剂和经济发展的催化剂。但是目前在我国的社会生活中，却出现了社会信用的严重危机，不仅严重影响了经济的健康发展，而且也对我国固有的社会风尚、社会道德等提出了严重的挑战。因此，从经济领域到司法领域，对社会信用的保护已经到了需要外界力量介入以强化民众的内心确信的地步，各个学科越来越关注对社会信用问题的研究。刑罚作为社会秩序最有力的调控手段，具有其他各种手段不可替代的作用。面对如此严重的社会信用危机，经济、行政等手段已经无法抵御这种危害行为对现有社会信用架构的冲击，刑法作为社会秩序和社会价值保护的底线，应当发挥其应有的作用。在一定程度上可以说，对有关社会信用犯罪处理的稳妥与否，是关系到我国社会主义市场经济秩序建立和完善的全局性、战略性、前瞻性的重大理论问题和现实问题。 在刑事司法实践中，侵犯社会信用的犯罪是最常见多发的犯罪之一，而且在实践中此类犯罪现象愈来愈复杂多样。但是由于缺乏深入的理论研究和成熟的理论成果作为指导，司法实践部门在处理侵犯社会信用类的犯罪时，分歧较大，标准不一。同时在社会生活中，还存在着大量侵犯社会信用、有待刑法调整的行为，尚未被规定在现行刑法中。如此现象不能不说与我国法学界对社会信用的刑法保护问题长期缺乏必要的研究，有着直接的关系。 我国刑法学界对社会信用刑法保护问题的研究，近年来虽然有一些零星论文，但是多属就事论事，偏重于对具体问题的阐释和解决，没有对社会信用的刑法保护问题进行总体上、深层次的研究和探讨，也没有形成系统的研究成果。即便如此，这些研究侵犯社会信用类犯罪的学术成果数量也不够丰富，质量也有待提高，研究力量投入相对欠缺。至于研究侵犯社会信用犯罪的立法规律、立法完善问题的成果尚付阙如。因此可以说，迄今为止，关于社会信用的刑法保护问题，缺乏系统的研究，仍属刑法学研究的空白，诸多疑难问题亟待解决。 综上所述，社会信用的刑法保护问题的研究成果在理论创新程度和实践应用价值上都具有重要的意义。其理论意义在于，从多角度来研究对社会信用的刑法保护并寻求多元对策，将我国刑法学理论对社会信用保护的研究从整体上提高到一个新水平，填补我国刑法学理论体系的空白，开拓新的空间，深化我国刑法学有关理论的研究。其实践意义在于，在立法上，探求侵犯社会信用犯罪的立法规律和立法完善问题，为惩治侵犯社会信用犯罪的立法提供理论依据，同时为司法实践提供具有较强操作性的理论指导，解决司法实践中遇到的疑难问题，为立法和司法解释献计献策，为司法实践解疑答惑。社会信用的刑法保护应当从以下几个方面进行系统深入的研究： （一）社会信用刑法保护的一般问题 研究内容包括社会信用的具体含义，社会信用与社会秩序的关系，社会信用与社会进步和经济发展的关系，我国社会信用的现状、发展趋势，社会信用的非刑事法律保护与刑法保护的关系，侵犯社会信用犯罪现象的犯罪学描述，侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。 （二）社会信用的刑法保护的具体问题 重点研究对侵犯社会信用类犯罪的界定，诈骗罪与特殊的诈骗罪（金融诈骗罪、合同诈骗罪）的关系，诈骗类的侵犯社会信用类犯罪（诈骗罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪）与其他侵犯社会信用类犯罪（如虚假广告罪，生产、销售伪劣商品罪，骗取出口退税罪，假冒注册商标罪，假冒专利罪，侵犯商业秘密罪，非法经营同类营业罪，侵占罪，伪证罪等等）的关系，对侵犯社会信用类犯罪的中外法律比较研究，侵犯社会信用类犯罪在司法实践中的具体问题及其解决等问题。 （三）侵犯社会信用犯罪的对策 着重讨论研究现行刑法中侵犯社会信用类犯罪的整合、侵犯社会信用类犯罪的立法完善、侵犯社会信用类犯罪的犯罪学对策等问题。 在研究社会信用的刑法保护问题时，应着力解决以下几个问题： 1．侵犯社会信用类犯罪的立法规律问题。包括侵犯社会信用行为的行政责任与刑事责任的衔接、侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。 2．侵犯社会信用犯罪基本理论问题。包括侵犯社会信用犯罪的侵犯社会信用行为界定、侵犯 社会信用类犯罪与盗窃罪、敲诈勒索罪、招摇撞骗罪等犯罪的界限等问题。 3．侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪的关系问题。包括侵犯社会信用犯罪中具体的诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪的关系，诈骗犯罪与其他侵犯社会信用类犯罪的关系，其他侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪（如生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪）的关系等问题。 4．在司法实践中疑难问题的解决。包括诉讼欺诈行为、民事伪证行为等问题的定性和处理。 5．国外刑法中对社会信用的保护借鉴问题。例如德日刑法中的损害信用罪、背信罪以及对公共信用的犯罪等。6．侵犯社会信用类犯罪的立法完善问题。 研究社会信用的刑法保护问题应当紧密结合当代我国的社会现状及刑事立法、司法实践，为立法、司法实践服务，关注司法实践的具体问题，着眼于司法实践的需要，为司法实践提供切实可行的解决问题的方法，推动我国刑事司法实践进一步向公正、科学、合理方向发展，并深入我国刑法学相关问题的理论，完善理论体系。因此，在研究社会信用的刑法保护问题时，应当采用比较研究、理论与实践相结合等方法进行，具体来说包括： 1．在强化、深入中国社会信用刑法保护的基本理论研究的基础上，注重基础研究与应用研究相结合，通过比较研究的方法，适当借鉴外国刑事立法例和刑法学研究成果。引入定量与定性相结合的研究方法，把思辩的研究范式和社会调查有机结合起来，同时从价值层面去探讨分析客观事物的规律性。 2．着眼于刑事立法、司法层面，为刑事立法、司法解释建言，使科研成果能够成为我国刑事立法、司法实践的指导和参考。 3．兼从社会学、犯罪学角度着眼，力图从多学科、多视角探讨中国社会信用危机的现状、成因和刑法对策。 4．在坚持刑法学对现行立法进行注释研究的传统方法前提下，在运用社会学、犯罪学社会调查研究方法充分占有并理解当前我国侵犯社会信用犯罪现状资料的基础上，立足于强调立法的前瞻性，对侵犯社会信用犯罪立法完善问题进行较为充分、合理的研究。

刑法理论论文篇（9）

对受贿犯罪法定刑的规定反映了立法机关对该类犯罪危害性质和危害程度的认识，经过1997年以来的司法实践检验其法定刑设置是否科学合理，能否完善协调，需要一个理性的评价。 一、对受贿罪设置死刑的评价 受贿犯罪是法定犯，非自然犯，是一种非暴力性犯罪，不能构成对社会公共安全和公民人身安全的威胁和危害。对非暴力性犯罪不适用死刑，在世界的刑罚理论界已形成共识。根据报应论的刑罚分配原则，刑罚是犯罪的报偿，根据犯罪人的道德罪过和侵害结果，犯多大的罪判多重的刑，重罪重判，轻罪轻判。以非法剥夺他人生命或健康为特点的暴力性犯罪，如杀人罪、强奸罪、抢劫罪，其侵害结果可以达到极端的程度，其道德罪过可以达到极恶的程度。对于这类犯罪适用死刑，是罚当其罪，也是公平合理的。而以违反法律规定，利用职务便利收受财物，侵害了国家工作人员职务行为廉洁性为特征的贿赂犯罪，属于非暴力性犯罪，其侵害结果和道德罪过都不可能达到暴力犯罪所能达到的极点，所以对此类犯罪适用剥夺生命的最严厉刑罚，显然罚重于罪，不甚合理。从世界其他国家和地区的刑事立法来看，贿赂犯罪鲜有死刑规定。目前保留死刑的国家仍有100多个，死刑只适用于恶性犯罪，适用死刑的犯罪主要是：严重危害国家利益的犯罪、严重侵犯人身安全的犯罪、严重危害公共安全的犯罪、毒品犯罪。而我国的台湾、香港、澳门关于贿赂犯罪的刑罚最高刑分别是无期徒刑、十年徒刑和七年徒刑。比较而言，我国刑法中规定贿赂犯罪的最高刑为死刑，没有考虑其非暴力性和对社会侵害程度未达极至的特点，也不符合国际通例。 死刑是刑罚体系中最严厉的一种刑罚，因而立法者可望其发生巨大的一般预防作用，但司法实践证明并非如此。受贿犯罪分子都是具有职权的国家工作人员，其犯罪时较隐蔽，因而其在作案后逃脱刑罚制裁的侥幸心理较之一般的刑事犯罪更为明显，从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看，其强大的侥幸心理可能远远超过其对犯罪后可能遭受的刑罚之苦的估计。当犯罪分子的这种侥幸心理起主导作用时，死刑的威慑效应就又往往难以发挥作用。 综上，考虑台湾地区的立法例，我们认为，最严重的受贿犯罪罪不至死，适用无期徒刑已经足以惩罚犯罪。 二、从立法技术的角度评价受贿罪法定刑的设置 从立法技术的角度来分析，受贿罪法定刑的设置存在以下问题： 1、现行刑法对受贿罪的法定刑设置违反了罪刑法定原则 我国刑法第3条明文规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”罪刑法定原则包含法定性和明确性两方面的内容，它排斥刑法的含混性和矛盾性，排斥绝对不定刑和绝对不定期刑。而受贿罪法定刑的设置却离罪刑法定原则的法定性和明确性要求相差甚远。例如，受贿罪的量刑依据除了数额外，还应根据受贿的情节，也就是刑法规定的“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”。但是，“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”等属于模糊情节，其内涵和外延的确定，法律上没有规定，完全依靠司法实践，这就导致量刑情节出现含混性和不确定性，有悖于罪刑法定原则。另外，受贿罪量刑档次幅度过大，且各档次的法定刑之间重合现象严重，这种法定刑规定的含混性和矛盾性亦有悖于罪刑法定原则。 2、受贿罪法定刑的设置违反了罪刑相适应原则 我国刑法典第5条明文规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡。受贿罪的法定刑设置是否符合罪刑相适应原则，我们从刑度设置的角度可以进行科学判断。所谓刑度，就是指刑罚的幅度。法定刑的刑度问题是法定刑的核心问题。刑罚从绝对确定法定刑、绝对不确定法定刑向相对确定法定刑的演变历史说明，刑罚幅度要有合理的度，合理的刑罚规定要适中，既不能太窄也不能太宽。受贿罪法定刑的刑度规定是否合理，我们试作以下分析： 首先，从横向看同属于贪污贿赂罪的其他犯罪与受贿罪的法定刑刑度是否平衡。受贿罪和行贿罪相比较，二罪是对应的罪名，而且行贿罪追究的是谋取不正当利益者的责任，虽然行贿者不具有受贿者的身份和职务便利，但其出于实现不正当利益的目的而主动实施行贿犯罪，社会危害性较大，故行贿罪与受贿罪的刑罚也应相当，但是刑法规定受贿罪的法定刑最高刑为死刑，而行贿罪的法定刑最高刑则是无期 徒刑，二者并不平衡，应该适当调整。 由于和贪污罪规定完全相同的法定刑，因此，受贿罪与贪污罪之间无须对比。受贿罪和其他贪污贿赂犯罪的法定刑相比较，如挪用公款、巨额财产来源不明罪及单位贿赂类犯罪，刑法考虑了不同性质犯罪之间罪责的差异，法定刑有所区别是适当的。 其次，从纵向看受贿罪本身的法定刑刑度是否合理。根据刑罚的梯度性要求，不同的刑种在严厉性上应该有轻重等级之分，呈现出鲜明的层次性；相邻的刑种在严厉性上应该上下衔接不留空档，便于适用。而现行刑法中受贿罪的法定刑轻重衔接没有梯度，重合现象严重。举个例子，假设二被告人均具有一般情节，甲被告人受贿9万8千元，根据刑法第383条第2项，可以对其判处有期徒刑14年；乙被告人受贿10万元，根据刑法第383条第1项，可以对其判处有期徒刑10年；二者相比，如何体现刑法的公平？因此，现有的受贿罪的法定刑重合现象的直接后果就是可能出现轻罪重罚、重罪轻罚、同罪异罚、异罪同罚的现象，难以体现罪刑相适应。 3、受贿罪法定刑规定的起刑点（追究刑事责任标准）过高，造成法网疏漏。 现行刑法规定，一般受贿罪的起刑数额为5000元，不满5000元但情节较重的，也可定罪处罚。故一般认为，受贿罪的起刑点为收受贿赂5000元。这种规定，未充分注意受贿罪的自身特点，导致法网不严密，放纵了受贿犯罪，也难以起到较好的犯罪预防作用。其一，受贿罪侵害的客体为职务行为的廉洁性，受贿事实只要存在，数额大小不影响性质，考虑危害社会的程度应该达到须用刑法调整范畴的定罪原则，可以规定一个数额标准，但不能过高，笔者以为可以参考盗窃的数额标准来规定，否则，大量的数额不满5000元的受贿行为不能认定为犯罪，有违打击受贿犯罪的立法本意，放纵了犯罪；其二，由于受贿犯罪自身的特点，相当数量的受贿犯罪每次受贿数额并不大，而规定受贿5000元不构成犯罪，就更加助长了受贿者侥幸心理，以致于积少成多，构成严重的受贿犯罪，这样，刑法就难以起到较好的一般预防效果。 三、受贿罪的法定刑中应当增设罚金刑 受贿犯罪是犯罪分子利用职务便利谋取财产利益的一种贪利性犯罪，因而，作为以犯罪行为人的财产利益的剥夺为内容的刑罚方法，财产刑适用于受贿犯罪。我国刑法规定的财产刑有罚金和没收财产两种，其中罚金刑轻于没收财产刑。刑法关于受贿犯罪的刑罚中，只对罪行较重的规定了没收财产刑，对于罪行一般的却未规定财产刑，这显属立法疏漏。因为按照刑法规定，受贿罪定罪的主要标准是数额，受贿数额在十万元以上的，判处主刑时可以附加判处没收财产刑，而受贿十万元以下者没有财产刑的规定。我们应当看到，受贿十万元以上或以下，只是数额差别，贪利性的本质都相同，只对受贿十万元以上者判处财产刑而受贿十万元以下者不判，有失公平，也不利于对贪利犯罪分子的打击。在市场经济体制日益确立完善的今天，社会的价值观念已发生了深刻的变化，人们日益重利，甚至出现了惟利主义的倾向。在此情况下，罚金刑就具有了其他刑罚方法不可替代的作用，具有了短期自由刑无法具有的优点和长处，其一般预防和特殊预防的效果就更加明显。所以，对于一般受贿犯罪分子，在判处限制自由的主刑的同时，应对其并处罚金刑。 同时，罚金刑与没收财产刑相比，还具有数额相对确定的优点。实践中，司法机关使用没收财产刑，不但一般没有数额限制，而且具有不平等性，并可能连累与犯罪分子共同生活的无辜的亲属。对此，贝卡利亚曾说过，“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”此论确实道出了没收财产刑潜在的非正义性和危险性。因此，以不让犯罪分子得到好处为理论基础的没收财产刑只能适用于那些严重的贪利性犯罪，相比较而言，一般受贿犯罪作为并非严重的贪利性犯罪，对其适用罚金刑是较为合适的。 四、应当完善和加强资格刑的适用 所谓资格刑，是指剥夺犯罪人行使一定权利的资格的刑罚。相对于其他种类的刑罚方法，资格刑的法律效果突出地表现在它的社会防卫功能上。资格刑所剥夺的，一般来说都是与犯罪有关的那部分资格、权力或工作条件。由于受贿罪是职务犯罪，资格刑显然适应受贿罪这一特点，具有自由刑不能替代的刑罚预防功能。因此，对受贿犯罪应注重资格刑的运用。其一、 应当规定单处资格刑的情形。笔者以为，对受贿犯罪分子判处缓刑不如直接单处资格刑。因为从司法实践看，判处缓刑者往往保留原工作，也就是说受贿犯罪分子如判处缓刑，一般仍保留国家工作人员身份，考虑到其行为侵害的客体是国家工作人员职务行为廉洁性，让其保留国家工作人员的身份显然不当，也不能保持国家工作人员队伍的廉洁。而被判处缓刑者往往犯罪数额不大，情节一般，此时对其单处资格刑，剥夺其国家工作人员资格既可以解决保持国家工作人员队伍廉洁性的问题，又做到罚当其罪。其二、应当完善资格刑的内容。虽然我国刑法中设置了“剥夺政治权利”的资格刑，但同时刑法对“剥夺政治权利”这一资格刑的适用又限制了条件，规定：剥夺政治权利的期限一般为一年以上，五年以下，判处无期徒刑以上刑罚的，期限为终身；剥夺政治权利适用于危害国家安全的犯罪分子；剥夺政治权利适用于被判处无期徒刑以上的犯罪分子。根据刑法的规定，排除了对绝大多数受贿犯罪分子适用剥夺政治权利的情况，即只有被判处无期徒刑以上的受贿犯罪分子才能附加剥夺政治权利，这种规定显然忽略了受贿犯罪职务性的特点。所以，应针对受贿犯罪的职务性的特点，规定凡是犯受贿罪的，均应当（或可以）并处或单处剥夺政治权利。 的犯罪分子；剥夺政治权利适用于被判处无期徒刑以上的犯罪分子。根据刑法的规定，排除了对绝大多数受贿犯罪分子适用剥夺政治权利的情况，即只有被判处无期徒刑以上的受贿犯罪分子才能附加剥夺政治权利，这种规定显然忽略了受贿犯罪职务性的特点。所以，应针对受贿犯罪的职务性的特点，规定凡是犯受贿罪的，均应当（或可以）并处或单处剥夺政治权利。

刑法理论论文篇（10）

随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。

一、刑事自由裁量权的涵义

概念是认识事物的基础，刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一个方面,要很好的理解刑事自由裁量权的含义就要先了解一下法官自由裁量权的概念。

国外法学理论界对法官自由裁量权的态度主要有两种：一是对法官自由裁量权持保守态度的形式主义法学派，它以理性主义为根基,认为立法者的理性有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典,在司法上要求实现法官适用法律的机械化,排除法官的自由裁量权,正如一位法学家所总结,形式主义法学派"是从这样一个假设出发的,即实在法律制度是无缺陷的,因此只要通过适当的逻辑分析,便能从现存的法律制度中得出正确的判决"。[1]它这种观点主要是在反封建的斗争中产生的,它以绝对确定的法律及其适用来维护人们所享有的权利,其出发点是好的,但在现实中根本无法实现,因此至今其影响已不大。二是对法官自由裁量权持激进观点的现实主义法学派。美国现实主义法学派的代表人物霍姆斯认为，抽象的法律规则根本不能机械地用于裁决人们之间的纠纷,以三段论为手段从规则中进行演绎推理来判决是不现实的,为此他在《普通法》中提出了"法律的生命不是逻辑而是经验"的著名论题,开了现实主义法律运动在美国的先河。[2]霍姆斯对法官在法律判决中主观能动性发挥的重视,必将导致法官的自由裁量权常常会超越法律的约束而造法。

《牛津法学大词典》将法官自由裁量权的内涵界定为:"酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力"。[3]这一概念一方面正视了法官在审理案件过程中的主观能动性，又对它进行了理性的限制，即法官不是根据自己的好恶和意愿，对案件进行的任意性处理而是根据法律本身和审判活动所追求的价值目标，正义观念，司法理念等。法官自自由裁量权在法学研究和司法实践中被运用得十分广泛,但其内涵之模糊和难以界定也是广为人知,至今对其内涵的界定也没有一个统一、权威的理论。

有的学者认为,"刑事自由裁量权,是指法官在审判刑事案件时,在坚持罪刑法定、有法必依原则的前提下,对具体案件的犯罪分子有权在法律规定的法定范围内视情选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法。"也有的学者这样定义:"刑事自由裁量权主要指刑法授权审判人员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力。"从上述界定来看,实际上都是谈在现行刑法规定幅度内的量刑权。有的学者干脆就只谈量刑的自由裁量权,认为"量刑的自由裁量权,是指法官在相对法定刑体制下,根据客观存在的犯罪事实,依照刑法的规定,在法定刑幅度内对犯罪分子自由裁量刑罚的权力。"[4]其实对任何案件的裁决及其每一个过程都离不开自由裁量权。法律是抽象的、原则的，而每一个案件却是具体的，彼此之间的情况又不相同。因此我认为刑事自由裁量权的概念不应仅停留在量刑上。

上述关于自由裁量权的几种定义和观点可以看出，法官自由裁量权的内涵十分丰富复杂,从某一个角度对其进行分析和界定都难免有所偏颇,刑事裁量权也是如此。我认为，刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：①在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，可以自行酌定；②在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量；③有关定罪量刑的问题上，根据案件事实如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官有权酌量；④诉讼过程中发生的某些问题。[5]这个概念一方面强调法官行使自由裁量权是在法律规范之内，另一方面对自由裁量权行使规定不仅停留在量刑上，强调法官在审理案件各个阶段具有自由裁量权。因此法官的刑事自由裁量权的内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。

二、刑事自由裁量权存在的必然性及意义

对法官自由裁量权现实存在性是得到共识的，因为从客观方面来说，首先，语言表达的局限性--歧义性和模糊性，法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题，要达到个案正义，我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发，做出裁决。其次，法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。从主观方面来说，法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除，在这里我们可以借助加纳莫尔理论中的"前理解"概念来理解，加纳莫尔认为任何解释前理解必然存在其中，是不可避免的。前理解构成理解某个问题的前提基础，即解释者的法律知识及思想就构成理解解释问题的前提。

法官的刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一部分，在刑事司法活动中,法官刑事自由裁量权的存在还有其特殊的原由：①刑事立法的局限性，刑事立法规定了犯罪的罪名和事实构成，但是社会不停的发展进步，立法无法穷尽所有的犯罪行为，因此我们如果想保护人们的利益权利，维护社会正义，需要法官行使刑事自由裁量权。②刑法中的原则性的规定给刑事自由裁量权留下的空间。对犯罪行为的规定有时要留下必要的空白，让法官去把握。比如，关于罚罪的主管方面除了依靠犯罪的客观行为去体现以外，主要还是依靠法官的判断。③刑法中的刑罚规定，由于刑法中对每种罪的处罚规定都是不同的刑种和刑期的组合，这种设计必然产生法官的量刑自由裁量权。如果对法官的自由裁量权没有有效的制约或者运用不当,就会给人以法无定律的印象,损害法律的严肃性和权威。它使个别职业道德素养差的司法人员有机可乘,滥用自由裁量权,,肆意地枉法裁判,导致违法办案和司法腐败现象。

因此我们要充分认识到法官刑事自由裁量权运用中可能产生的弊端，对其行使进行规制和监督。这也是我们讨论此问题的意义所在。

三、我国刑事自由裁量权的现状及问题

根据有关调查表明，现在我国存在法官有时有自由裁量权而不行使，有时没有自由裁量权而肆意行使的情况，追其原因仍在于我国法官自由裁量权制度立法规定和监督制约制度不完善。在实践中具体体现在：

①法官自由裁量权的随意性较大：实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的"自由裁量"变成"任意"。

②法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。

③审判委员会分割了部分自由裁量权：审判委会作为法院最高层次的审判组织，集体行使审判权。但其存在这"判而不审"的弊端。其自由裁量权的作用很难真正发挥作用，得到个案公平。

种种现象说明，我国司法体制中存在着法院不独立、导致法官也无法独立、法官素质不高，不敢承担责任，不适用自由裁量权等等问题，在刑事案件的审理中具体体现在：

①法官有罪推定的倾向：在实践中，由于刑事案件的证明标准由法官自行认定，在证据运用中倾向于证明被告有罪，并主动放弃中立地位，在厅外收集，可以证明被告有罪的证据，虽然刑事诉讼法中第12条明文规定"未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪"诉讼原则。

②证据运用中的证据罗列现象：证据应该形成对案件事实具有相关证明力的证据链，它们不可能独立发挥作用。

③改变指控罪名的自由裁量权较大：法官在改变指控罪名时不应具有较大的自由裁量权，其实改变罪名可以说法官是从有罪推定的角度出发思考的。这个问题涉及了罪名的确定是否属于法官的自由裁量权中的问题。现在实践和理论界中都存在不同的认识。

④量刑的任意性较大：可以说在刑事审判中，法官的自由裁量权最大，刑法分则规定的量刑幅度较大，虽然对一些犯罪行为根据不同情节又相应规定了不同量刑档次，但是好时存在问题，比如说，故意杀人罪的最低量刑档次为3年以上10年以下，这个幅度明显给了法官很大的自由裁量权。而且量刑情节中又有许多法定减轻、从轻、加重情节还有些酌定情节。[6]

还有就是：程序违法现象不同程度存在、对刑法及其司法解释的规定理解不一、同罪不同罚。

四、法官刑事自由裁量权的规制

"适度限制法官的量刑自由裁量权,已成为各国包括我国刑事立法的趋势及其刑事立法改革的重大目标之一"。[7]任何权力得不到制约都会导致滥用，尤其是作为人民利益的最后一道防线，对其的制约更应该得到重视。

①完善我国的刑事立法和刑事司法解释：立法是司法的基础和前提，刑事立法尤其是刑罚立法的不完善，刑事司法解释的相对滞后及立法技术落后，是法官拥有过大的量刑自由裁量权并导致其可能不合理使用该权力的基础性或根本性原因，是影响刑事量刑自由裁量权合理行使的前位条件。因此我们应该首先从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。其次针对量刑幅度过宽，法官量刑自由裁量权过大的问题，应该制定相关的量刑基准或量刑指南，尽量使法官的刑事自由裁量权可以在一个相对精确的范围内行使。由于犯罪的个别化和特殊性，这样可以使量刑更具有可操作性和更大透明度。

②我国法院判决书的写作较以前已有很大的改善，但总体上说仍然不够，法官是中立的司法裁判人员，法官应当就自己的判决作出令人信服的说明。我们可以通过详细的判决书知道法官心证的过程判决的依据。因此我们应该增强判决书的说理性，法官应该就案件判决给出合理的答复让大众可以了解监督，这是避免法官滥用刑事自由裁量权的有效机制。

③注重法学教育的质量和法官的培训,提高现在和未来法官的质量。法官的素质是我过司法建设中的重要问题，由于历史和现实原因，我国法院的法官的业务素质不高，让他们运用自由裁量权是相当困难的事情，因此要使自由裁量权正确合理的使用，其使用者必须提高自己的业务知识和自己的法学修为，自身建立对法律的信仰感，建立自己的对法官这一职业的神圣感和责任感。同时有必要建立完善法官选任制度和日常职业测评制度对其进行监督。

至于很多学者推崇的判例制度，我认为一个量刑的判例制度是建立在高素质法官的基础上的，因此我认为提高法官的业务素质和职业道德是更本质的问题。

除上面三种建议外还包括，加强外界例如新闻媒体对司法审判的监督，实践证明案件公开接受外界的监督对法官的确起到了监督制约的作用；另外完善司法审判程序等都可以起到制约法官刑事自由裁量权的作用。

参考文献

[1][美]博登海默著.《法理学--法律哲学与法律方法》邓正来译.中国政法大学出版社,1999.

[2]秦旺.《法理学视野中的法官自由裁量权》.载《现代法学》第24卷第1期.

[3]戴维·M·沃克编.《牛津法律大辞典》邓正来等译,北京:光明日报出版社,1988年版.

[4]卢宇蓉,王明达.《论刑事审判中的自由裁量权》，载《中外法学》2001年版第2期.