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甘肃政法学院学报 2017年第05期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志本期特稿

我国民事法律行为效力规则的冲突及具体适用1-12

摘要：《民法通则》、《合同法》规定的民事法律行为效力规则，存在概念不科学、国家干预程度过高、效力规则类型不足，弹性不够，以及部分规则不当等问题。《民法总则》正视这些问题，对无民事行为能力人实施的民事法律行为，限制民事行为能力人实施的民事法律行为，隐藏行为、虚假行为，因重大误解实施的民事法律行为，一方欺诈和第三人欺诈行为，一方胁迫和第三人胁迫行为，显失公平的民事法律行为，违反法律强制性规定和违背公序良俗的民事法律行为，恶意串通行为，无权行为，法定代表人越权等实施的民事法律行为的效力问题，均作了明确的规定。《民法总则》的这些新规定，与《民法通则》、《合同法》的相关规定存在一定程度的冲突。在司法适用中，应当秉持新法优于旧法的法律适用原则，区分具体情形，确定应当适用的法律规范。

“中国法理学”的特点及修辞方式的改变——社会主义法治话语体系建构的基础研究之二13-28

摘要：社会主义法治话语体系的建构是中国法理学者的任务之一。然而，由于传统法理学对法律、法治的研究等采用“求真”、“求是”的姿态，再加上革命性的批判精神，因而“直白”的叙述方式成了中国法理学的明显特征。在法理话语体系中含有较多的阶级性、工具性以及国家权力色彩，权力话语占据主导地位，民主、自由、平等、法治等社会主义核心价值观的内容没有得到充分的张扬。要提升法治思维和法治方式的水平，就需要改变传统法理学的叙述方式、消解权力话语与法治话语的矛盾。还要注意假言命题（诸如，法律的独立性、一般性、体系性等）对法治话语体系建构的意义。过度接受后现代法学等对假言命题的解构不利于社会主义法治话语权的形威．。

甘肃政法学院学报杂志学术视点

欧美社会福利立法典范的制度演变与历史规律29-43

摘要：2010年是中国社会福利元年，标志中国社会福利、社会福利立法与社会福利财政时代来临。如何建构中国特色现代社会福利制度框架成为国家发展社会政策与战略目标。本文按照历史发展顺序，首次简要描述了英国17—19世纪社会救助立法与济贫制度，英国18—19世纪劳动就业工厂立法与公共健康立法，德国19世纪社会政策、社会立法与社会保险制度，20世纪早期英国社会保险与社会服务体系，20世纪30年代美国社会保障立法与社会保障制度，20世纪中期社会福利立法与福利国家制度，20世纪晚期福利国家改革与福利治理典范，21世纪早期全球社会政策与全球软法福利治理模式，共计八种社会福利立法典范的历史演变轨迹和结构性特征。概括了西方社会福利立法典范变迁的时代特征和发展规律；分析了社会福利法律体系结构性转型的普遍规律；揭示了欧美社会由社会控制、社会行政、社会政策、社会福利到社会治理制度的演进逻辑，发现西方社会福利法律制度由社会救助，经过社会保险与社会保障阶段，发展到社会福利和社会福祉，由民族主权国家福利立法发展为全球社会政策与社会福利立法等发展规律；指出了西方国家政治、法律与福利制度现代化历程与结构转型方向，为法治国家与福利中国建设提供历史借鉴，为中国特色社会福利法律制度建设奠定制度基础。

司法社会工作的内源性根据及其实践指向44-50

摘要：司法社会工作之司法和社会工作不是割裂的,而是内在地统一在一起,司法社会是人类社会的一个重要子系统,也是社会存在的一种方式,司法社会产生的中和性问题提出了各类司法社会主体社会权利的保护和维护问题,司法社会工作则是司法社会中保护和维护司法社会主体社会权利的基础的中和性制度安排。因此,司法社会工作在实践中指向了司法社会、司法对象和司法社会之外的其他社会存在方式。

司法为本，还是政法为本：中国司法社会工作的本土追问51-60

摘要：经过十多年的实践探索和理论争鸣，中国司法社会工作的内涵与外延逐渐明确，然而，由于中国司法社会工作在理论上移植自西方尤其是美国，在微观上则主要围绕司法机关的司法工作传递社会福利和开展社工服务，这均与中国本土的实践存在摩擦。从2011年的《社工意见》到2012年的《社工规划》，乃至从2003年以来的以上海为代表的司法社会工作实践，结合中国本土话语基础来看，中国司法社会工作应当对接的并非“司法工作”，而是“政法工作”。司法社会工作从总体上的使命是推动国家治理从防控的视角转向福利供给的视角，从管理的视角转向多元治理的视角，从治理的现代化转向服务的现代化，最终走向“服务为民”的新方向。

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

合法替代行为：因果关系与规范保护目的61-68

摘要：合法替代行为所涉及的问题是,行为人因违法行为造成他人损害,但即便其实施合法行为也会导致同样损害时,行为人应否对此承担责任。合法替代行为并非事实因果关系问题,而是与规范保护目的相关。在被告以合法替代行为进行抗辩时,应具体探究规范的保护目的,以决定应如何确定被告的责任。

论教唆犯刑事责任的边界——以《刑法》第29条第2款为中心的展开69-78

摘要：确定教唆犯刑事责任边界的核心在于选择合理的共同犯罪体系,重点在于把握共同犯罪流程演化与因果关系变动。区分制与教唆犯从属性原则在教唆犯与实行正犯之间建立三重因果关系,确保了构成要件的定型性、违法的共同性与责任的个别化,是明确教唆犯刑事责任边界的前提。基于此,以《刑法》第29条第2款为主线,根据犯罪流程的演化及因果关系的变化可知：被教唆者的行为尚未进入预备阶段,不存在犯罪性问题,教唆者绝对不可罚;预备犯之教唆者相对可罚,为照应预备犯的处罚规则,应将《刑法》第29条第2款的处罚规则改为“可以从轻、减轻或者免除处罚”;在被教唆者僭越共同犯罪合意的场合,应根据教唆之罪与被教唆者实行之罪在构成要件层面的关系来具体归责。

论受贿罪定量要素的“嵌入式结构”79-85

摘要：就《贪污贿赂解释》,理论与实务已习惯性地称确立了受贿罪“数额＋情节”的结构。然而,因疏于对数额与情节各自功能、各自定位及结合方式等的研究,导致这一结构无法有效发挥法条释读功能。在纯数额型中数额可被抹平处理之外,有标志性的意义是,该司法解释确立了数额与情节结合的“嵌入式结构”。这一结构中的情节被同一化、均等化看待,于三档法定刑幅度共用。然八种情节之所以可和特定的弹性数额区间结合来表达情节较重、严重和特别严重,关键是它们有不同“质”或处于不同“体”中。此结构隐含的原理,有助于合理确定“遭受损失”、“多次索贿”等的含义,有助于解决情节竞合等问题。当然,该结构在范围上是受限的,判处无期徒刑等案件不宜适用。

诱惑侦查的规范解释学研究86-96

摘要：诱惑侦查与陷害教唆紧密相关，游离在刑事犯罪的边缘。基于打击特殊类型犯罪、搜集相关犯罪证据、抓捕相应犯罪嫌疑人这一刑事政策的考量，部分诱惑侦查被附条件合法化。根据诱惑侦查是否依法进行，可将其区分为合法诱惑侦查与警察圈套；在合法与否的判定基准上，应坚持客观标准说；对“因诱之罪”不宜以犯罪论处，警察圈套中的部分职务行为因严重悖离了诱惑侦查的宗旨与适用界限，具备了构成要件符合性、违法性与有责性，可构成滥用职权罪或所教唆之罪的共犯。

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

法律援助与发展权：逻辑、历史与现实的互洽97-107

摘要：作为一项向社会弱者提供无偿法律服务的重要制度,法律援助为当今世界各主要国家所普遍采行。在法律援助制度的发展过程中,“如何定性法律援助”是一个聚讼不已的问题。伴随着法律援助从个人慈善行为向国家制度的演化,“权利论”和“责任论”成为法律援助定性讼争的主要学说。究其实质,法律援助旨在保障人人享有平等的机会,是对形式平等的一种理性反思,与20世纪70年代勃兴的发展权具有逻辑、历史和现实的契合性。作为发展权的具体表达之一,法律援助制度的良性运行依存于主权国家。从中国语境出发,理顺法律援助工作过程中的人、财、物关系、优化国家供给与社会供给、促进法律援助向公民法定权利的进化是建设完备的法律服务体系的应有之义。

家事司法改革中调查官的角色干预108-116

摘要：家事案件中道德与法理交织，因此法官在缓和两者之间冲突时倾向于自觉修正立法。家事调查官的设立，有助于法官从实质的角度全面把握案件的事实状况，家事调查官对案件事实的干预是一种分类干预。家事调查官介入家事案件具有天然的优越性，以其辅助法官，可以将家事案件统一于情理与法理，实现公正裁断。

法律金融学理论——印度反例研究与中国借鉴117-129

摘要：“法律与金融”论是诞生于美国的新兴交叉学科,试图以各国的法律渊源、法系与投资者保护法律水平之高下,来解释各国金融发展水平的差异。而其反对者亦提出“政治选择”、“行业结构”决定论等理论加以反驳。本文将以印度这一普通法系传统的、有代表性的发展中国家作为实证案例,通过分析其经济与金融结构、金融法律改革进程、普通法系司法效率、利益集团影响立法、计划经济时期的政治选择等因素,来验证上述两派理论对于发展中国家现实适应性,并希望能从其现实状况与理论研究比较的结论中,得出对于未来中国的金融法治建设有所助益的经验借鉴。

以对第三人债权出资之风险防范研究130-138

摘要：经济在保持着快速发展的同时,对于资本的需求也在不断增长,公司的出资方式也更为多样化,在此过程中,公司的信用基础也在从资本信用向资产信用进行着转变。相较于其他的出资方式,债权出资存在一定的风险,在全面详尽的分析债权出资的可行性与必要性后可知,债权出资这种出资方式不仅有其深厚的理论支撑,在各国的立法实践中也普遍存在。要降低对第三人的债权出资的风险,须健全相关的配套制度并完善出资程序,构建完整的表决、评估、验资、担保及公示制度,降低出资风险、提高资本使用效率并维护交易安全。

甘肃政法学院学报杂志青年法苑

论国土空间规划正义与效率价值实现139-147

摘要：国土空间规划作为一项布局和配置国土资源的全局性、宏观性、战略性、前瞻性的综合性规划,其对空间资源开发、利用、保护等行为调整时刻关涉空间正义、关涉经济、社会发展效率与质量。30年改革实践表明,我国国土空间规划存在效率至上、正义缺失等问题,影响经济社会可持续发展。国土空间规划应把正义作为核心价值追求,把效率价值作为实现正义的基础,在动态运作中进行不断调适,保障其正义、效率价值及可持续发展目标实现。

浅析思想表达二分法在文学作品侵权纠纷中的运用——以琼瑶诉于正案为视角148-156

摘要：学界一直对著作权中思想与表达的区分持有多种观点，直至“琼瑶诉于正案”中法官对此案的分析与判决，司法实践中终于确定了对这一问题的标准。本文通过阐释思想表达二分法的法理基础，分析对比多种适用方法，探究现阶段存在的问题，最终提出建设性意见，建议司法实践中法官通过分析是否接触、界限位置及受众感受，综合多种方法确认两部作品是否具有实质性相似，使侵权行为无法再存留于思想与表达的模糊边界。

本刊编辑部召开“大数据背景下学术期刊的发展”小型学术研讨会-F0002

摘要：2017年8月17-18日，由甘肃政法学院主办，学术期刊部、环境法学院承办的“大数据背景下学术期刊的发展”小型学术研讨会在兰州白云宾馆召开。来自国内、省内的期刊界代表、部分作者代表、专家学者共计30余人参加了会议。