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甘肃政法学院学报 2016年第03期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志学术视点

我国区域环保督查中心论1-16

摘要：作为国家环境保护工作的垂直监管机构，我国区域环保督查中心运行九年有余，在实际工作中困难重重。尽管从环境保护的博弈性、变化性及双向性现状来看，我国区域环保督查中心的尝试恰逢其时，但其目前仍存在现实地位不明、人财物支持不够、工作对象模糊、运行效率欠佳及自身内部建设不足等问题。切实解决这些问题，将十分有利于推动我国环境监管体制机制的完善，促进中央与地方的互动，协调解决区域性或流域性的环境纠纷，增强重大突发环境事件的应急处置能力，最终达到该中心设置及其工作开展的初衷。法律规范的制度化与规范化支撑是该中心的日常工作得以依法开展、职能得以有效发挥的重要保障。依据区域环保督查中心的工作职能，在参照有关法律法规及相关政策出台的基础上，建议尽快出台我国区域环保督查条例，以保障和规范区域环境督查工作。作为我国环境执法体制改革的重要内容及环境监管体制完善的重大创新，此条例的出台与施行是切实推进我国新环保法有效实施的重要法治步骤，是有力地保护与改善我国自然生态环境与人居生活环境的重要法治内容。

环境法国家理论的法哲学思考17-26

摘要：国家权力如何生成并有效运作是环境法律制度建构的基础性问题，国家理论应成为中国环境法学基础理论的重要组成部分。环境法国家理论的法哲学立场，是“有为国家”与“有限国家”的对立统一，目的在于实现环境国家与市民社会的合作与互动；“国家环保义务”和“环境公民权”是环境法国家理论的基本法哲学范畴；通过“规范宪法”形成相应的政治秩序与生活秩序、正确对待“环境国家”宪法构造中规范与价值的相互关系，是实践环境法国家理论的法哲学进路。

个体环境责任制度与环境责任社会化的互补——以土壤污染修复费筹措机制为视角27-37

摘要：土壤污染修复费筹措过程中部分责任主体可以确定，针对这部分主体按照“污染者负担原则”确定。但是基于土壤污染的复杂性和土壤修复资金的庞大性，还存在另外两种情形：一是责任主体灭失；二是责任主体能力不足，即虽有确定的责任主体但是其无法承担治理责任或仅能承担部分责任。针对后两种情形，可以通过环境责任社会化分摊实现资金的筹措，以弥补个体责任制度之不足。

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

马锡五审判方式的精髓及其现代启示——以诉讼构造为视角的分析38-44

摘要：以诉讼构造为视角审视马锡五审判方式更易发现其真正精髓：一是通过吸收群众参与案件审判这种不自觉运用陪审团的审判方式来达成法官中立；二是亲临现场、寻访证人等工作方式包含了对直接言辞原则的遵循。此两大精髓对于完善我国现行司法程序具有历史性的启示。

经济法责任制度再释：一个常识主义立场45-58

摘要：在诸如法律责任等基础性问题上形成共识是经济法学走向成熟的重要标志，但学界目前对经济法责任的认识仍存有分歧，甚至在偏离法学常识的立场上建构经济法责任体系，如产生综合责任或他法责任等观点。理性认识经济法责任，应区分规范性法律文件中的责任、经济法主体的责任与经济法责任之间的界限；同时要明确，法律责任设定应有限度，应考虑责任追究的可能性与实际效果。基于此，经济法责任的具体形态与追究模式应因主体不同而有所区别：为管理主体设定责任应体现双罚制，对管理者本身主要追究行为责任，对其人员则可在法律责任之外施加政治责任；为市场主体设定法律责任大多时候只需单罚，仅在特定情况下才需考虑双罚，市场主体法律责任的具体形态体现为财产责任、行为责任与声誉责任的复合。

人情、贿赂与权势——唐代请托罪法深论59-68

摘要：请托是通过一定途径请求主司曲法处断公事的行为，唐代律格敕将请托规定为犯罪，备以相应之刑。依实施请托的主要凭恃的不同，唐代立法中的请托罪可分为基于人情的请托罪、基于贿赂的请托罪和基于权势的请托罪，三者相较，立法对基于人情的请托罪最为宽容，处置较为宽松，对基于权势的请托罪最为严厉，处罚最重。立法的这一倾向反映出人情、贿赂、权势在实施、达成请托过程中角色及作用的不同，即贿赂一般大于人情，而权势又远远胜过贿赂与人情。从这个意义上说，传统社会与其说是人情主导的熟人社会，不如说是权势支配的“权治社会”。

禁止债权让与特约的效力论——对继受日本学说的反思69-80

摘要：《合同法》第79条规定了当事人约定不得让与的债权不得转让。对于此种特约的效力，一直以来有着物权效果说与债权效果说两种理解。我国判例的观点采物权效果说，并认为违反特约的债权让与绝对无效，不可补正。但是，从《合同法》第79条的立法背景与实际功能来看，禁止特约并不能达到保护债务人的目的。而新近的日本债法改革，从立法论上回归到了债权效果说。在《合同法》第79条的解释上，应当借鉴债权效果说。

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

论基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动——非基于法律行为的物权变动解释路径81-93

摘要：我国《婚姻法》规定的约定财产制是独创式约定财产制而非选择式约定财产制。婚姻家庭的团体性特征决定了夫妻之间关于财产制的规定或约定不宜由物权法过度调整，其财产权的变动不应适用物权法关于物权变动的一般规则。不论是基于法定夫妻财产制还是基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动均属于非基于法律行为的物权变动。夫妻利用夫妻财产制契约的内部性损害债权人的利益，涉及夫妻财产制契约本身应否公示的问题，不能将夫妻财产制契约本身的公示对抗与基于该契约而发生的物权变动的公示对抗问题混为一谈。

WTO谈判中农业“特殊产品”法律问题释微94-104

摘要：“特殊产品”是WTO多哈回合农业谈判的主要议题之一，是发展中国家特殊和差别待遇的具体化。对“特殊产品”条款谈判进程的梳理、“特殊产品”界定指标及性质的分析，特别是在谈判中考量其与农业“敏感产品”、“特殊保障机制”，相互独立又有机联动的特性，能使发展中国家成员立足国内农业发展现状，在谈判中加强与发展中成员形成谈判联盟，充分运用“特殊产品”条款谈判，为本国农业发展争取政策空间，对内则能尽快建立国内农产品安全保护的特殊产品和特殊保障机制。

论裁判生效后之新事实105-116

摘要：新民诉法司法解释第248条规定了“裁判生效后的新事实”，并且规定新事实的效力在于人民法院应当依法受理新事实所引发的后诉。但从民事诉讼基础理论以及我国多年来关于“一事不再理”的司法实践出发，后诉是否应被法院受理并非取决于“裁判生效后是否发生新事实”，而是取决于新事实所引发的后诉是否不受前诉裁判效力的约束或者该诉是否具有诉之利益。而这种情形在给付诉讼当中表现得尤为明显。同时，从司法解释第247条与248条的关系来看，“新事实”是开启新的诉讼之诉讼要件，而非实体要件事实。因此当新事实不成立时，应按照第247条规定驳回起诉。

保障性住房借名买房合同纠纷司法规制的法律适用分析117-125

摘要：政策性保障房旨在对私法自治进行一定程度的限制，对特定主体予以政策上的倾斜，势必会在法律与政策运用价值判断为导向过程中产生融合和冲突。笔者将从法律条文出发，结合相关案例，从法教义学角度，分析保障性住房借名买卖合同纠纷的司法规制。借政策运用中的价值判断与法律的冲突如何调和的角度进行论述。即：司法实践中对此类纠纷的处理规则倾向于确认房屋为被借名人所有，借名人之损失依债权主张。但依此处理会导致公共利益受损，使侵害人得到不法利益，使借名合同屡禁不止。笔者通过特定案件对双方当事人可能的请求权基础、法条和政策性背后的价值导向作分析，得出应在行政机关收缴和处罚完成后，借名人和被借名人才能主张对所争系房屋的所有权，于此时，司法机关才能更合法合理的做出本案中的裁判：将房屋归于被借名人，同时根据双方过错赔偿相关费用，根据公平原则负担和补偿相关费用。这样才能使双方的不当利益期待值降低，避免双方当事人为追求此不当利益牺牲公共利益、损害国家权益。同时在此类司法裁判愈渐成熟时，进行类型化建构可行性探讨，提升法律位阶，定纷止争、节约司法资源，做到同样事件同一裁判的原则。用以提高其所研拟法律之时效性及合目的性，从而顺利达成其所要达成之政策目标。

论我国环境民事公益诉讼制度的完善126-133

摘要：环境民事公益诉讼制度的确立，对完善我国环境司法制度，更好地保护环境公共利益具有重大的推动作用。然而，这一制度在起诉主体以及判决资金的使用监管、环境损害司法鉴定体系的建立等具体规则上，立法规定不明确，制度不完善，不利于环境民事公益诉讼制度的落地及其应有作用的发挥。面对这些问题，需要进一步发展诉讼当事人理论，明确和拓展提起环境民事公益诉讼的主体，确认公民环境民事公益诉讼的当事人资格，健全环境民事公益诉讼相关制度，以更好地保护环境公共利益，促进社会的稳定和经济的可持续发展。

甘肃政法学院学报杂志青年法苑

法治政府绩效评价内容及指标设计134-146

摘要：法治政府绩效评价是绩效导向的法治政府评价，旨在追求政府法治建设的公信力，而评价指标体系是其中的核心问题。本文通过对国（境）外代表性法治指数评价内容及国内地方法治政府评价指标体系的对比分析，以法律价值、法制功能与法治实践为内容纲领，采用层次分析法并经专家咨询论证，构建了包含法制建设、过程保障、目标实现、法治成本与公众满意五个维度共37项指标的法治政府绩效评价指标体系。基于法治政府与绩效评价的内在要求，从法治政府评价向法治政府绩效评价过渡具有客观必然性，因为后者作为一种民主文化的技术工具，兼有了评价的技术功能与民主、法治的价值导向。

法律行为概念证伪147-156

摘要：法律行为是德国民法的核心概念，法国民法并无该概念，我国民法以德国法为模本，法律行为亦是我国民法中的基本概念。实际上该概念并无特别的法理意义，逻辑上的瑕疵也十分严重，我国在民法典的制定中，应彻底放弃这一概念。对私法自治精神的准确表达是“造法行为”，现行法律行为概念所表达的其实也是这一含义，以法律行为作为概念名称显然是用词不当。意思行为是造法行为，事实行为是适法行为，两个概念对法律规范自然行为的本质过程表达得淋漓尽致。在性质上，法律行为亦非法律事实，而是法律规范。将法律行为作为法律事实，法律是对自然行为的规范这一基本的法学思维模式，造成了逻辑上一系列的错位和混乱。