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甘肃政法学院学报 2011年第03期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志学术视点

规范vs法益：基于《刑法》第13条的司法逻辑分析1-9

摘要：我国刑法学对法益与规范之关系的理解与定位，应放在对《刑法》第13条的逻辑架构中，并以辩证分析方法和司法逻辑方法进行。犯罪概念应分析为刑事违法性与应受刑罚处罚性，前者是《刑法》第13条前段的着力点，体现形式理性，也体现控诉理性；后者是“但书”的着力点，体现实质理性，也体现辩护理性。应受刑罚处罚性是规范违反性与法益侵害性的统一。将规范归结为法益，就使法益概念丧失了理论逻辑功能；法益与规范的性质和存在方式明显不同，不可用一个囊括另一个；法益的确定只有在规范的指引下才是可能的，规范立场决定法益侵害评价。

为什么是法益侵害说一元论？——以法益的生成与理论机能为视角10-17

摘要：法益保护是刑法理论的知识前见，但是法益的生成需要经过个体诉求、社会承认和法律确认三个不断递进的阶段，如此生成的法益概念关照了个体、社会、国家三者的立场，不但维持了法益的划界和理论批判机能，而且使得主体间的论辩尤其是刑法理论研究者的参与成为可能，从而保持了刑法理论回应动态社会发展的能力。法益概念在刑法理论中的真正价值端在于国家为生活于社会中的个人撑起一片自由的天地。

法益侵害论与规范违反论的后传统社会回应——以Roxin与Jakobs的理论为样本分析18-24

摘要：Roxin的具有立法批判功能的法益侵害说由于建立在启蒙契约论基础上，导致其虽然回应了后传统社会多元化表象，却无法回应后传统社会所关切的精神迷茫与对生存安全的焦虑。Jakobs意义上的规范理论，虽在形式上为后传统社会提供了契合其时代特征的规范同一性指引，但由于其理论的规范性循环缺陷，完全抛弃了对立法的批判性，这可能使其理论本身成为一种危害民众安全的风险源。因此，也不能很好地回应后传统社会。

甘肃政法学院学报杂志民间法·民族习惯法

无需文字的法律秩序——读《原生的法：黔东南苗族侗族地区的法人类学调查》有感25-32

摘要：徐晓光教授的新作《原生的法》立基于田野调查，向我们展现着贵州东南部苗族侗族人们别样的法律生活。通过徐教授的叙述，我们可以看到一个不需要文字的诗性秩序。生活于这个秩序当中的人们，以象征的方式创设着规则，以艺术的方式传递和适用着规则，以符号化的方式谋求制度补充。在享受这个诗性秩序带给我们的美好观感的同时，我们也看到了苗侗人们独特的合法性论证路径。

民间规则与司法中法律的外部发现33-38

摘要：法治原则要求法官依法司法，但随着社会的发展，单纯依靠制定法来治理社会已凸显不足。司法实践表明法官在裁判过程中不可避免的会遇到法律的冲突和漏洞，这就决定了法官所要发现的法应该具有更广泛的意义，不仅应从现行的制定法中发现法律，也应从其他社会规范中来发现，即法律的外部发现。在当前构建和谐社会、强调司法为民的背景下，如何通过法律的外部发现这一法律方法合法、合理的将民间规则运用在司法中定纷止争、使民间规则在司法中发挥作用是一个值得探讨的问题。这样的研究一方面拓展了法律方法的研究范围，另一方面也为民间规范对法治建设的意义开辟了途径。

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

从《四时月令》诏令看汉代的农业经济立法39-46

摘要：“吏治”与“治吏”是两个有关联而又不同的概念。“吏治”是中国古代官吏们治理国家时的工作内容。《汉书·宣帝传》说宣帝长于民间“具知……吏治得失”。就是指吏的工作状况。而封建国家，“明君治吏不治民”，“治吏”是指国家对吏的监督管理。而作为农业大国，汉代的“吏治”，吏的主要工作便是管理好农耕生产，保证民生。其它则为降一等的。汉代从秦亡的教训中总结出要维护王朝的统治，一定要生民、息民、养民。故两汉四百年余，对于发展农业经济十分重视。在其间它特别吸纳了先秦中国的天地观，注重人与自然的和谐并存，注重发展农业经济中要保护自然生态，顺应自然规律。甘肃敦煌郡效谷县悬泉置遗址中发现的西汉元始五年《四时月令诏条》以原始地下遗存有力地佐证了汉代的农业经济立法。

生态法基本范畴论纲47-53

摘要：以人与自然的关系为基点，生态法包括主体一客体、目的一手段、有用一有限、自由一限制、利己一利他五对基本范畴。人与自然都既是主体又是客体，是主体与客体的统一。自然共同体中的每一物种都有其自身目的，人与自然之间互为目的与手段。受功利主义影响的资源有用论把资源的有限误当作无限，存在着无法克服的弊端。生态法对人开发自然行为的限制，不仅会使人与自然获得更大的自由，而且是人对自然所负责任的要求。人要从自然中获得利益，必须做到人与自然互利互惠，在己他两利中实现人与自然的协调发展。

论注意义务的判断基准54-58

摘要：注意义务作为过失犯的基本要素，其判断基准存在三种主要学说。客观说认为注意义务的确定应当以一般人的注意能力为限，主观说认为应当依据个别化的注意能力确定注意义务，折中说则尝试进行主观说和客观说的调和。双重标准说把注意义务区分为两个阶段，分别用一般人标准和个别化标准进行判定，具有合理性。

论民法典的保守性59-67

摘要：在对法典概念进行准确界定基础上，通过对以法德为代表的诸多伟大民法典的系统分析，得出法典往往皆为过去经验之合成，保守性乃是法典固有的基本特征。民法典之所以具有此种宿命，大体源自社会、政治及文化层面的四种成因。而这一现象本身所引发之启示在于：法典的价值不是或至少不再是法典文本本身，而是赋予法典鲜活生命并推动法典参与总体社会运动的商谈型运作机制。

从“范跑跑事件”看权利的限度68-72

摘要：法治的发展促进了权利思维的普遍化，用权利话语思考社会现象已经成为社会常态。这可在“范跑跑”事件中体现出来。“范跑跑”事件存在“权利论”和“道德论”两种观点。但是，从权利的根本属性来看，范美忠的行为既是权利的，但又不完全是权利的；既是道德的，但又不完全是道德的。权利需要承担相应的责任，这是实现社会合作的基本要求。权利的享有并不是绝对的，还应当承担适度的责任——来自道德的、社会的责任要求。

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

论不认罪案件量刑程序的合理构建73-79

摘要：目前的交叉式程序和分离式程序由于忽视了我国不认罪案件审理的实践特点，因而存在着某些难以克服的缺陷。我国不认罪案件审理的实践具有证据信息展示的相对全面性、法官庭后阅卷的审慎性、庭审与判决宣判的时间间隔性等特点。合理构建不认罪案件的量刑程序应当利用这些特点，在充分认识这些特点的基础上，可因势制宜地将判决宣判程序改造成一种“独立式”简略量刑程序。

能动司法视角下马锡五审判方式的再审视80-86

摘要：马锡五审判方式是革命政权在特定的经济背景、司法背景和政治背景下产生的一种走群众路线的审判方式，它同时与马锡五的个人特质有密切联系。马锡五审判方式曾长期淡出，又在能动司法背景下作为一种重要的审判方式在近年迅速走红，成为司法界回应社会不满司法现状的一种重要措施。马锡五审判方式的回归不应是制度性的选择，而只是司法界回应社会的一种态度，其核心是强调司法为民的理念，回归必须有助于维护司法权威，实现社会公平正义。

律师伪证罪构成的几种特殊情况分析87-92

摘要：《刑法》第306条对律师伪证罪行为作了规定，但由于法律用词的模糊性，以及理论界对于相关概念的内涵存在争论，致使在司法实践中对于律师伪证的认定还存在一定困难。其中，律师威胁、引诱当事人是否可以构成伪证罪、证人消极作证是否可以构成律师伪证罪以及律师传授辩护技巧与教唆伪证罪的关联等问题，亟待从理论上予以论证和厘清。

行政首长应急能力问题研究——以群体性事件的处置为视角93-98

摘要：近期针对群体性事件频发，如何预防处置成为理论界关注的重点，事件的处置必然带来严厉的问责，在一味重视行政问责的背景下，人们忽略了另一个重要的问题，即行政首长的应急能力，应急能力有效提高才能预防更多的群体性事件。正确认识行政首长在群体性事件中的法律地位，积极探索提升行政首长应急能力的思路，建立规范科学的行政首长问责保障机制，必将有助于改善当前的社会问题，维护国家和社会的和谐、稳定。

江苏沿海地区淡水资源开发利用的思路与法律对策99-103

摘要：自从江苏沿海开发上升为国家战略以来，江苏沿海地区的发展得到了极大的关注与支持，但淡水资源的缺乏问题却极大地限制了这一规划的实行。如何通过合理规划调水工程、推行节水措施等手段并完善相关制度体系解决淡水资源缺乏问题，已成为江苏沿海开发战略实施过程中不可忽视的命题。

甘肃政法学院学报杂志探索争鸣

脑死亡的法律解读及刑事法效应探究104-110

摘要：死亡标准是医事刑法学研究的重点内容之一，死亡标准的冲突应当接受法律的规制，并且法律上的死亡判定标准应当是唯一性的。从医学本质上考察，脑死亡应当属于法律意义上和医学意义上的双重死亡。法律上的判定标准应当采用以脑死亡判定为主，加之心肺死亡为辅的“修正一元性”理论。脑死亡标准的推行定会对刑事定罪与量刑、刑事诉讼程序产生巨大影响。并且必须考量由脑死亡推行带来的器官移植犯罪等情况。’

网络服务提供者侵权责任限制问题探析111-117

摘要：《侵权责任法》第36条规定存在以下问题无视网络服务提供者服务的类型，一刀切地规定网络服务提供者与网络用户承担连带责任；对国内外立法已经确定的避风港规则视而不见，简单化处理网络侵权纠纷；与《信息网络传播权保护条例》的规定存在严重冲突。建议修改《侵权责任法》，即删除第36条第2、3款，保留第1款，并补充：“其他法律法规有规定的除外”；或者删除第36条的规定，将网络侵权责任作为专门一节进行规定，消除法律法规间的冲突。

甘肃政法学院学报杂志域外法学

西方国家“刑法的刑事政策化”趋势的实践考察118-124

摘要：刑法的刑事政策化是现代西方国家刑事政策与刑法关系的主导趋势，并且正在成为一种席卷世界的刑法改革潮流。虽然主观主义刑法在犯罪论领域的影响日渐式微，但刑法的刑事政策化趋势在犯罪成立方面仍有一定的表现，期待可能性成为构成要件、严格责任罪的确立、亲亲相隐行为免责化、被迫行为免责化等就是刑法的刑事政策化趋势在犯罪成立方面的反映。西方国家刑法的刑事政策化趋势主要表现在刑事责任、刑罚设计和刑事司法中。刑法的刑事政策化在刑事责任方面主要表现为为现代刑法制度提供刑事责任的根据，刑法的刑事政策化在刑罚设计方面主要表现为刑罚个别化和刑罚多样化，刑法的刑事政策化在刑事司法领域主要表现为司法上的非犯罪化和刑事和解。