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甘肃政法学院学报 2009年第03期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

改革开放30年：中国环境资源法、环境资源法学与环境资源法学教育的发展1-9

摘要：中国当代意义上的环境资源法兴起于改革开放之后，环境资源法学、环境资源法学教育也随之兴起。改革开放以来，中国环境资源法出现了三次立法高潮，环境资源法学也经历了从不成熟到比较成熟的阶段，本文分析了其特点和发展，并审视了环境资源法学教育的发展历程及其亟待改善的问题。

我国立法的价值取向初探10-15

摘要：立法的首要问题，决不是法律规范的制定，而是价值取向的选择。立法的价值取向就是指人们进行立法活动时所普遍认同并加以追求的理念、普遍原则、目标等。立法的价值取向并不是外加的，而是由立法这一特定的实践活动的品格所决定的，其本质上是一个人类在立法时对利益追求的取舍问题。文章对我国立法的价值取向进行了初步探析。

国际核心罪行在我国的立法模式研究16-22

摘要：国际核心罪行包括战争罪、种族灭绝罪和危害人类罪，它们都是违反习惯国际法或者强行法规则、危及整个人类社会的和平与安全、严重违反人类基本道德与良知的犯罪。我国缔结了许多规定国际核心罪行的国际公约，它们都要求缔约国通过国内法将相关行为犯罪化，但我国刑法中只有两个犯罪属于战争罪的范畴，没有规定种族灭绝罪和危害人类罪。鉴于此，我国宜在刑法典新增一章“危害人类和平与安全罪”来规定这些国际核心罪行，并将现有的两个战争罪移入该章中。

部门法研究范式对环境法的误读23-27

摘要：长期以来，部门法研究范式对环境法理论研究产生了先人为主的影响。但实际上，部门法研究范式在环境法的研究领域，尤其是对环境法法律属性的研究具有明显的不适应性。将部门法研究范式应用于环境法的理论研究，在环境法研究思路的封闭性以及环境体系的完整性等方面产生了不容忽视的负面影响。因此，在环境法的理论研究中应肃清部门法研究范式的影响，放弃“环境法是独立部门法”这一缺乏合理理论内涵的命题，寻求新的理论进路为环境法的法律属性进行合理论证。

行政立法后评估与行政立法责任的归结28-34

摘要：行政立法责任在我国法律责任体系中是一块“灰色地带”，因而在责任的归结上遇到了许多难以克服的困难，甚至出现许多行政立法的不作为、违法行为或不当行为而没有相应的责任追究。行政立法后评估与行政立法责任之间有着彼此互动的关系，行政立法后评估结论会直接影响与制约行政立法责任的认定，同时行政立法责任的归结也会影响行政立法后评估的进行，需要我们对评估的主体、标准、程序等予以重新审视，并使行政立法后评估程序更趋完善。

宪法文本上的“报告工作”问题论析——兼评法院工作报告通不过事件35-40

摘要：现行宪法和组织法对人大常委会、政府、法院和检察院对人大“报告工作”作了规定，其中有不一致的地方。宪法上的“报告工作”有特定的范围，并带有监督控制的意图。宪法上的“报告工作”的责任性质是政治责任，而非法律责任。这种政治责任的责任承担者是担任政治职务者。至于其承担政治责任的方式则要视人大意志而定，因为担任政治职务者是由选举产生的。在法院工作报告通不过事件中，首先要区分法院责任和法官责任，其次，法院责任是一种政治责任，法院院长承担政治责任，最后，法院院长承担政治责任的方式在目前宪法体制下可以由人大行使罢免权来解决。当然，法院院长也可以引咎辞职。

伪造文书罪的基本问题41-48

摘要：刑法中的伪造一般是指无制作权限的人擅自制作对公共信用和交易安全具有法律意义的物品的行为。从文书制作名义的真实与否认定伪造的学说属于形式主义，这种学说着重处罚冒用制作名义的有形伪造行为；从文书内容的真实性与否认定伪造的学说属于实质主义，这种学说以有制作权人制作内容虚假文书的无形伪造行为为其理论核心。伪造文书罪中的“冒用他人名义”要件中的“他人”是否必须是现实中实际存在的人，对此，在大陆法系的刑法理论界存在争议。

探索外在性限制物权利用的宪政走向49-54

摘要：以所有权为中心的物权，按状态结构分为静态归属权和动态行使权，后者是依附于归属权而产生的“附属权利”，标示为获取收入能力的“权力”，属于“主动物权”。权力非正当利用时给社会带来侵害，属应当受到限制的相对权。物权社会化的外在限制，是通过物权利用承担义务实现的。根据物权客体的社会功能而确定限制程度，这需要宪法赋予众多公法从各方面限制；限制是社会制度变迁的根本问题，又属宪法的内容。限制的宪法设置是现代宪法的标志，是市场经济国家的普遍作法，我国宪法限制的条件已基本具备，学者关于限制条件不成熟的理由，属于混淆了法的应然性与实然性的关系。

劳动定额管理中的法律问题研究55-62

摘要：劳动定额及其管理与计件工资、延长工时制度密切联系，《劳动合同法》将其纳人事关劳动者切身利益的规章制度或重大事项须与工会或职工代表集体协商，实务中常因如何确定劳动定额、未完成定额是否支付加班工资、8小时内超过定额的部分是否算作加班工资以及8小时外延长工时完成定额是否算作加班工资等问题，争议频起，各地规定各异，本文对此加以探讨。

排污权性质研究63-67

摘要：排污权在世界上首先由加拿大经济学家提出，在此基础上进行的排污权交易是一种有效地减少污染的经济激励措施。排污权的客体是环境容量资源，这是一种特殊的物。排污权成立的实质就在于污染物的排放是对环境容量资源的使用，排污权在《物权法》上的实现就是将其构造为“环境容量使用权”，这是一种特别法上的物权。明确排污权的性质才能为排污权交易这一新兴的环境保护措施提供理论基础。

甘肃政法学院学报杂志本刊特别栏目

民间法、民族习惯法研究专栏68-68

摘要：【民间法·民族习惯法专栏主持人手记（二十一）】 在现代法律体系中，对刑法的要求，比其他法律更为苛刻。因为刑法的加减，直接关涉着一个国家公民自由的多少、财产的取予、甚至生命的有无。鉴于此，刑法学家们提出了一个富有创意的概念，即“刑罚谦抑”；也鉴于此，“罪刑法定”这个标志着刑法文明史上具有里程碑意义的原则，便在近代以来世界各国的刑法中得到弘扬。但即使如此，在一些场合，仍然存在着和国家刑法不睦的刑事习惯。特别是在一些少数民族地区，刑事习惯更为多见。例如在我国藏族地区较为盛行的“陪命价”习惯，在苗族地区一些地方存在的“罚三个一百”的刑事习惯等，都可纳入刑事习·愤（当然，后一习惯不完全属于刑事习惯）的范畴。

罪刑法定视域的少数民族习惯法69-76

摘要：少数民族习惯法在我国特定的民族地区仍然在一定程度上发挥着规范秩序、定分止争的功能，排除习惯法适用的罪行法定原则并未使习惯法完全退出历史舞台。在现有的制度框架内，少数民族习惯法仍有其不可忽视的价值和司法操作的可能。在基层司法的特定案件中，少数民族习惯法在罪刑法定的原则下作为一种出罪依据能够更好地实现个案公正。刑法典为少数民族习惯法预设的制度空间，为其进入国家制定法提供了现实和可能。

作为一种民间资源的情理——其进入当代中国司法的途径与技术77-82

摘要：情理作为一种有惯性的传统，在当代中国司法中不可忽视。如何将情理的价值功用引人司法，是值得研究的问题。本文将沿着这样的思路展开：从情理进入司法的基本途径——司法调解和裁判入手，采取理论与案例分析相结合的方式，探讨情理进入司法实践的基本途径。第二部分将从事实认定、司法解释、司法推理切入，研究情理进入当代中国司法的具体技术。结语主要分析情理进入司法的限度。

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

民事诉讼规则在行政诉讼中的运用及其限度83-89

摘要：最高人民法院的司法解释规定行政诉讼可以参照民事诉讼规则。只有部分民事诉讼规则在行政诉讼中可以适用，而且其适用有一定的限度，必须经过改造。典型的有管辖异议、财产保全、诉讼代表人制度、执行中的和解。民事诉讼规则无法吞并行政诉讼规则。

《反垄断法》第50条之司法适用与立法完善90-95

摘要：尊重其立法本旨是司法过程中适用《反垄断法》第50条应遵循的首要原则。在此前提下，于司法过程中适度运用自由裁量权，则不仅有助于其立法目的之实现，而且还可以弥补其立法上存在的某些不足。《反垄断法》第50条在立法技术的运用和立法政策的选择上，均存在明显缺陷。前者主要表现在条文内容过于原则和笼统，缺乏基本的可操作性；后者主要表现在未引入惩罚性赔偿制度，未规定行政垄断行为的民事责任，未将垄断行为的民事责任延伸至经营者的高管人员。

我国民事诉讼实践中的诉讼要件问题96-100

摘要：诉讼要件是从程序角度判断“诉”的合法性重要依据，其丰富的内容要求法官在一个比较严谨的程序中依职权加以审查，以保证作出的实体判决或其他处理结果符合诉讼程序的要求。我国民事诉讼立法在未使用诉讼要件这一术语的情况下仍将相关程序性要求规定得较为详细，但问题是，我国当前立法与司法实践却把诉讼要件作为起诉条件在起诉受理程序中加以审查认定，这一方面导致启动诉讼程序的门槛过高，民众普遍抱怨起诉困难，另一方面也致使部分程序性裁定缺少必要的程序保障，重要的诉讼要件处理程序严重失范。

诉讼事件非讼化：含义、法理基础与界限101-106

摘要：诉讼事件非讼化是指法院在诉讼程序中处理争讼事件时采用职权探知主义、书面主义、不公开主义、简易主义等非讼法理，以达到裁判简速、合目的和展望性之宗旨所为之活动。程序法理的交错适用为诉讼事件非讼化提供了可能。非讼化并非完全抛弃程序保障的要求，它是在尊重当事人宪法上的程序基本权的界限内进行。但应当承认，因民事事件类型的差异，在具体个案中非讼化的标准也必然是富有弹性的。

犯罪构成与刑事诉讼规则——兼从刑事诉讼的角度谈我国犯罪构成的缺陷及完善107-113

摘要：犯罪构成的阶层性或平面性，不能决定“法庭话语权的平衡”和刑法的人权保障机能。犯罪构成模式能够设置一定的诉讼规则，体现一定的诉讼职能和目标。以德、日为首的大陆法系犯罪构成模式和英美法系犯罪构成模式，设置的均为可废除诉讼规则。大陆法系犯罪构成由于缺乏程序要件的保障，便于提高司法效率，有损司法公平；英美法系犯罪构成容纳大量程序要件，在彰显公平的基础上提高司法效率，追求的是公平与效率的均衡。我国犯罪构成体现综合诉讼规则，侧重体现司法公平和保障人权，兼顾司法效率。为了体现这一诉讼目标，我国犯罪构成需要完善。