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甘肃政法学院学报 2008年第05期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

风险社会的价值选择与客观归责论1-8

摘要：社会发展进步与规范刑法原理具有密切的关系，立于危险社会的价值选择立场，Roxin成就了客观归责论。其中隐含的方法论意义对处于转型关口的中国刑法学研究具有深刻的启迪。

论物权主体9-15

摘要：作为私法概念，物权主体应与民事主体相统一，在此前提下探讨物权主体的才具有法律意义。我国物权主体并没有超越自然人、法人、其他组织这三类主体范畴，国家作为具有公权性质的国家所有权的主体，在物权法上具有特殊主体地位；农村集体经济组织与城镇集体经济组织的具体主体类型虽有待进一步的制度改革加以确认，但就现实而言亦不能否认其物权主体地位。

牵连犯之基本问题新论16-22

摘要：牵连犯之牵连关系的认定应当摒弃“折衷说”、“主观说”与“犯罪构成要件说”，而坚持采用“客观说”。牵连犯的基本类型有两种，即手段-目的型牵连犯、原因-结果型牵连犯。在原因-结果型牵连犯中，仅仅存在辅助行为的牵连。对牵连犯应当进行数罪并罚，并不意味着对牵连犯的处理应当与一般意义上的数罪完全等同。

公司治理的解析23-28

摘要：公司治理指的是对公司经营的领导与监督，是以公司权力划分为基础，通过权利、义务、责任的设定和运作实施，实现公司企业价值的持续增长，建构股东与其他企业内部利益主体之间的利益平衡机制。公司治理结构是公司治理的基础。所谓的外部公司治理只是外部市场行为对公司治理的影响，而不是公司治理本身。将Corporate Governance理解并翻译为“公司治理”是恰如其分的。

从美国普通法婚姻看国家调整婚姻的本质29-34

摘要：在美国普通法婚姻的支持者和反对者长期广泛的司法争论中，反映出的是法官和学者对婚姻本质的不同认识，普通法婚姻的支持者认为，婚姻只能是一种契约，根据契约法，婚姻基本依靠有行为能力的当事人的自由同意；普通法婚姻的反对者将婚姻视为一种公共关系，婚姻是公共秩序的重要基础，而不是当事人之间订立的私人契约，作为一种公共制度，国家在其中享有利益和权利——也许甚至是责任——去干涉婚姻。但再往深里探究，这一契约与公共关系之争的表面之下，掩藏的是国家调整婚姻的同一目的——更好地维护社会公共秩序，不同的只是在契约的框架下，法院更加有效地私人化了家庭私人范围内的妇女和子女的依靠。

“观念利益观”视野下的国际法35-42

摘要：国家利益是国际关系研究的核心概念，包括现实主义、新自由主义以及建构主义等在内的当代国际关系主流理论，都对国家利益的概念进行了广泛与深入的分析，并提出了不同的见解。无疑，这些见解都是从不同角度阐述了国家利益的某一个方面，反映出不同时空国家对外政策的不同侧重，也为国际法的发展现象提供了来自国际关系理论视角的合理解释。不过，建构主义所提出的、立足于反思主义认识论的“观念利益观”，与立足于理性主义认识论的现实主义“权力利益观”以及新自由主义“合作利益观”相比，对国际法有着更深刻的认识。在“观念利益观”的视野下，国际法在国际结构中的应有地位、能够发挥的作用以及进一步发展前景得以展现。

构成要件设定方式分析及其对刑事立法机制启示43-49

摘要：在动态解构意义上，构成要件设定方式可以概括为“观念下的事实因素”，即从观念到事实的形式化过程。根据这一特点，观念与事实之间的平衡，也即“新的主客观相统一观”应当成为构成要件立法的最高理念，但是这种平衡单纯通过成文法是难以实现的。因此从现实的角度，观念与事实之间的平衡应当向司法实践充分开放。在此种意义上，构成要件立法设定应当遵循“事实与观念之间开放性平衡”的原则。在这一原则指导之下，构成要件立法在技术层面上应当以“类型化”为现实追求；同时量定因素应当司法化。

1954年宪法与1982年宪法实效差异的文本视角解读50-54

摘要：通过对1954年宪法和1982年宪法文本的对比分析发现：1954年宪法与1982年宪法都具有话语系统冲突和制度设置缺失的缺陷，但1982年宪法通过二十多年渐进式局部变迁，在改善和克服这些文本缺陷的同时较好地发挥了实效，1954年宪法则因为没有及时适应变迁的社会现实而遭毁弃。两部宪法实效差异的启示在于：我国宪法文本在制定之初的各种因素综合作用下存在缺陷，必须通过宪法文本的变迁予以改进。

国际商业惯例的效力基础及其适用模式55-63

摘要：国际商业惯例在国内法认可的范畴内可独立调整跨国商事活动；目前国际商业惯例可以作为特定领域内特定问题的解决依据；国际商业惯例调整跨国商事行为的三种理论模式各自独立但又互相补充；中国有关国际惯例的立法有进步意义但也存在不足。

权利冲突逻辑结构的理论思辩——以权利冲突界定的“靶式结构”为视角64-70

摘要：权利冲突已成为学界研究的热点问题，而对权利冲突的界定则是进行研究的首要前提。针对国内法学界无限扩大权利冲突形式的界定思路，应先从“权利冲突”的语义分析入手来揭示其本身的意蕴；在此基础上，再以由强式、次强以及弱式意义上的权利冲突构成的“靶式结构”为视角来廓清权利冲突的逻辑结构；最终明确，相关法学研究应以对关涉法定权利的权利冲突的研究作为重心。

甘肃政法学院学报杂志本刊特别栏目

民间法、民族习惯法研究专栏：纠纷与村落内部秩序的变迁——以坝村的家族关系为视角71-81

摘要：村落纠纷的发生对村落内部秩序有很大的影响。通过对坝村的纠纷及其解决过程，发现内部秩序的主体——家族一——及其家族关系随之发生变化，附随着纠纷利益而相应发生分裂，关系及其伦理的位阶要低于利益的诉求，利益与地理空间契合，从而随纠纷一并形成地理上的共生利益集团。但由于伦理关系的本质无法质变，纠纷之后的秩序仍然要回复到原本的伦理秩序上，因此，时间和机会又拉回到纠纷前的自然状态。这便形成了关于他们的意义和集体的表象世界，展示的这种秩序我们称之为“钟摆型秩序”。

甘肃政法学院学报杂志法律实务

程序差别与审判对象88-93

摘要：近现代相对合理的三角结构刑事诉讼，基于审判对象的存在和发生作用，得以将控、辩、审的诉讼活动组织起来，实践一种控制权力、保障权利的原理，演绎一幅紧紧围绕审判对象的控辩对抗与法官判定的诉讼图景。具体地说，审判对象的运行蕴含“没有起诉，就没有审判对象”、“审判对象与起诉范围保持同一性”、“辩护范围与审判对象具有同一性”这样的基本原理。当然，基于程序功能与审级差别所带来的程序原理的差异，审判对象在初审、上诉审与再审诸程序中的运行，既遵循着共同的规律，又呈现了各自的特征。

现代刑事诉讼结构——一个亟待澄清的概念94-101

摘要：现代刑事诉讼结构的理论基础是西方自由主义。西方自由主义决定了现代刑事诉讼结构中逐步实现了追诉权与裁判权的严格分离，被追诉者的基本权利得到立法确认并最终由中立的裁判者予以落实。在现代刑事程序中，被追诉者成为诉讼主体，他的诉讼利益获得承认，以往的国家利益出现分化，构成了以被追诉者诉讼利益为核心的分层结构。被追诉者的诉讼利益始终要高于追诉方代表的国家或社会利益、裁判方代表的公正利益，形成了现代刑事诉讼的利益结构。不同的诉讼利益由不同的主体来维护，各方主体以权利制约权力、权力约束权力的方式参与到刑事诉讼的主要过程和关键环节中来，利益结构决定了主体上的“三方结构”和主体间的行为结构。

企业社会责任：基于不完全契约与动态平衡理论的思考102-110

摘要：企业社会责任作为一种法律责任应该有其明确的责任基础，从理论上阐述清楚这种义务的来源对于从立法上明确企业社会责任的履行方式和对应权利人的救济方式来说有着重要的基础性理论意义。严格地从契约的定义上看，契约双方的权力义务是平衡的，但是现实中由于存在交易标的特殊性、交易主体局限性等等客观原因，完全平衡的契约在实践当中难以实现，这种不完全契约是产生企业社会责任的根源，仅凭契约纸面上的静态规定，在实践中往往难以实现权力义务的基本对等，法律需要针对契约的不完全性设计一种动态平衡机制，企业社会责任正是这个方向上的一个代表。

论新股优先认购权及其排除111-119

摘要：新股优先认购权是基于股东的比例性利益而赋予股东的一项重要权利，在各国的立法模式中，德国的相对固有权模式是平衡公司利益和股东利益的典范。在相对固有权模式下，公司机关可以在普通新股发行中排除现有股东的优先认购权，但必须存在出于公司利益考虑的实质性理由。

劳动争议处理法核心问题研究120-125

摘要：我国劳动争议调解制度应该借鉴国外经验，实行劳动争议调解员专业化、劳动争议协调处理机构专门化。现行一裁两审制度弊端甚多，但只裁不审、只审不裁等模式也存在无法克服的弱点，因此应该实行“或裁或审、仲裁优先、各自终局”的模式。确认工会代表诉讼权是保障劳动者合法权益、维护社会稳定和促进经济持续发展的需要，也是维护工会地位的需要。我国目前应该、也完全可以通过立法，明确工会代表诉讼权。

斡旋与执法：基层司法运作与公共事件处理126-131

摘要：我国正进入社会冲突多发时期，某一个案往往引发成为社会关注的公共事件，发生在重庆的“史上最牛钉子户”案件就是例证。对于处理公共事件中扮演重要角色的基层司法，由于在一些突出的矛盾问题上表现的非制度状态、“逆向选择效应”和更深层次的阶层分化原因，都要求其在斡旋与执法之间作出选择时必须坚守司法独立的底线，并发挥“类政治功能”。所以，正确处理媒体舆论与公平审判的限度与张力，建立前置性的“公共事件评价中心”，以及运用“移情”与反向思维技能进行特殊的司法权衡，是为现实所需。

再论我国犯罪心理测试技术的研究与应用132-136

摘要：犯罪心理测试技术在各类疑难案件的调查审理中发挥了重要的辅助作用。但是，目前我国此项技术的研究与应用，仍然存在着忽视心理科学理论的指导和研究与应用的混乱局面等问题，加之存在着诸多影响测试准确性的因素。因此，需要采取科学而慎重的态度，在科学心理学理论的指导下，对其进行科学地认识、研究与应用。同时，有关部门应加强对此项技术研究的组织、投入和应用的规范与管理。