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甘肃政法学院学报 2006年第04期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志本刊特别栏目

民间法、民族习惯法研究专栏1-1

摘要：一个大国的开发与发展，从来不可能是齐头并进的。我国在1980年代中期以来，就提出了著名的“梯度开发”战略。如今，这种战略在效率视角看，其成就是明显的。但究诸公平，则问题多多。职是之故，国家在经济积累达到一定程度后，提出了著名的“西部大开发”思路。记得这一思路提出伊始，中国法理学研究会就在新疆举行年会，探讨“西部大开发的法理学问题”。据云，那次会议上有学者对这个命题本身提出质疑。但在我看来，这其中确有值得特别关注的法理学问题。

西部开发法治与少数民族习惯法文化2-7

摘要：随着国家西部大开发战略的顺利实施。西部法治环境问题成为我国实施依法治国战略的重点和难点所在。探讨西部大开发法治，应当在“法律多元”的名义下进行讨论，详细分析国家法缺失与少数民族习惯法文化意识的价值。

美国法院建立调解制度的历史尝试8-11

摘要：上个世纪70年代中期美国的三个法院启动了建立调解制度的尝试。试验性的法院调解制度仅仅适用于民事案件。凡符合法院调解管辖前提的申诉会被很快送往调解委员会。调解委员会经过非正式韵取证，最后作出裁决。如一方或双方当事人不服裁决，则启动正式的司法程序。之前的调解和裁决均归于无效。美国联邦和各州的宪法都载人当事人寻求公正司法救济的权利。若当事方对调解结果没有正式提出任何异议，调解员作出的裁决具有法律拘束力。

甘肃政法学院学报杂志法学专论

论救济权的救济——诉权的宪法保障研究12-19

摘要：诉权是基本人权的救济手段，诉权又是救济性的基本人权。作为公权与私权之间的桥梁，程序与实体之间的纽带，诉权的宪法化和宪法性为诉权提供了司法救济和宪法救济两个渠道，救济也相应地分为两个相互连接的层次；权利的救济导引出诉权，作为一种救济权的诉权的救济导引出宪法诉讼。从保障诉权进而保障人权的角度出发，我们应顺应世界各国整体性的走向和趋势，建立中国的违宪审查和宪法诉讼制度，走宪法司法化之路。

侵犯商业秘密罪若干争议问题研究20-27

摘要：侵犯商业秘密罪中的重大损失既包括直接损失。也包括间接损失。重大损失应限于物质损失，而不应包括因侵权而导致的荣誉、名誉的损失。重大损失与商业秘密的自身价值不能等同。认定侵犯商业秘密重大损失应综合考虑以权利人的损失、侵权人的获利或商业秘密的许可使用费进行计算。侵犯商业秘密罪是一种故意犯罪，其主观方面不应包括过失。侵犯商业秘密罪中的“应知”不同于刑法总则中的疏忽大意过失中对危害结果的“应当预见”。刑法分则中的“应知”是一种对犯罪对象的客观性预见。其应理解为“应可推为明知”。是一种推定故意的心理态度。

宪政、议会、政党28-33

摘要：宪政是民主运动的产物，是民主的宪法化。宪政是实现法治的前提和基础，但不等于法治的完成。宪政的实行离不开议会，而议会的顺利运行则有赖于政党。一个国家的议会制度的建立与完善是一个历史过程，是伴随着这个国家的政党的逐渐成熟完成的。

法律目的下的法律与道德——庞德的阐释及启示34-40

摘要：法律与道德的关系历来是法理学所关注的重要而复杂的问题．庞德在吸收前人成果的基础上从法律目的这一特定视角出发．通过划分法律发展的五个阶段来具体解析相应的法律与道德关系的五种不同模式并旨在指导法律实践活动。这种理论智识和分析方法对我们今天的法学研究和法律实践活动都具有重要的启发价值。

法、道德和软实力41-44

摘要：软实力就是文化实力．代表了一个国家的综合实力．决定着一个国家的未来。软实力由观念文化所组成．内容丰富．但是其核心是法和道德的观念和知识。一个国家的软实力表现在法和道德的状况上。法和道德的基本精神是创造和谐.因此．具有普世的价值。

甘肃政法学院学报杂志法学探讨

中国废除死刑的路径选择45-55

摘要：废止死刑通常有四条路径：宪法路径、立法路径、司法路径与联合路径。诸条路径各有优劣短长,立足联合路径,汲取其他路径之长。可以设计出中国废除死刑的一种综合路径。即：立法上削减与废止和司法上限制与搁置互相配合，司法上限制和搁置先行。立法上逐步削减与废止跟进．最终在立法上和司法中完全废除死刑，综合路径可以分四步走，综合路径的畅通还需有相关制度的完善．以及政治家、立法者、法官、民众和学者等的广泛参与和支持。

司法工作人员参与无身份者犯罪的共犯类型56-60

摘要：根据共犯的处罚根据论中的修正引起说，以及对实行行为的实质理解，在司法工作人员参与无身份者实施以司法工作人员身份作为构成要素的真正身份犯时，司法工作人员只能构成间接正犯，而不能构成教唆犯。而无身份者只能构成帮助犯，不能构成实行犯。

代位权制度的法律冲突与准据法——兼及我国涉外代位权准据法的构建61-66

摘要：我国已在1999年合同法中建立了代位权制度，涉外代位权问题的法律冲突和法律适用问题值得研究．从功能比较的意义上看，两大法系都有类似的制度，但在立法目的和政策、代位权行使的程序、代位权的性质、内容等方面又有诸多差异。通过比较研究各国有关代位权法律适用的立法。提出涉外代位权法律冲突应重叠适用债权人与债务人关系的准据法和债务人与次债务人关系的准据法的观点。

论精神病人的监护67-71

摘要：精神病人伤人事件屡见报端。因此．精神病人这一精神上的“弱势群体”由于其不断出现的暴力行为而不能不引起社会的高度重视。在民法上．对因精神病人的伤害行为造成他人损害的民事责任，通常由监护人承担．因此．针对精神病人的监护所产生的制度设计就显得尤为重要。

论行政诉讼被告资格范式的重构72-75

摘要：行政诉讼的被告资格一直是困扰行政法理论界和实务界的一个难题，笔者认为造成这种困境的主要原因是学术界错误地把行政主体资格作为认定行政诉讼被告的条件。事实上，从便于诉讼的角度出发,行政诉讼被告的认定规则完全可以简单化。值此我国《行政诉讼法》修改之际，参照世界各国行政诉讼的被告资格制度,重构我国行政诉讼被告资格范式,对于正确发挥行政诉讼的应有功效，理顺行政组织法研究体系具有重要的意义。

企业国有产权转让监管制度缺陷及其克服76-82

摘要：企业国有产权转让监管失效的根源在于现行监管制度存在缺陷．如市场机制因存在不完全竞争．产权转让结果可能偏离国家宏观经济调控目标;政府管制因缺乏法律对政府权力的有效约束，政府难逃“囚徒困境”;民商法和行政法等传统法律制度因不能调整宏观经济调控关系，导致法律调控不力；等等。这些制度缺陷因具有内生性而不能得到自我修复，因此需要建构一个新的制度予以克服。企业国有产权转让监管法能够通过对企业国有产权转让宏观调控经济关系的调整．确立参与主体的法律地位,防止市场的失衡、政府的“错位”和“越位”．弥补民商法和行政法之局限。因此．制定一部专门调整企业国有产权转让监管关系的单行法．是克服现行监管制度缺陷的最佳途径。

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

论人民陪审制改革的模式选择——谈“混合制”陪审模式的建立83-89

摘要：人民陪审制在我国是舶来品，其建立的基本理念主要有两个方面：一是实现人民参与国家政权的管理和司法民主；一是通过人民陪审员的参与，实现准确认定案件事实、适用法律的目的。我国目前人民陪审制的实际运行与以上两个理念冲突，无法实现人民陪审制的功能。在审判方式改革日益深入的当今时代。英美国家的陪审制对人民陪审制的完善具有一定的借鉴意义。为此。我们主张我国人民陪审制的改革在立足人民陪审员对法律适用具有一定的发言权的基础上，借鉴英美陪审制的合理因素，建立混合式的人民陪审制。

西北少数民族地方政府行政执法问题研究90-97

摘要：从民族地方政府推行公正执法及行政执法体制改革的过程分析，其行政执法现状还没有达到现代法治的要求，在行政执法的实体和程序方面还存在一些有待完善的问题。

推进社区矫正制度化的若干重要问题98-103

摘要：从宏观层面看，社区矫正取得制度实效重在利用和培育民间力量，而非创设新的国家管理部门或制订专门法规；司法行政系统发挥矫正管理作用之时，审判部门的支配角色不应忽视。从技术层面看，社区矫正对象宜排除单处资格刑的罪犯，增加受教养人和暂缓不起诉人。此外，社区矫正的主要方式是观护和赔偿，强制公益劳动限于特定受刑人。

论对商品房预售合同购买人权利的保护及其完善104-110

摘要：商品房预售合同购买人直接基于合同享有的权利为债权。预售合同登记与否不影响购买人享有债权，但对购买人权利效力的强弱有影响。现行司法解释在一定情况下赋予购买人权利以物权效力保护，但在权利定位、对抵押秩序的影响和与物权法定关系等方面存在明显不足。大陆法系民法承认物权与债权区分的局限性，以预告登记制度保护不动产物权受让人。我国应借鉴预告登记制度，更新认识并改造预售合同登记制度，完善购买人权利保护。