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政治与法律 2018年第03期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

对民族区域自治法制基础的再认识——论作为“半部中央与地方关系法”的我国《民族区域自治法》——兼论中央与民族自治地方关系的法制建构2-18

摘要：作为我国民族区域自治制度的基本法，我国《民族区域自治法》在调整中央与民族自治地方关系的过程中虽扮演核心角色，但充其量只发挥了“半部法”的效用。我国《宪法》、我国《立法法》、我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《国务院实施（中华人民共和国民族区域自治法）若干规定》以及各民族自治地方制定的自治条例等相关法律规范作为其重要补充，同样在对中央与民族自治地方关系的规制上各自面临困境和局限。应以宪法的深入实施为逻辑前提，以法律解释的加强为重要路径，以法律规范的修改为努力方向，以自治区自治条例的出台为改革抓手，以《中央与地方关系法》的制定为远景目标，最终实现中央与民族自治地方关系的法制建构目标。

理解“行政执法导向的法律”——一种对我国《民族区域自治法》立法思路的思考19-28

摘要：法律可以分为可直接作为司法裁判依据的“司法适用导向的法律”与依赖立法裁量和行政裁量将立法意图具体化的“行政执法导向的法律”。前者的立法文本注重明确、具体，后者包含大量“愿景性规范”。作为典型的“行政执法导向的法律”，我国《民族区域自治法》的条文不可避免地存在大量原则性、抽象性的内容，使用的术语也存在大量的不确定法律概念和模糊性术语。“愿景性规范”揭示了民族区域自治是“中央（国家）对民族自治地方的优惠照顾”的本质属性，也决定了我国《民族区域自治法》修改的思路。

自治条例并非民族自治地方“小宪法”29-38

摘要：我国学界素有研究者称民族自治地方的自治条例为该地的“小宪法”，这一观念可能对实践中处理自治州自治条例和该州地方性法规的关系产生影响。考虑到民族自治地方自治条例在我国法律体系中的位置，以及现有自治条例的内容，自治州自治条例对当地的地方性法规并无概括的凌驾性。民族自治地方自治条例虽然具有综合性，但实质上是该民族自治地方自治机关的组织法和执行职务的办法。在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项”上，,kil自治条例如没有向全国人大常委会备案“变通”，则应当适用州地方性法规的规定。在实施成文宪法的单一制国家，宪法渊源的范围不宜随意扩大。称自治条例为某民族自治地方的“小宪法”并无妥当的法律意义。

政治与法律杂志经济刑法

高利转贷除罪化实证研究39-51

摘要：为了维护金融安全和金融秩序，打击高利转贷行为，1997年制定我国刑法典时增设了高利转贷罪。实证数据表明，高利转贷在司法实践中较少发生，行为人在贷款之时也能提供相应的担保，大部分借款人将所借款项用于生产经营，且在还款日之前按时还本付息的比例较高。因此，基于原有的维护金融安全而实施的高压管控的立法目的不再符合当前经济与金融发展形势，从高利转贷罪的规制逻辑出发，较为隐蔽的行为模式导致高利转贷罪发案率较低，且高担保率使由高利转贷行为引发的风险非常有限。相反，转贷行为的存在不仅进一步提高了信贷资金的利用效率，而且与深化金融改革的目标存在契合性。即便废除高利转贷罪，采取限制转贷的利率标准以及对转贷资金进行登记等措施，也能实现对转贷行为的有效规制和监管。

驾车暴力冲卡逃费应如何定性52-64

摘要：驾车暴力冲卡逃费行为在中国频繁发生，不仅造成高速公路通行费大量流失，有时还导致人身伤亡的严重后果。高速公路通行费属于刑法意义上的财产性利益，可以成为取得型财产犯罪之犯罪对象。基于法益保护原则，暴力冲卡逃费行为应归属于取得型财产犯罪，结合其具体行为特征，应排除构成破坏生产经营罪、合同诈骗罪、寻衅滋事罪等犯罪之可能性。暴力冲卡逃费可以区分为对物型暴力冲卡逃费及对人型暴力冲卡逃费两种基本类型，前者构成盗窃罪，后者应构成抢劫罪。

政治与法律杂志专论

论适当性审查：以地方性法规为对象65-76

摘要：合法性审查和适当性审查可能会引发截然不同的法律后果，应当予以明确区分。适当性审查的实质是审查主体依据一定的方法，对审查对象合理与否作出判断，并进行细致、充分理由论证的过程。审查对象逐一通过目的正当性审查、手段适当性审查、必要性审查和均衡性审查，才能认定为适当。在审查过程中，审查主体应当综合运用价值判断、实证分析和法益衡量等方法。全国人大常委会对地方性法规进行适当性审查没有明确规定在有关的法律文本中，属于“制度漏洞”。将来应当改变这一状况，并明确全国人大常委会进行适当性审查所应秉持的自制立场，使得全国人大常委会的适当性审查工作规范化、科学化。

纠纷的中立评估与行政复议委员会的变革77-88

摘要：行政复议委员会应如何设置，是我国《行政复议法》修改中的关键议题之一。行政复议委员会制度试点运行十余年来，虽取得了一定的成效，但也面临着法律依据不足、与行政机关首长负责制难以兼容、化解纠纷不力等困境。造成这些困境的原因在于，制度设计者对行政复议委员会的功能存在着认识偏差，忽略了其对纠纷的中立评估功能。行政复议委员的议决意见欠缺约束力不应被视为制度缺陷，正视此种制度特性恰恰有助于破解我国当前行政复议委员会试点面临的诸种困境。我国行政复议委员会的设置，不应以韩国和我国台湾地区的“独立决定模式”为样板，而应借鉴日本及英关等国的“参考模式”。为此，需要从制度构造、复议委员的组成、相关程序设计等方面展开具体的变革。

人工智能时代刑事责任与刑罚体系的重构89-99

摘要：智能机器人实施严重危害社会的行为可分为两种，即在程序设计和编制范围内实施的行为和在程序设计和编制范围外实施的行为。当智能机器人在程序设计和编制范围内实施严重危害社会的行为时，其没有辨认能力和控制能力，不能承担刑事责任，智能机器人的研发者或使用者可能承担刑事责任。智能机器人的研发者或使用者的义务分为预见义务与监督义务，当其违反预见义务时，其可能承担一般过失犯罪的刑事责任；当其违反监督义务时，其可能承担监督过失的刑事责任；当其既不可能预见危害结果的产生，也确实履行了监督义务时，则可能不承担刑事责任，按照意外事件处理或由智能机器人独立承担刑事责任。当智能机器人在程序设计和编制范围外实施严重危害社会的行为时，智能机器人具有辨认能力和控制能力，因而具有刑事责任能力，应当独立承担刑事责任。智能机器人与自然人可以成立共同犯罪，这样处理符合共同犯罪客观方面、主体方面的要求，有利于解决智能机器人与自然人的刑事责任分担问题。智能机器人所适用的刑罚体系在一定程度上有别于自然人和单位。设计智能机器人的刑罚体系必须坚持罪刑相适应原则、以刑罚目的为导向原则、刑罚节俭性原则。适用于智能机器人的刑罚可以有三种，即删除数据、修改程序、永久销毁。

南海渔业纠纷解决中主权理论的运用100-109

摘要：渔业纠纷的实质在很大程度上表现为世界各国对海洋权益的争夺，加强南海低敏感领域区域合作是近年来国内外学界研究南海渔业纠纷的主导性视角。该视角在中国的运用更多是规范层面的。“主权”理论可作为替代性视角。“主权”理论的建构和适用，说明国际法语境中的所有权不能与私法层面上的所有权等同。前者在本质上是主权，并非主权本身。历史性所有权是一国“确立主权”存在的证据，其内涵取决于国家如何行使主权，是对历史性权利的一种“建构权”。南海渔业权制度的构建应成为主权的一部分，南海争端的实质是对资源主权的认定。“主权”理论的运用，旨在通过对历史性权利和领土主权的关系说明对南海渔业资源争端的解决应该将低敏感度领域与高敏感度领域相互结合。

政治与法律杂志争鸣园地

论罪名生成的方法110-122

摘要：罪名个数通常应以法条为基本单位，一条（款）一罪名是基本类型，一条（款）数罪名和数条一罪名是例外。罪名与行为类型存在对应关系，有些司法罪名引发质疑就是因为误解了立法规定的行为类型。罪名用语通常取材于罪状，引用罪名、截取罪名和借鉴罪名划分依据是罪名用语对罪状的依赖关系。其中，截取罪名易出现偏离文本、抓错实质的问题。罪名的体系性意味着既要协调好罪名间的关系，也要兼顾整体罪名群的特点。协调性的操作要求结构的一致、用语的统一、内容的呼应。罪名的生成应在科学方法引导下展开，如此才能实现罪名的概括、准确。

减价救济之定性与实现的逻辑构成123-137

摘要：关于减价的性质和适用方式，我国理论界和最高人民法院在认识上有很大分歧，这导致了实务中法律适用的混乱。从解释论出发，减价权的性质为形成权，实质为一种单方的合同变更权，其与基于情势变更的合同变更权具有相似性，应做类似处理。在具体适用上，应首先认可再交涉义务的运用，再经由比例式的计算方式确定减价数额，在无法确定瑕疵物价值之场合，可以通过排除瑕疵之费用加以算定，在例外场合应予以解除合同。从合同变更的性质出发，减价和损害赔偿属于择一的关系，无法并行主张。

政治与法律杂志实务研究

公司未通知债权人减资效力研究——基于50个案例的实证分析138-148

摘要：通过对我国相关案例的研究可以发现，在公司减少注册资本未通知债权人而债权人诉至法院的案件中，法院一般不判决减资无效，而是用类推适用方法让减资股东对公司不能清偿的债务在减资的范围内承担赔偿责任。这与我国目前的减资立法存在漏洞不无关系。公司减少注册资本未通知债权人得以变更登记的原因在于工商行政管理机关把公司减资登报公告视作通知债权人。法院的这种裁判对未提起诉讼的债权人显然不公平，与工商行政管理机关的行政决定相冲突，易引导公司做出以规避债务为目的减资而故意不通知债权人的不正当行为。我国《公司法》应明确规定未通知债权人的公司减少注册资本无效，减资股东必须退还资本以恢复原状；对于因从股东处无法回收减少的注册资本而公司蒙受损害的，产生董事责任；公司未通知债权人减资行为对股东或者公司债权人产生损害时，可向公司或董事请求损害赔偿。应当在公司管理性规范中明确规定公司减少注册资本需要在企业信用信息公示系统上公示。

新闻舆论对刑事司法的影响149-160

摘要：新闻舆论和刑事司法的价值追求都是“实现社会正义”。随着“依法治国，建设社会主义法治国家”成为我国宪法确立的治国方略，新闻舆论对刑事司法的影响就成为社会各界热议的话题。通过网络爬虫（webcrawler）分别对近几年社会影响较大的李昌奎案、许霆案、东方创投案、青岛聂磊案相对应的贴吧数据进行梳理，可统计得到各个案件的网络舆论数据，进而通过方差分析和建立线形回归模型，进行实证分析，结果发现新闻舆论监督在案件审判的各个阶段产生的影响是存在显著性差异的。李昌奎案在舆论的压力之下，司法判决发生的波动相对其他案件来说比较大，舆论切切实实对该案的判决起到比较大的影响。在许霆案中，二审判决由死刑改判为五年有期徒刑，舆论在这一过程中也起到了推波助澜的作用。舆论的态度在东方创投案和聂磊案的不同阶段变化较大，司法判决并没有因此而发生改变。应积极寻求新闻舆论监督与刑事审判独立相统一的制度价值，保证审判机关在新闻舆论监督下独立审判，新闻舆论在法律规制下有序报道。