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政治与法律 2017年第12期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

政府补贴的法律规制研究——政府补贴的法律规制：国际规则与中国应对2-11

摘要：补贴议题是WTO多哈回合规则谈判的重要内容,也是多哈发展议程的核心组成部分之一。在补贴所体现的国家利益和国家主权与反补贴措施所体现的国际规制和国际秩序之间取得恰当平衡,始终是补贴与反补贴制度追求的目标。公共机构认定、农业补贴和渔业补贴三个领域国际规制的晚近发展,彰显出各国之间立场分歧的显著性和达成共识的难度。新形势下中国应当从三个方面做出应对：一是充分利用WTO既有规则反击贸易保护主义,维护自身合法权益;二是梳理和调整国内补贴实践做法,提高相关规则制定和实施的法制化水平;三是协调好我国所同时具有的全球经济大国的身份和发展中国家的身份,以更加开放和前瞻的心态积极参与相关国际规则的形成或重构,提出更多符合自身地位和利益的“中国方案”。

论政府补贴法治：产业政策法、财政法和竞争法的协同治理12-21

摘要：政府补贴是政府或公共机构出于特定目的而对经济活动中的企业或个人提供的无偿的财产性资助。政府补贴是现代各国普遍采用的产业政策措施之一,具有必要性和正当性。我国的政府补贴范围广、数量多,实践中存在诸多问题,亟需以产业政策法、财政法和竞争法进行协同治理,将其纳入法治化运行轨道。其中,产业政策法确立政府补贴的必要性,并构成审核补贴正当性的重要实质标准;财政法约束着作为财政支出的政府补贴,力求其符合公共财政等财政法治的原则与要求;竞争法着重考量政府补贴对公平竞争的影响。为实现政府补贴法治化,一方面需要在理念上重申对政府权力的限制,合理界定政府补贴的范围;另一方面也需要完善绩效评价机制、公平竞争审查机制,并践行对政府补贴的实质性司法审查。

新能源汽车产业政府补贴的法律规制研究22-34

摘要：政府补贴是公私融合的现代市场经济条件下政府介入产业发展的常用的方法。其在实践中正外部性与负外部性并存,应通过法律规制促使其得以优化和规范。政府主导经济发展的传统放大了以资金补助为代表的政府补贴对我国新能源汽车产业的促进功能,同时也存在补贴的实体与程序规则缺乏法治理念、补贴缺乏其他公共政策协同等问题,并产生了干扰市场供求、破坏公平竞争等体制性的弊端,以及产销数据与实际使用数据出现巨大落差、车企大面积骗补等市场性的不足。当前应以法治为理念统摄新能源汽车产业政府补贴规则的确定和执行,重点强化对补贴规则的竞争中立审查,促进补贴与新能源汽车充电产业政策等公共政策之间的协同,优化补贴的绩效评估与调整、退出机制以提高补贴的科学性与精准性,并严格追究骗补行为的违法责任。

政治与法律杂志经济刑法

论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间35-43

摘要：网络服务提供者并不负有预先审查、实时监控网上信息的义务,而仅负有事后经通知后移除的责任,且帮助信息网络犯罪活动罪规定中的提供互联网接入等网络技术支持行为,通常属于不针对特定对象、用于合法用途而具有正当业务行为性质的中立帮助行为,因而我国立法者特意设置“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的前置程序,以限制网络中立帮助行为的处罚范围,这正是拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法价值与适用空间。网络服务提供者应分为信息接入或传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者和信息定位（搜索、链接）服务提供者,而不包括内容服务提供者。“责令改正”程序具有防止损失扩大的“紧急保全”性质,即便网络服务提供者认为责令改正决定有误,也应及时改正,以避免损失的进一步扩大。

违法相对论下刑民实体冲突及其调适44-54

摘要：利用“合法”民商事手段实施“犯罪”的案件在实践中屡屡出现,如何认定成为难题,这实际上涉及的是刑民实体冲突问题。刑民实体冲突是刑民交叉的下位概念,不同于刑民程序冲突,除了刑民（狭义）冲突还包括刑法和商法的冲突。同一客观事实,在刑事司法与民商事诉讼中可能得到完全不同的认定,这是刑民实体冲突产生的主要原因。此外,刑法与民法及商法在价值理念、技术特征、思维方式等方面的差异,也是冲突产生的原因。从刑法理论分析,对于民商法未禁止的行为能否认定为犯罪的回答,涉及“违法一元论”与“违法相对论”的争议,后者更适合我国刑事司法的理论与实践。在坚持“违法相对论”前提下,刑事实质可以刺破民商事表象。“刑破民”要大胆,“刑破商”要谨慎。

政治与法律杂志专论

内部治理与履职激励、监察：人大常委会委员任职的规范“三题”55-68

摘要：相对完备的人大常委会委员任职规范是实现常委会委员依法履职的制度保障。当前该类规范设定虽已初具规模,但碎片化明显,有必要基于其实施规制的组织、保障、监督这三个环节,展开全面性、完整性地规范分析。任职组织规范关涉人大组织机构的内部治理命题,是委员任职规范设定的终极目的,应确立常态化履职规范、辅助机构功能化规范以及联系代表实效化规范。任职保障规范关涉常委会委员的履职激励命题,是委员任职规范设定的基本手段,应确立履职物质条件充分化规范和履职培训绩效化规范。任职监督规范关涉常委会委员的履职监察命题,是委员任职规范设定的根本保障,应确立履职标准清晰化规范、履职信息公开规程化规范以及履职考核复合化规范。

行政机关上下级之间层级监督行为的可诉性——崔永超诉山东省济南市人民政府不履行法定职责案评析69-76

摘要：在通说上,行政机关上下级之间层级监督行为一直被归入行政内部行为,不具有行政诉讼的可诉性。崔永超诉山东省济南市人民政府不履行法定职责案在相当程度上可以看作是这种通说支持下的重要判例之一。在该案的裁判理由中,法院将层级监督法律关系定性为行政内部行为时,已经足以支持该案的裁判结论。然而,裁判理由论证又转向了“改变或者撤销权”与申请人的权利义务关系和诉的利益的讨论,这可被理解为法院并没有否定层级监督行为与原告崔永超之间存在某种权利义务关系。因此,在今后的类似案件中,通过参考该案,法院有可能的突破点在于,借助法解释技术,基于“申请”、“外化”两个因素,可以有条件地承认一部分层级监督行为具有可诉性。

污染环境犯罪因果关系的证明77-88

摘要：在我国环境污染犯罪治理的现实背景下,污染环境犯罪因果关系的证明和认定,存在规范和事实层面上的各种难题。污染环境犯罪的技术治理,需要在其因果关系的事实意义基础上,从刑法实体规范、价值立场衡量以及司法程序的证据和证明意义来加以考察。明确污染环境犯罪因果关系的证明是一种混合严格证明与自由证明的分层证明。它属于法证据学的概念范畴,需要精细的法证据学和诉讼程序的规范指引;需要法官居中进行自由心证裁量并做出裁决;需要在污染环境刑法及其司法解释中找寻相关的证明对象和范围;需要注重证明的立体化背景和技术工具的综合应用与整体判断。它的证明度要求为确定性或者相对确定性,结果要求为证实结果与证伪结果。最终,在污染环境犯罪技术治理的背景下,要求对其因果关系的证明进行扩展。

抵押财产转让规则的模式选择——我国《物权法》第191条抵押物限制转让模式的解释论证成89-95

摘要：无论是民法理论还是立法例都基本认同抵押财产的自由转让,但看似合理的自由转让模式背后,隐藏着巨大的风险。自由转让模式过分强调抵押人的处分权,忽视了存在复杂法律关系的抵押财产在实际流通中的困难,并且造成当事人在抵押财产转让前后法律地位的严重差异。通过将“抵押权人同意”缩小解释为对抵押财产转让价格的认可,避免了对抵押权人的过度保护,还能达到受让人和抵押权人之间的利益平衡,将对抗抵押权人的成本负担由受让人转移到抵押人,此外需要其实体和诉讼法律效力,特别是在抵押权的司法实现中的效力,防止抵押人与受让人恶意串通,通过执行异议、执行异议之诉妨害抵押权人的实现。

中国当今家暴的传统法律原因96-106

摘要：深究中国当今发生家暴的原因,可以看到传统法律的影响因素。中国传统法律怂恿尊、长对卑、幼的家暴,以致卑幼者往往成为家暴的牺牲品。这种法律渊源流长,《唐律》在总结以往立法的基础上,第一次对怂恿家暴的法律作了较为完备的规定,以后的《宋刑统》《大明律》《大清律例》又沿袭和发展了这一法律传统。中国古代法律以刑法为主,其强大的规范作用反射到中国传统的谚语、文学作品、家训与家规等领域。当前,要避免、减少家暴,不仅要着力实施我国《反家庭暴力法》,还要加强社会主义法治文化建设,从根本上消除传统法律怂恿家暴的影响,根治家暴,进一步建设文明、和谐的家庭关系。

政治与法律杂志争鸣园地

“公平责任”是否“公平”——以二十世纪新侵权法理论为视角107-122

摘要：对“公平责任”的性质、适用范围与正当性基础,我国学界三十多年以来一直争论不休,并未形成通说。对公平责任正当性基础的争议,尤为突出。之所以存在这种争论不休的局面,主要是因为学界对侵权法的哲学基础理论或侵权法之功能或目标定位远未达成共识。以侵权法诸哲学理论为背景,从侵权法功能或目标的角度出发来分析公平责任,有助于厘清过错责任、无过错责任以及公平责任之间错综复杂的关系。通过对二十世纪五种新侵权法理论之回顾,可以发现公平责任并不体现公平或正义价值,而是旨在实现损失分担（次要事故成本减少）的效率价值。总体而言,公平责任之弊远大于其利,应以保险、社会保障制度完全取代。

不安抗辩权与预期违约的完全区分论123-135

摘要：我国《合同法》第69条与第94条第2项规定了两个互相独立的解除权。为免解释的疑惑,我国民法典合同法编应删除我国《合同法》第68条第1款第2项。在具体案型中,后给付义务人拒绝履行,则先给付义务人行使同时履行抗辩权,不存在不安抗辩权与预期违约的适用冲突问题;如发生预期履行不能,先给付义务人可立即行使预期违约解除权;如丧失履行能力高度确定,并构成根本违约,先给付义务人可因预期违约直接解除,其他情形下先给付义务人均须待后给付义务人合理期间届满未提供担保时,才可依据我国《合同法》第69条解除合同。

政治与法律杂志实务研究

见义勇为中加害人、受益人承担赔偿责任的法律依据探析——兼评《见义勇为人员奖励和保障条例（草案公开征求意见稿）》第22条136-147

摘要：2017年3月公安部了《见义勇为人员奖励和保障条例（草案公开征求意见稿）》并向全社会公开征求意见。其第22条规定见义勇为者的医疗费等合理费用应当首先由加害人、责任人、受益人承担,通过私法途径不能解决的,才由基本医疗保险支付或者由政府提供兜底保障。这一规定将私法救济作为适用社会救助的前置程序,并未明示加害人、责任人、受益人承担赔偿责任的法律依据。我国《民法总则》第121条可以作为受益人承担赔偿责任的法律依据,见义勇为和无因管理是交叉关系,该条仅可以作为部分见义勇为者请求受益人承担赔偿责任的法律依据,且其赔偿范围不能涵盖见义勇为可能产生的全部损失。我国《民法总则》第183条可以作为加害人承担赔偿责任、受益人承担补偿责任的法律依据,该条也不能涵盖所有类型的见义勇为,其仅可以作为部分见义勇为者请求加害人、受益人承担责任的法律依据。在我国《民法总则》第121条和第183条的适用关系上,存在不真正连带责任和请求权竞合。

经营性国有资产流失认定的偏差与制度修正148-160

摘要：源于对我国上一轮国企改革中国资巨额流失的心有余悸,以及对国企经营者“内部人控制”的深度担忧,实践中,对国有资产流失的认定存在着诸多偏差。这直接抑制了国企经营者的改革动力,制约了改革的深化和市场机制的进一步完善。为此,今后我国立法者应摒弃国有资本的“刚性资本”思维,坚持“行为规制”理念,从价格评估机制的市场化、竞价交易机制的透明化以及经营中国资流失认定的合理化角度对现行法予以修正,从而既保护国有资产安全,又有效推动改革,提升改革效率。