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政治与法律 2017年第01期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

深化司法体制改革研究——有关司法改革方向的几个司法理念与实践问题2-13

摘要：“顶层设计”型司法改革成功的必要前提是确立正确的改革方向，正确的改革方向有赖于正确的司法理念。司法理念最重要的内容包含司法属性理念、司法目的理念、司法方法理念和司法组织活动原则理念。在法治社会，司法的属性是裁判，司法的目的是作为公平的正义，司法方法论的原则是形式主义，司法组织活动的原则是依法独立行使审判权。这一推论的结果就是：司法改革的正确方向应当是切实做到依法独立行使审判权，而其中最关键的任务就是在法治原则下处理好依法独立行使审判权与党的领导之间的关系。

法院人员分类管理改革的历程、难点及其破解14-23

摘要：以新一轮司法体制改革的启动为界，法院人员分类管理改革可以被划分为最高人民法院主导和中央主导两个阶段，其中第二个阶段的改革更加注重顶层设计。不过，无论由谁来主导改革，都必须重视解决五个方面的改革难题，即如何确立分类改革的目标、如何分类、如何确定不同类别人员的比例、如何按照分类进行管理以及如何维系分类管理。同时，确定上述难题的解决次序也关系着分类管理改革的成败。当前的改革以法官员额制为突破口并不十分妥当。应在明确分类管理改革目标的前提下，研究法院不同岗位的职业特点，并以此为基础在改革文件中明确司法人员的法定类别和职权；然后，按照不同的配比情况，在不同地区、不同级别法院进行试点，以确定不同类别人员之间的最佳比例；在对人员比例进行试点的同时，着手对司法人员考核制度和保障制度的研究和建设；最后，确定一段时间的过渡期，将“纸面上的分类”逐步落实到实践中。

隐忧与出路：关于法官员额制的思考——基于A省B市C区法院员额制改革的实证分析24-36

摘要：始于2015年的司法体制改革试点地区的A省B市C区法院在实施法官员额制改革以后，一线审判力量被削弱，审判效率有所降低，审判权运行机制及配套制度尚未落实到位；其中反映出司法人员的责任制与员额制衔接不够，员额法官比例设置缺乏科学有效的依据，法官选任机制存在隐忧等问题，需要科学确定员额法官的基数，建立员额法官的选任与补充机制，加快配套改革等方面加以应对和完善。

政治与法律杂志经济刑法

非法集资犯罪规制的中国式难题——以地方政府处置办的设立与受害人的损失退赔为视角37-49

摘要：金融监管部门对非法金融活动的性质认定曾是公安机关启动非法集资案件立案侦查司法程序的前置条件。随着金融改革的不断深入，我国金融法律体系不健全的弊端开始显现，而国家政策对民间资本向金融业渗透的鼓励，对在普惠金融旗帜下进行的各种金融创新试错的宽容，使得缺乏有效金融监管下的各类民间融资活动的风险逐渐凸显，非法集资案件频发。部际联席会议制度的创建和各级地方政府针对非法集资成立了处置办公室，使各级政府逐渐取代金融监管部门成为对非法集．资案件认定、查处和后续处置的实际主导者，金融监管部门的职能逐渐被边缘化。非法集资案件的查处涉及立法、司法、经济金融政策和社会稳定诸问题，而以维稳为目标、追求最大限度挽回受害人损失的非法集资处置工作成效评价，使公安机关不合适地承担了应属于法院职责范围内的责令退赔、追缴财产等执行工作。应反思非法集资犯罪规制的目标所在，并据此修订法律和进行司法纠偏，同时，应审慎考量地方政府、金融监管部门在查处非法集资活动中的角色定位与权限赋予。

论拒不履行网络安全管理义务罪——以网络中介服务者的刑事责任为中心展开50-65

摘要：网络空间中的信息流动导致信息权成为刑法需要予以保护的法益类型，基于对侵害信息权犯罪风险的前置防控需求和缺乏健全法律治理体系的现状，网络中介服务者及其刑事责任在我国当前对侵害信息权犯罪的法律治理中具备了中心价值。《刑法修正案（九）》新增的第286条之一拒不履行网络安全管理义务罪，即为网络中介服务者设定了不纯正不作为的刑事责任，作为预防性刑事立法，应当对其进行严格的限缩解释。即在法益保护目的的限定下，根据网络中介服务者不同的主体类型，厘清“信息网络安全管理义务”的内涵，进而依照不纯正不作为犯的归责进路，即以条件说、对原因的支配关系、一次规范中附有法律责任的作为义务顺序，立体地进行不纯正不作为帮助犯的刑事归责判定。

政治与法律杂志专论

宪法实施须顺应人大制度的根本特点——一个中外比较研究的视角66-76

摘要：在权力分立制约平衡的权力配置格局下，欧美等法治国家实施宪法和合宪性审查往往以普通法院或独立的合宪性审查专门机关为主导。按民主集中制原则组织和活动的人民代表大会制度是我国根本政治制度，全国人大和地方各级人大直接承担着宪法实施的绝大部分职能。这一根本特点决定了人大制度下宪法实施的主体、力量配置格局和合宪性审查体制完全不同于欧美国家。我国宪法实施应特别重视宪法立法运用（按主体做出的划分）和宪法间接适用（按适用行为与被适用的宪法条款的密切程度做出的区分）。对于国家行政、审判等机关来说，间接适用宪法有很大需求；审判机关没有直接监督宪法实施的地位和宪法理论根据，但应能起咨询作用。研究我国宪法实施及其监督制度的改革，应直面人大制度并尊重其宪法地位和特点。

国家主义的两重维度77-88

摘要：国家主义在理论上可以划分为两个维度，一是价值论国家主义，二是方法论国家主义。在价值论国家主义的主张者看来，集体主义、权力至上、国家理性构成了国家主义的核心特征，“国家法制主义”则是价值论国家主义在现实中的主要体现；在方法论国家主义的主张者看来，应通过国家自主性、治理术、能动型国家视角和实践性国家观等研究思路，对转型中国法治实践中的具体过程、机制、逻辑和技术进行经验研究。由于价值论国家主义是一种强国家主义，有必要在肯定“国家法制主义”之历史合理性的基础上引入价值论个人主义，实现后者对于前者的有效节制。相比之下，方法论国家主义属于一种弱国家主义，具有较大的理论合理性和可接受性，可以为人们有效认识转型中国的法治实践和相关理论，提供必要的方法论支持。

央地两级授权立法的体系性思考89-98

摘要：与最新修订的我国《立法法》对中央层面授权立法的修改完善相比，同样在此次修法过程中新增的地方政府规章可以设定临时性行政措施的规定尚未受到学界的足够重视，将后者解释为地方层面的授权立法具有重要的实践意义。从规范结构上来看，两处条文具有内在的一致性。地方各级人大享有的权力来源于人民，而非派生自全国人大，其向同级地方政府的授权立法不会构成转授权。我国《立法法》第82条第5款和第6款的体系位置进一步为地方层面授权立法制度的确立提供了必要性。央地两级授权立法在授权事项、授权期限、授权结束法律后果等方面存在区别。有必要借鉴中央层面授权立法的具体实施规则，实现央地两级授权立法的体系性规制。

论非物质文化遗产隐私权的保护99-107

摘要：非物质文化遗产隐私权是指非物质文化遗产的权利主体，为了维护传统文化的尊严和文化认同，维持自身文化的完整性和真实性，对于需要集体内部商议和一致行动的事项，未经其知情和同意不受外界干扰的一种信息保密的权利。非物质文化遗产隐私权应当获得法律保护。非物质文化遗产隐私权作为一种群体隐私权，其权利主体是特定的民族、族群、社群或个人。该隐私权保护范围由权利主体自治决定，在非物质文化遗产名录记载、知识产权商业化利用以及科学研究过程中，不得与非物质文化遗产隐私权法律保护相冲突。非物质文化遗产隐私权保护没有期限限制，擅自该公开文化隐私给传统社会成员的心理和精神方面造成的损害，最基本的救济方式是停止侵害、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失。

自由贸易协定下的话语权与法律输出研究108-117

摘要：大国在自由贸易协定下的法律输出有助于提升其制度控制能力和话语权。在选择法律输出对象时，大国一般优先选择与其分歧较小或贸易依附性较强的国家，并由点至面地向缔约方推广本国法律。在确定法律输出内容时，大国多向缔约方输出强化本国产业优势及抑制竞争国经济发展的法律条款，并制定自由贸易协定范本，在谈判中反复适用，借助于缔约方进一步的对外缔约，实现对非缔约国的法制同化。中国要提升在自由贸易协定缔约中的话语权，一方面应借鉴关欧的法律输出经验，合理选择缔约对象输出符合中国利益的法律，另一方面不能盲目接受美欧所输出的法律，尤其是那些抑制中国经济发展的法律规则。

政治与法律杂志争鸣园地

法益侵害视角下持有型犯罪的重释——兼析非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的合理性118-130

摘要：在有关持有型犯罪的犯罪形式的学说中，“第三种形式说”更具有说服力，因为传统的作为和不作为属于“行动”范畴，而持有属“状态”范畴，它们并不是同一层次的事物；持有型犯罪的特殊性还体现在，如果从法益侵害的角度出发，持有这种状态本身并不像作为和不作为那样侵害了法益，持有型犯罪的法益侵害性体现在它的“依附性”上；从这个角度去审视持有型犯罪，能够将持有型犯罪区分为真正的持有型犯罪和不真正的持有型犯罪。《刑法修正案（九）》新增的第120条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪无疑应当属于不真正的持有型犯罪。

善意取得制度体系瑕疵祛除的拟制论解释——以善意取得中间法律效果的提出为核心131-150

摘要：善意取得本质上乃立法者拟制第三人主观上具有善意因素的瑕疵交易能够如有权处分一般，发生终局性物权变动法律后果的法律制度。仅将善意取得视为原始取得并将善意取得的原因定位为法律的强行性规定，无法祛除善意取得嗣后所产生的体系瑕疵。善意取得系一项法律拟制，故而应明晰善意取得之法权原型为有权处分，并在此基础上，通过阶层式的法解释运作，令善意取得能够获得与有权处分相同的法律原因与法律后果，从而祛除拟制所带来的异质性因素，消除我国《物权法》第106条与我国《合同法》第51条之间可能产生的体系瑕疵，使善意取得发生之后的善意第三人亦可向无处分权人主张违约责任，最终使善意第三人的交易型法益获得合理而周全的保护。

原则性禁止维持转售价格的立法错误及其解决151-160

摘要：针对消费需求的市场供给所发生的竞争环节首先产生于品牌供货商之间，维持转售价格可以促使经销商帮助品牌供货商快速进入市场。这表明维持转售价格能够从根本上促进品牌边际间的市场竞争。以限制或者排除品牌内部市场竞争作为立法禁止维持转售价格理由的“垄断说”显得一叶障目。虽然维持转售价格客观上可能成为品牌供货商或者经销商实施横向垄断协议的手段，但是在维持转售价格本身能够有效促进品牌边际间的市场竞争和法律已对横向垄断协议与滥用市场支配地位作出规制情况下，以此作为立法禁止维持转售价格理由的“手段说”显得因噎废食。除滥用市场支配地位情形外，经销协议的合意生成排除了维持转售价格的单方行为，仪以履约或者追责所呈现的片面性限制损害经销商的自主定价权作为立法禁止维持转售价格的理由，属于断章取义。