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政治与法律 2016年第11期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨——中国语境下的证明责任理论反思

中国语境下的证明责任理论反思——民事证明责任论纲——对民事证明责任基本问题的认识2-12

摘要：证明责任制度在民事诉讼证明制度中居于十分重要的地位，它与证明对象、证明标准有十分紧密的联系，对证明责任基本问题的准确认识和把握，是建立完善的民事诉讼证明体系的基础。正确认识免证事项中已决事实预决力、证明责任中结果责任与行为责任的关系、证明责任的分配、证明标准的确定与证明责任的关系，对正确设置和运用相关证明制度具有重要的理论和实践意义。

证明责任理论的证据语境批判13-22

摘要：证明责任理论并非适用事实认定的证据理论，而是一种裁判规则理论，规定法院在“真伪不明”事实认定状态下应当如何裁判。但在我国，证明责任基本被划入证据规则之内，主要内容集中于“真伪不明”之前的事实认定程序之中，完全背离了证明责任的本质及作用场域，与我国现有的程序体系及证据理论严重脱节，不仅其独立性价值饱受质疑，而且与我国传统证据领域内的举证责任既在概念上相冲突，又在适用范围上相重叠，造成了相当大的理解混乱及困难。被错误适用于证据领域的证明责任理论，只有回归裁判本源，才可能有现实的出路。

论“事实真伪不明”命题的抛弃23-31

摘要：我国学界通说认为，诉讼中事实真伪不明即导致证明责任判决的适用，新民诉法解释第一百零八条第二款规定，法院在待证事实真伪不明时，将该事实认定为不存在。该条款的含义更贴近事实认定理论中的“拟制说”，即真伪不明由拟制方法来克服，事实最终只能被认定为真或者伪。但“拟制说”既然否定证明责任是专门为解决事实真伪不明而存在，却又选择保留了真伪不明命题。纯粹出于路径依赖而延续的“事实真伪不明”，不仅在功能上存疑，其自身存在也不具有必然性，且由于在本无问题的地方制造了问题，它总体上使证明责任体系更为混乱而不是更为清晰。若转向“二分说”来认识证据评价，对事实只作“得到证明”与“未得到证明”的区分，则于证明责任理论兼有除弊及纠偏之意义。

政治与法律杂志经济刑法

回归上的突破：贪贿犯罪数额与情节修正评析32-45

摘要：在贪污贿赂犯罪的数额与情节上，1997年我国刑法所确立的标准所暴露出来的问题充其量只有延续的特征，相对于之前的历次修正，《中华人民共和国刑法修正案（九）》的修正是方法论和内容上的历史性回归，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》也显示出了回归有余而突破不足的尴尬。其实，在解决暴露出的问题上，之前我国刑法的历次修正基本都具有延缓矛盾的内容，因此，为避免此次修正再次面，临历次修正所陷入的周期性循环往复的怪圈，《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》所采取的“数额加情节的标准”，与其解释为数额情节二元说，不如解释为情节一元说更妥当。“数额加情节的标准”与数额情节二元说不具有必然的等价关系，数额情节二元说会造成一系列冲突和弊端，情节一元说才是我国贪污贿赂犯罪标准实现突破性发展的应然选择。在解决矛盾的意义上，贪污贿赂犯罪的数额与情节仍有完善的空间。

论贪污罪中的“利用职务上的便利”——以指导性案例11号为切入点的反思46-60

摘要：作为贪污罪构成要件中体现违反了职务廉洁性法益的行为要素，贪污罪中的“利用职务上的便利”的涵义在理论上存在一定的争议。理论通说及司法解释尝试从形式上对“利用职务上的便利”中的“职务”做一个界定，没有从实质上把握其本质内涵，因而未能提供一个明确而又合理的判断标准。贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵是，行为人在非法占有公共财物之前，要么基于其职务而合法地占有了该公共财物，要么基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来所占有的公共财物相对应的债权请求权。基于这个理解，可以对学界以往的一些争论点做出清晰判断。指导性案例11号将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入到贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，无论是从规范根据来看，还是从法理依据来看，抑或是从司法实践的效果来看，指导性案例11号的上述主张都不能得到支持。

政治与法律杂志专论

协商民主的法治引领与规制61-71

摘要：法治的引领与规制，是推进协商民主的必然要求和基本路径。协商民主的法治引领与规制，需要解决的问题主要有三个方面：一是法的价值对协商民主的引领，具体体现为合法性、平等性与公共性；二是法的规则的引领和规制，在总体上呈现出“双轨制”的特点，即国家法律法规体系和党内法规体系并存；三是以法的程序保障协商民主，程序性是协商民主的基本内涵，协商民主程序性的关键是平等，依法引领和规制协商民主制度建设，涉及多方面的问题，程序性的问题是基础和保证。就目前的我国而言，可以探索制定“协商民主议事规则”，或者就特定的协商领域制定特定的程序性法律规则。

对中国地方纵横向关系法治化的研究72-82

摘要：地方法治研究有两个重要问题亟待深入，一是中央与地方关系法治化的纵向关系研究，二是地方跨行政区域之间关系法治化的横向关系研究。实现央地关系法治化的途径在于，用法治思维规划央地关系，用法治规则规范央地关系，用法治方式治理央地关系；达致跨行政区域问关系的法治化的路径在于，构建地方横向关系的法治模式，实现地方横向关系的软法规制，推进地方横向关系中的合作治理。在对中国地方纵横向关系法治化进行研究的过程中，应当选择借鉴法治发达国家的经验。在今后的拓展研究中，还应区别对待两类关系的正当性与合法性问题。

检察机关参与行政公益诉讼理论与实践的若干问题探讨83-92

摘要：当前行政公益诉讼在全国多个省份开展试点，与过往对公共利益的保护相比，行政公益诉讼在多方面取得了突破。囿于该制度在我国运行时间不长且欠缺有益经验，通过对实践中相关案例的分析，发现该制度存在很多问题亟待解决，如受案范围狭窄未达到公众对公益诉讼的期待，检察机关的特殊身份影响法院审判主导地位，缺乏检察机关承担败诉后果的规定，过高的胜诉率将增加滥诉的风险等。探究以上问题的理论与现实逻辑，妥善解决试点中的种种困惑，才能化繁为简地构建常规化的行政公益诉讼模式，使其发挥理想的效果，成为保护公益的重要法器。破解以上实践难题，需完善具体的公益诉讼制度，从立法体系中定义公益的范围，明确检察机关参与公益诉讼的地位，有效处理检察机关、审判机关和行政机关的平衡。

政治与法律杂志争鸣园地

刑法明确性原则的恪守程度——刑法明确性原则的衡量指标及其实证考察93-105

摘要：在传统的规范学研究范式难以对明确性原则作出明确界定的背景之下，如果将明确性视作程度性的概念，以定量因素、兜底条款、空白刑法规范和过失犯作为衡量明确性程度的指标，则可以通过实证方法，考察刑法对明确性原则的恪守达到何种程度。实证研究表明，相比其他国家，中国刑法的明确性程度是较低的。通过对我国《刑法》分则内部关系的分析发现：不明确的立法更多存在于法定犯和经济财产类犯罪中。对334起以危险方法危害公共安全罪的实证研究表明：不明确的立法方式对于恪守罪刑法定原则存在较大威胁，同时，期望通过判例制度来弥补刑法在明确性程度方面的缺陷可能是不切实际的；从立法理念和立法模式的高度来看，控制刑法对经济、社会生活的干预范围以及完善附属刑法可能是更佳的选择。

论房屋所有权转让预告登记在金钱债权执行中的法律地位106-115

摘要：为使预告登记制度良性运作，我国《物权法》第20条第1款第2句所谓“处分”应包括民事执行措施。预告登记得排除强制处分，法释[2015]10号提出的“先查封后解除”方案，与《协助执行若干问题的通知》第15条第1项的价值判断相冲突，其正当性与可行性尚无确证。事实上，在预告登记义务人为被执行人的情形下，法院可借鉴轮候查封制度来处理预告登记与查封登记的衔接问题，即法院可依债权人的申请对已预告登记的房屋进行轮候查封。当预告登记权利人为被执行人时，依《协助执行若干问题的通知》第15条第3项，法院可依债权人的申请，“预查封被执行人购买的办理了商品房预告登记的房屋”。此处所谓“预查封”措施，应定性为对被执行人房屋给付请求权的扣押。我国应当借鉴德国法，尽快完善被执行人给付请求权执行制度。

政治与法律杂志域外视野

《关于违反欧盟及其成员国竞争法的损害赔偿诉讼若干规则的指令》之评析与借鉴116-124

摘要：2014年11月，欧洲议会签署了欧盟竞争法的最新立法即《关于违反欧盟及其成员国竞争法的损害赔偿诉讼若干规则的指令》，该指令要求各成员国在2016年11月27日之前完成国内法的修改和转化任务，以使各成员国在反垄断损害赔偿诉讼领域的国内法规则基本一致。该指令是一项具有里程碑意义的立法，它将有效推进欧盟各成员国损害赔偿制度的统一，维护有效市场竞争和促进消费者权利保护。我国反垄断法私人实施制度长期以来名存实亡，可以借鉴欧盟竞争法中的转嫁抗辩制度和证据开示制度来推进其实施。

小额发行注册豁免制度研究——美国后JOBS法案时代的经验与启示125-141

摘要：自2012年4月JOBS法案以来，美国证券交易委员会对小额证券发行豁免制度进行了体系性调适，将RegulationA修订为RegulationA＋，并就RegulationD中的Rule504、Rule505的修改《建议规则》征求公众意见。此次修订的主要内容是提高年度发行限额、创立双层发行制度、豁免州证券法注册义务、扩展“试水”的时间范围，并在发行人资格、投资限额、信息披露方面强化监管。通过此次修订，美国证券交易委员会重构出一个规则合理、层次分明的小额发行豁免制度体系，体现了在便利资本形成与投资者保护之间的再平衡。在注册制改革的背景下，我国有必要参照RegulationA＋中的“简式注册”制度创设小额发行豁免制度。2015年4月提交审议的我国《证券法（修订草案）》已初步勾勒出我国小额发行审核豁免制度的整体框架，但还需要在发行主体资格、融资限额、发行形式与交易场所、发行程序、信息披露、投资限额、融资中介等方面进行完善。

政治与法律杂志实务研究

反思交通肇事罪认定的结果责任142-154

摘要：交通肇事罪是一种（结果）过失犯。司法实践中，由于过失犯本身类型化程度低等因素，使得交通肇事罪的认定陷入了结果责任的泥潭。其具体表现为：简单地将“违反交通法规”作为过失犯的实行行为；将自然意义上的条件关系作为（刑法上的）因果关联加以认定；刑事诉讼程序中采“存疑从有”的原则。为了避免这种结果责任，以维持刑法中的责任主义原则，必须从实体法和程序法两个方面入手。在实体法方面，应当以符合交通肇事罪的构成要件作为定罪的根据，并以规范性角度（包括结果避免可能性理论、规范保护目的范围及信赖原则的适用）对构成要件进行解释；在诉讼程序中，坚持“疑罪从无”原则，对交通事故鉴定的内容进行完善以利于法官裁判的进行。

妨害公务罪中的公务合法性及相对人配合义务155-160

摘要：妨害公务罪以合法公务为前提，法律、法规是判断公务合法性的唯一标准。没有公务权力来源、超越法定职权、缺少执法依据、违反公务程序等，都将影响公务的合法性，从而影响妨害公务犯罪的成立。在公务执行的现场，要将当场可以判断的合法性问题和事后通过救济途径解决的合法性问题区分开来，才能既维护执法秩序，又维护行政相对人的拒绝权。只有在法定可拒绝条件下或者严重明显违法且需要及时救济的情况下，行政相对人才能行使有限度的拒绝权，并不以犯罪论处。