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政治与法律 2016年第10期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

边缘与前沿：当代法学背景中的环境法学2-14

摘要：借助“边缘”与“前沿”两个概念，能清晰阐明环境法学的学科地位、其与传统法学的关系及其理论范式的特征。环境危机是环境法学兴起的直接动因，当代人文社会科学领域的整体现代性危机及其“后现代转向”是环境法学兴起的知识背景，环境法学的萌芽、发展都置身于“存在”的边缘与前沿之境。环境法学理论的建构起步于传统法学的缺陷与不足之处，起步于传统法学研究的边缘地带和前沿领域；环境法学通过不断批判、修正和重建传统法学的概念、价值和方法，逐步凸显并形成了自身的逻辑和理论。环境法学是一种后现代的法律现象，环境法学范式具有的“边缘性”和“前沿性”，集中表现为它具备后现论现象才具有的种种表征。

论我国环境民事公益诉讼中的“赔偿损失”15-27

摘要：关于损害赔偿方法，德国民法采取以恢复原状为原则、金钱赔偿为例外的立法模式，以图实现完全赔偿。我国法应区分金钱赔偿和恢复原状的费用，将恢复原状的费用剥离出赔偿损失的范围，使赔偿损失等同于德国民法上的金钱赔偿，在恢复原状不可能或无法填补损害，或者花费过巨的情形下，才予以适用。这种修正之后，我国法上的赔偿损失并非着眼于财产损失，而是以财产给付方式填补恢复原状所不及的损害。恢复原状的费用支付请求权仍属于恢复原状范畴。恢复原状与赔偿损失可以单独适用或合并适用，相互配合以完全填补损害。环境损害救济应采完全填补原则，以期达致倘若损害未发生的应有状态。“赔偿损失”在环境民事公益诉讼中可以适用，请求范围包括：预防性措施费用；调查评估、诉讼费用；过渡期损失费用；环境非使用价值费用。

我国环境诉讼的专家证人制度构建28-37

摘要：对环境诉讼中的专门性问题，仅靠司法鉴定不足以充分保障当事人的诉权，当前我国的环境诉讼制度和司法实践都亟需厘清专家证人在环境诉讼中的具体适用规则。环境诉讼的专家证人应达到适格标准才可出庭作证；环境诉讼专家证人制度的运行包括启动程序、证人证言生成程序、质证程序等，专家证人应针对案件涉及的环境污染或生态破坏方面的事实问题发表专业性意见；应构建完善的专家证人质证制度，其证明力通过证言的可靠性、有助性等综合性、多元化标准实现；违反相关法定或者约定义务的专家证人应承担相关责任。专家证人应具有环境正义伦理观。

政治与法律杂志经济刑法

贪污受贿犯罪的法定刑应当区分38-51

摘要：贪污受贿犯罪的法定刑设置有并轨制模式与分离制模式之分。对此，1949年以后的我国刑法有一个从并轨制到分离制再到并轨制的发展过程。现行我国刑法对贪污受贿犯罪采取并轨制模式，采取同一法定刑。在从严治腐的刑事政策选择中，功利意义上的效能是刑法首先考虑的价值，贪污受贿犯罪的法定刑并轨，是一种较为有效的制度安排。然而，从法理上审视，贪污罪和受贿罪在保护法益、不法内涵、责任程度、量刑情节上不同，采取并轨制会带来因法定刑设置粗糙而导致的量刑不公问题，故贪污罪与受贿罪的法定刑应当“区别对待”：受贿罪的法定刑原则上应当高于贪污罪，应当降低受贿罪的入罪门槛，且受贿罪应当采取交叉式法定刑。

干股型受贿罪中几个疑难问题的辨析52-60

摘要：干股型受贿罪中的干股需要具备收受人未出资、股份价值真实存在和收受人至少享有所有权或者股份对应的分红权以及不分担公司亏损等几个必备要素。干股型受贿罪中受贿数额的认定，应该紧紧抓住受贿罪权钱交易的本质特征，将分红数额也认定为受贿数额的组成部分；股份是否转让不应成为决定红利是否作为受贿数额的因素，其只能影响受贿既遂未遂数额的认定；股份价值采取时间、资本、累计、排除等区别规则加以综合认定。干股型受贿罪的既遂未遂标准应当以行为人是否实际取得或控制、占有收受到的干股或者分红为标准。在认定千股型受贿罪时，需要及时贯彻“数额＋情节”的定罪量刑新模式，充分正视情节的新地位和准确运用数额的新标准。

政治与法律杂志专论

宪法上＂国事活动＂的涵义与监督61-73

摘要：我国宪法文本上的“国事活动”条款旨在确认与规范国家主席开展元首外交的实践。“国事活动”在法律规范中的使用习惯以及规范元首外交的修宪意图，表明“国事活动”条款扩展了国家主席在外交领域的职权，并赋予其行使该职权的自主性。“进行国事活动”与“接受外国使节”具有相似的逻辑关系，共同延伸国家主席“代表中华人民共和国”的规范内涵，体现“国事活动”职权的象征性和程序授权性特征。国家主席作为“国事活动”条款的规范主体，根据其宪法地位和其他宪法职权，亦难以从“国事活动”条款解释出国家主席在外交领域实权化的结论。“国事活动”作为概括性条款，具体内涵应通过国家立法和宪法解释不断阐明。国家主席和其他国家机关均应遵守“国事活动”条款的规范约束，并完善相应的制约与监督机制。

论实质立法观及其中国适用74-82

摘要：立法的合法性问题是立法学领域内一个恒久的历史命题。它以立法的合法性问题为轴心，分别以形式立法观与实质立法观两种立法观念来影响国家立法。立法观念与民主水平的差异，导致各国在立法的思想渊源、立法形式以及法学理论等方面均存在差异。在强调“科学立法、民主立法”的当下，我国立法应当顺应民主、人本的法治潮流，逐步从形式立法观转向实质立法观，并进一步推动国家立法同人权保障、民间规范以及立法方法论的衔接。

论我国《刑法》中非纯粹过失犯的共犯成立83-94

摘要：基于相对完全犯罪共同说的共犯理论建构，我国《刑法》所规定的“共同故意犯罪”是指共同故意实施同一具体犯罪的实行行为。由此，在由多人参与共同故意实行的犯罪中，各个参与人虽对行为结果持过失心态，但也不排除可以成立共犯。我国《刑法》“共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”的规定，仅仅是对纯粹过失犯之共犯的否定。对我国《刑法》之共同犯罪作这一理解，也使得我国《刑法》总则有关共同犯罪的一般规定，与分则中有关共犯的规定以及某些司法解释的相应规定，获得了刑法教义学立场上的法条体系性的贯通。

对生命的紧急避险新论——生命数量权衡之否定95-108

摘要：我国与德日刑法学界的通说均主张，对生命的紧急避险不能通过所保护和所牺牲生命的数量对比而合法化，但通说都未能对此提供有力的论证。这种论证上的不足是通说以功利主义哲学诠释紧急避险制度所导致的。实际上，紧急避险并非基于功利权衡，而是由于理性人自愿负担的社会团结义务才成为违法阻却事由。与此相应，对生命的紧急避险正是由于超出了这种社会团结义务的限度才无法得以正当化。至于其所保护的生命数量多少，则无关紧要。

论不法原因给付的制度构造109-125

摘要：不法原因给付是指当事人基于违反强行性法规或公序良俗的原因所为的给付。我国《民法通则》第58条、第61条以及我国《合同法》第52条、第58条、第59条确立的“返还＋追缴”处理模式存在明显的理论体系上的漏洞以及实际操作上的难题，且现行法对于不法原因给付存在调整范围不完整问题。未来我国民法典应重构不法原因给付制度，确立主观原因理论在不法原因给付问题的基础地位，将行为人的动机与目的纳入考量范围；以此为基础，将效力性强制性规定与公序良俗涵盖下的“强反社会性”的不法原因给付认定为无效，并确立不得返还为原则、可返还为例外的处理模式；将违反管理性强制性规定以及公序良俗内涵之外的一般道德的不法原因给付借助自然之债处理。对违反公序良俗的给付行为的认定，应坚持审慎的态度，结合原因理论，从当事人的动机、目的等判断当事人的不法程度，进而对是否必须否定其效力做出判断，以期在实现私人自治的基础上兼顾公共利益的保护。

政治与法律杂志争鸣园地

＂反多数难题＂在中国：法院有权审查地方性法规吗126-138

摘要：我国法院由人大产生，对它负责，受它监督。法院有无权力审查地方人大及其常委会制定的地方性法规是中国版本的“反多数难题”。法院的司法审查常常激起地方人大的强烈反对，最高人民法院通过个案批复和一般性指导的方式支持地方法院。法院的审查方式是“不予适用”抵触上位法的地方性法规，但不撤销也不改变地方性法规，只具有个案效力。这一审查不违反法院对人大负责、受其监督的宪法定位，也不冒犯地方性法规作为审判“依据”的地位，亦没有侵犯全国人大常委会的审查权。新近修改后的我国《立法法》“下放”地方立法权导致地方性法规抵触上位法的风险陡增，司法权作为“中央事权”为法院的审查提供了新理由。

行政委托内涵之重述139-150

摘要：权力转移而责任归属不变是行政委托的制度内核。这一独具中国特色的制度构造使得界定行政委托的关键在于，将行政委托相关法律规定嵌入当时的体制背景中加以理解，而非当前大多数学者所进行的文义逻辑层面的解读。追溯相关历史背景之后可以发现，1999年《最高人民法院关于执行（行政诉讼法）若干问题的解释》第21条中关于行政机关在没有法律规范规定的情况下，授权其内设机构或其他组织等行使行政权的应当视为“委托”的规定，是对当时“无法律、法规、规章”授权行政状况的一种临时归责策略；不同法律中受托主体范围的不同，说明行政委托是一种行政体制内的权力组织方式；部分法定受托主体因改制导致自身属性变化，使得行政委托当下呈现出公私（由公转制为私的机构或组织）合作的制度转向。至此，现实意义上的行政委托是指，依法享有行政权的主体将其部分职权委托给行政组织、经改制而转变形成的私主体以委托主体的名义行使，且最终责任仍归属于委托主体的机制。

预约、本约区分和衔接的主观解释论——兼对客观解释论商榷151-160

摘要：对预约、本约性质的客观解释论是值得商榷的。有必要以探究当事人的真实意思为导向，运用主观解释标准来探讨预约制度。在当事人是否另外订立本约的意思表示不明确，而从合同表述中又不能够推断当事人真实意思的，合同的性质应认定为预约。预约合同既有固定阶段性谈判成果以促成本约的目的，也有阻却本约效果之意愿，应当根据预约合同的条款对预约的缔约目的作出区分。在预约的违约责任承担中，应分别适用不同的责任规则：因订立本约客观原因未成就的预约，可要求违约方继续履行合同，订立本约；因订立本约主观原因未成就的预约，则不能强制违约方订立本约。预约守约方直接主张解除预约合同并赔偿损失的，其损失的赔偿应先以信赖利益损失为初步依据，再根据不同的缔约目的给予不同的信赖程度评价。

《政治与法律》征稿启事F0004-F0004

摘要：《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“特稿”、“主题研讨”、“专论”、＂经济刑法＂、＂争鸣园地＂、‘‘实务研究”、“域外视野”、“史论”等栏目，积极推介国内外法学研究最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。