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政治与法律 2016年第09期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

网络犯罪的刑法应对新理念2-12

摘要：网络犯罪类型之传统划分,或从网络犯罪纵向发展维度出发,或从其所侵害的法益出发,它们均仅停留于认知阶段,却不能为网络犯罪的刑法规制提供更具方向性、针对性的思路。重新划分网络犯罪类型应注重以传统犯罪为参照标准,将网络犯罪分为与传统犯罪本质无异的犯罪、较传统犯罪呈危害“量变”的犯罪、较传统犯罪呈危害“质变”的犯罪三个类别。“该宽则宽”、“该严则严”、“分而治之”是网络时代下最为妥适的刑法理念。对网络犯罪一律从严、从重、从早打击的观念似有不妥,应予纠正。

大数据时代数据犯罪的类型化与制裁思路13-29

摘要：大数据时代的数据犯罪需要进行法律框架内的具体化与规范层面的类型化。对于数据犯罪危险的类型化方法主要有宏观与微观、主观与客观、静态与动态三种路径,从各种不同侧面综合剖析。数据犯罪的危险体现为不确定性及复杂性。对于此种危险的规范化需要从以基本权利为基础的法益概念出发。应以信息论这一类型化途径为依托,分析网络数据的技术特征与数据的非物质性本质,从而实现向传统刑法体系的合理嵌入。数据犯罪的制裁思路是建立“基本行为特征类型化模式＋动态链条模式”的纵横双向模式：横向制裁思路是建立以“基本行为特征类型化”为思路的数据犯罪双核心制裁体系;纵向制裁思路是按照数据犯罪链条的步骤分割与过程整合,实现对于数据犯罪链条的全环节刑法规制。

网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归30-42

摘要：我国网络犯罪归责模式经历了从正犯向共犯正犯化归责模式的演变。网络犯罪共犯正犯化的解释模式与立法范式是实质正犯理念的本土化误用,导致规范体系解释的进退维谷、网络犯罪阈限的间接延展、共犯参与类型的弱化销蚀。这并非化解网络共犯归责困境的妥适之途。当前应立足我国共犯立法体例,整合共犯教义学智识资源,建构契合共犯双层分类标准的共犯归责模式,采用最小从属性说弥合参与行为处罚间隙,选择行为共同说疏通犯意联络障碍,从而对正犯化的共犯行为予以正本清源,实现共犯归责模式的理性回归。

政治与法律杂志经济刑法

论我国刑法中数额的性质43-54

摘要：数额同时规制危险与实害,应当在规范意义上考虑。规范数额的大小决定数额犯是否成立,数额危险存在的形态决定数额犯的既、未遂形态。加重数额与基本数额性质相同,其大小和危险形态对数额加重犯的成立与既、未遂形态有决定作用。规范数额体现法益的被指向性,应以作为可罚违法性起点的“着手的危险”为基准,即数额较大的危险为基准。具体危险的确定,既考虑行为人对数额的主观认识,又要以此为材料通过一般人的标准判断。

使用他人许可证经营烟草的法教义学分析——以集体法益的分析为进路55-64

摘要：使用他人转让的许可证经营烟草的行为是否成立非法经营罪在实务中存在争议。在形式层面,可以证立该类行为违反国家规定,该当非法经营罪的构成要件。在实质层面,该类行为也在一定程度上动摇了非法经营罪所保护的市场准入秩序。对作为集体法益的市场准入秩序作限缩性的理解是有效的分析进路,具体而言在运用集体法益解释构成要件时应当遵循法益侵害具体化原则与比例原则,避免通过集体法益与抽象危险犯的组合而导致刑法保护的“双重前置”,以准确区分行政不法与刑事不法,最大限度地在教义学框架内实现个案正义。

政治与法律杂志专论

城市土地国家所有制度性保障说65-82

摘要：对于城市土地国家所有之我国宪法上的条款,既有的名义所有权说等诸多解释方案,均秉持国家所有权研究范式,此种研究范式对该条款的价值目标认知存在偏差,理应抛弃。该条款政策性强于规范性,属于不完全法条,唯有结合其他宪法条款才能发挥其规范旨意。对该条款的功能性质应当作制度性保障解释。该解释方案涉及立法、执法和司法三个层面。立法者应该据此条款建立完备的城市土地法律制度体系,以保障城市土地得到合理利用,并保护国民的城市土地权益。该法律制度的重要内容是规范政府城市土地规划管制权和征收权,防范此等权力性行为侵犯国民的城市土地权益。一旦政府公权力致使国民的城市土地权益受到损害,国民就可以通过司法诉讼寻求救济。

行政法中合法预期保护的理论研究与实践发展83-97

摘要：合法预期保护是法治政府的应有内涵和重要体现。合法预期保护必须具备以下构成要件：引发行政相对人合法预期的行政行为;相对人基于信任行政行为而实施了相应行为;预期的内容合理;预期内容合法。合法预期保护主要有程序性保护、实体性保护和补偿性（赔偿性）保护三种方式。合法预期保护与信赖保护之间最大的差异就在于,它们所保护之利益的表现形式及其保护程度不同。合法预期保护作为现代行政法的一项基本原则,适用于行政立法（广义上的）、执法、司法等各个环节。当然,合法预期保护原则的适用也有例外情形。虽然我国的某些法律规范已经显现出对相对人合法预期予以保护的痕迹,体现了我国行政法上合法预期保护法律化实践的萌芽,但尚没有合法预期保护的自觉。可以充分运用行政法法源形式多样性的特点,通过规范性文件、地方立法、司法解释、最高人民法院的判例等形式,一方面为行政相对人的合法预期保护提供法律支撑,另一方面为最终确立合法预期保护原则积累立法经验。

走出路径依赖：重构行政国家权力合法性评价机制98-107

摘要：中国的行政国家模式固然不同于西方,然而西方行政国家所面临的合法性认同危机仍值得引起警觉与思考,尤其从中国当前“政府-社会”之间的权力关系观察,其由于同样存在“绩效合法性”的路径依赖问题,社会公众对行政国家合法性认同度也面临着持续下降的危机。走出行政国家由于路径依赖所陷入的权威困境,是目前亟待解决的问题。适逢国家推进建设现代化治理体系,一方面,多元治理结构为单一合法化机制向多元合法化机制转型提供了结构基础;另一方面,治理关系的价值设定将极大地提升权利话语在权力评价体系中的地位与作用。依托这两个方面,重构中国特色的行政国家权力合法性评价的标准与程序,是突破路径依赖、解决政府权威认同危机的关键。

我国药品不良反应监管机制问题及对策——以欧盟经验为借鉴108-117

摘要：欧盟吗丁啉事件的迅速有效处理折射出欧盟药品不良反应监管制度的完善和有效率性,同时引发了各国政府对药品不良反应监管机制问题的高度关注。我国药品不良反应监管机制在药企准入资格条件、药品不良反应数据信息公开、药品不良反应安全评估、药品不良反应损害赔偿等方面均存在诸多问题,严重损害了药品消费者的合法权益,阻碍了我国医疗药品行业的快速健康发展。我国应当直面事实问题,借鉴欧盟相关先进做法,完善我国药品不良反应监管机制。

政治与法律杂志争鸣园地

论互联网关键词广告的商标侵权认定规则118-125

摘要：互联网关键词广告的商标侵权认定的两个核心要素是商业性使用和混淆。使用他人商标作为互联网搜索关键词以触发显示竞争对手的广告属于商业性使用，如关键词与自己的网站链接，但用户输入商标关键词的自然搜索结果页显示的是、评论、公有知识等与商品来源无关的公共信息，那么应认定为非商业性使用。分析关键词广告案件的混能性不应该只关注类似的名称或外观，相反，还应该综合考虑商标显著性程序、商标的相似性、商品的相似性、销售渠道、消费者的成熟度或者消费者的关心程度、不良动机、事实上的混淆、商标市场自然扩张之领域、广告的标识和外观以及显示结果页屏幕背景等其他因素。在起诉搜索引擎服承担商标共同侵权责任时，原告必须提供故意引诱和继续支持商标侵权两方面。

论侵权责任法中假设原因抗辩的法律效果126-136

摘要：假设原因是否可以作为减轻或者免除损害赔偿责任及减少相应的赔偿数额的依据,两大法系的理论探讨与实践分析主要是从损害观念与损害计算、假设原因性质与状态、损害类型三个角度展开的。实际上,上述三个视角对判断假设原因抗辩法律效果的作用并不相同。对假设原因抗辩的法律效果分析,应该采取“两步走”的判断方法作为基本框架：首先从假设原因入手,考虑假设原因的性质和状态等因素,判断假设原因是否影响损害赔偿范围的确定;在得到肯定结论之后,再进一步考察侵权事故造成的具体损害赔偿项目;最终确定假设原因对损害赔偿范围的修正程度。此外,在某些情况下,法规目的也需要加以考虑。

政治与法律杂志实务研究

行政执法案例指导制度的法理与构建137-149

摘要：行政执法案例指导制度是行政系统内部形成的规范和约束行政执法行为的规则体系。该制度以经验理性和专业权威为依托,本质在于确立规则,并通过赋予规则的拘束力来运行。从法理上看,该制度内在的吸收了判例的精神、惯例制度合理内核,与司法案例指导制度相契合。从功能上看,其具有规范裁量权、填补立法空白等多元化价值。从现实来看,行政执法案例指导制度的运行面临着与法治理论存在张力、行政执法部门缺欠提交案件积极性、与其他机关关系协调难、执法人员能力不够以及制度运行成本较高等挑战。行政执法案例指导制度的良性运行,有赖于宏观上实现规则化,微观上建构合理的制度内核,并理顺与外部的关系。

论刑事庭审实质化的庭外制度保障150-160

摘要：尽管法庭审理阶段是实现刑事诉讼庭审实质化的重中之重,但是刑事庭审之前的准备程序和刑事庭审结束之后的后续程序同样不容忽视。我国刑事庭审之所以始终没有摆脱形式化的局面,除了刑事法庭审判本身流于形式之外,还与刑事庭审之外的庭审前准备程序及庭审结束后的程序实质化现象具有重要关系。为了实现刑事庭审的实质化,当前以审判为中心的诉讼制度改革必须向刑事庭审之外延伸,为刑事庭审的实质化提供强有力的庭外保障。

《政治与法律》征稿启事F0004-F0004

摘要：《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“特稿”、“主题研讨”、“专论”、“经济刑法”、“争鸣园地”、“实务研究”、“域外视野”、“史论”等栏目，积极推介国内外法学研究最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。