实证研究视野下的刑事法学发展——晚近我国刑法解释立场之争的实证分析--以2004年至2014年期刊论文为样本
摘要：晚近十年是我国刑法解释立场之争迅速发展的十年。实证研究表明,十年间刑法解释立场对峙热度逐年升温且势头不减,形式解释论与实质解释论两大阵营力量对比日趋明显,在支持者的人数、发表的论文数上,实质解释论阵营占数量优势。刑法解释立场争议理论热度持续不减,原因在于这场有关刑法解释立场的对峙关系到我国犯罪构成体系今后的发展方向,将最终决定我国刑法解释学深度发展的可能性,因而可以预见,未来这种理论之争仍将继续。刑法学者应当推动理论争议超越解释立场的对峙,向着“犯罪构成理论及刑法解释学的发展方向”这两个更加深入的议题发展。认罪态度对量刑的影响实证研究——以A省B市为例
摘要：在我国,无论是立法、司法实践还是理论研究,认罪态度对量刑的影响尚未得到足够重视。实证研究表明：认罪态度在量刑要素总数中所占比重较大,而尤以认罪态度好所占比例最高;不同认罪态度类型对量刑的影响有所差异,其中认罪态度好对量刑从轻影响较为显著,但在不同案件类型中显示出明显的差别;认罪态度对量刑的影响在不同主体之间差异较大,尤其是认罪态度好已成为律师努力追求的常态要素且对法官从轻量刑产生了实质性的影响。究其原因,主要有“坦白从宽”的习惯思维（观念驱动）、认罪态度认定要求不高（制度驱动）及认罪态度调查成本较低（功利驱动）等。以限制法官自由裁量权与保障量刑公正之标准检视,可以发现如下问题：认罪态度对量刑的影响存在不确定性,认罪态度与其他量刑要素受到重复评价,认罪态度受到法官积极、主动的评价。我国应当通过立法明确认罪态度对量刑的影响,在此基础上建立常态化的认罪态度评价机制。刑法因果关系的司法难点——基于刑事司法判例全样本的实证研究
摘要：收集所有与刑法因果关系有关的刑事司法判例,以这些判例作为全样本展开实证分析,可揭示刑法因果关系在司法实践中的难点,从而明确理论研究的任务和方向。经过统计分析可知,在司法实践中,只有小部分罪名会较多地涉及刑法因果关系问题。这些罪名之所以较多地涉及刑法因果关系,部分是因为它们在司法实践中较为常见多发,部分则是因为它们判断因果关系的难度系数较高。导致这些罪名判断刑法因果关系的难度系数较高的因素有两个。在客观层面上,法益的类别会影响刑法因果关系判断的难易程度;具体而言,与侵犯财产法益的案件相比,侵犯人身安全法益的案件更加难以判断刑法因果关系。在主观层面上,罪过形式会影响刑法因果关系判断的难易程度;具体而言,与故意犯的案件相比,过失犯的案件更加难以判断刑法因果关系。LIBOR操纵案的刑法学反思——试论市场操纵犯罪的新类型：基准操纵
摘要：2008年爆发的LI BOR操纵案向我们警示了市场操纵犯罪的又一新类型：基准操纵。所谓基准操纵,是指通过直接篡改基准数据,提供虚假性、误导性报价或其他足以影响基准数据或其编制过程的手段,实施的市场操纵行为。鉴于其严重的社会危害性和行为方式的特殊性,基准操纵不仅具有刑法治理的迫切性,而且有纳入市场操纵犯罪并进行规制的必要性和合理性。由于基准操纵在行为方式、作用机制等方面与传统市场操纵行为有着很大的不同,其与传统立法和学说之间不可避免的发生了冲突,域外经验可为我国法解决此难题提供借鉴。刑法上职务便利与工作便利的区别必要性辨析
摘要：在现行刑法中,“利用职务便利”是贪污罪、受贿罪等职务犯罪成立的客观方面必备要件之一。但是,司法认定经常会把“利用职务便利”与“利用工作便利”混为一谈。从本质看,“工作便利”的内涵与外延,比“职务便利”大,这是刑法将“利用职务便利”作为职务犯罪成立客观方面要件的原因。贪污罪的“职务便利”侧重于直接管理与支配,而受贿罪的“职务便利”更侧重于对事项的决定与处置的管理性。如果国家工作人员在工作过程中侵占公有财物或收受他人的财物,就侵犯了其职务行为的廉洁性或不可收买性,导致国民对其职务的公正性丧失信任,应当成立职务犯罪。因此,“职务便利”与“工作便利”区别的根本意义在于区别罪与非罪、此罪与彼罪。“利用职务便利”获取财物构成贪污罪、受贿罪等职务犯罪,而“利用工作便利”获取财物构成的是财产类犯罪。社会司法：理念阐释与制度进路
摘要：“社会司法”是一种由社会组织根据社会规则进行的化解纠纷的“准司法”活动。它与“国家司法”有很大的不同，后者的依据是国家制定法，并且按照法定程序由国家专门机关运行。社会司法活动是指以社会制裁力为后盾的调解、仲裁之类的行为。应该说，国家司法体现了国家权力和国家意志，而社会司法则体现了社会权力与社会意志。目前，我国在治国理政方面既重视“国家治理”，也重视“社会治理”：既强调提高“国家治理能力”，也强调提高“社会治理能力”。如果说“国家司法”是提高国家治理能力的关键，那么“社会司法”当然是提高社会治理能力的关键。全国人大特定问题调查权的宪法之维
摘要：与西方之国会调查权不同，全国人大的特定问题调查权是一项临时性、监督性的宪法权力。该项权力既有助于全国人大对其他机关进行实质性的监督，防止权力滥用，又是其发挥保障人权功能，满足公民知情权的重要手段。在规范意义上，特定问题调查权的作用对象十分广泛，但仍需受到宪法确立之国家机关分工、公民基本权利保障两个原则的制约，在调查范围和方式上都应有所限制。而从正当程序的角度观察，特定问题调查权的调查程序在平等性、公开性方面尚存不尽合理之处，在强制性调查方面则有待于立法的进一步完善。宪法上裸露的权利——从三亚“禁裸”事件展开
摘要：从经验和逻辑的角度看，个别而非普遍的裸露需求在现代社会仍有正当化的空间，而多元与宽容的宪法理念使其能够成为一项应有权利。虽然我国（（宪法》文本中没有明文规定裸露权利，但是根据基本权利的一般原理，借助宪法解释技术，仍然可以将其纳入艺术自由、言论自由、健康权等基本权利的保障范围，从而可以认定其属于一项法定权利。裸露权利的实际行使空间是公共场所，但应以反对裸露者的异议为边界，一旦逾越边界，公权力当得介入对其予以限制。从限制的目的、形式、手段等角度进行审查，我国《治安管理处罚法》第44条对裸露权利的限制具有正当性。公私合作语境下政府购买公共服务现存问题与制度完善
摘要：在全球市场化造就公私合作潮流的背景下，大力加强政府购买公共服务法律制度建设，已成为当下中国亟须进行的一个重大课题。就我国目前现有有关政府购买公共服务的行政法规、政府规章和规范性文件来看，政府购买公共服务法律规制中存在法源缺失、公共服务范围界定模糊、政府行政管理体系陈旧以及私人主体责任不明等主要问题。针对这些问题，有必要在借鉴国际政府购买公共服务先进经验和立法的基础之上，构建完善的政府购买公共服务法律体系、明确政府购买公共服务范围，并在购买服务过程中强化行政程序和治理措施，明晰公共服务承接人的责任承担范围。论中央对特别行政区的立法权的权力来源、实施方式及合法性审查——以香港特别行政区为例
摘要：全国人大制定的特别行政区基本法规定了特别行政区内实行的制度。除了特别行政区基本法之外，中央还可以通过两种法律，来规定特别行政区内实行的制度：一种是针对特别行政区内的具体情况而制定的专门性法律；另一种是针对全国情况而制定的、可以适用于特别行政区的全国性法律。其中，全国人大可以制定专门性法律和全国性法律；全国人大常委会可以制定全国性法律；中央人民政府在特定情况下可以命令将有关全国性法律在特别行政区实施。全国人大、全国人大常委会和中央人民政府的这些权力具有不同的权力来源。专门性法律和全国性法律在特别行政区内具有不同的实施方式，并且在实体和程序上须具有合宪性或者合基本法性的不同要求。对中央的这些立法的合法性审查应当在宪法框架内进行，特别行政区法院无权进行审查。“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考
摘要：债的担保具有从属性、补充性和保障债权切实实现性等特性。物的担保、人的担保、金钱担保、某些优先权以及所有权保留符合这三种特性,应为债的担保。连带债务、并存的债务承担、履行抗辩权、债的保全、预告登记、抵销等制度措施没有满足这三种特性的要求,仅在保障债权切实实现方面优于普通债务及民事责任,故不能算作债的担保,只是具有担保作用。保证金的类型较多,属性复杂,有些属于债的担保,有些则否,不可一概而论。特定账户之上设立质权时,形成物的担保,于其不符合担保法、物权法关于质权设立要件的规格时,便不属于债的担保,仅为债的关系的标的物。只有构成担保的措施方可适用法律关于担保的相关规定,虽然具有担保作用但并非担保的措施不得适用法律关于担保的规定。作者意图、事实与作品的可版权性——以古籍整理相关案件为主线
摘要：美国学者尼莫提出的“作者意图”规则主张,复原古籍的意图使得古籍整理成果成为不受保护的事实,或者使其成为整理者有限的表达形式,从而不受版权保护。该主张不仅得到了我国学者的支持,而且在我国司法实践中也产生了广泛影响。然而,从作者意图出发分析作品的可版权性,脱离了传统的版权法规则,它以作者意图取代了作品的独创性分析,混淆了事实的发现与事实的表达,也未明晰作品的独创性与受保护范围的界限。作者意图可以成为作品可版权性判断的考虑因素,但并非是绝对条件。复原古籍是否构成演绎作品,应回归演绎作品独创性的传统判断方法即“显著改变”标准。对于非独创性古籍整理的保护,则需要立法创设新的邻接权制度。程序审查与实体审理：第三人撤销之诉的二阶程序结构研究
摘要：第三人撤销之诉的“诉”虽被称为“诉”，但从程序功能的角度上讲，它实质上属于特殊的再审申请，第三人撤销之诉的诉讼程序则类似于再审程序。第三人撤销之诉的完整程序应当分为程序审查与实体审理两个阶段，前者从程序性质上审查认定是否为适当的第三人撤销之诉，类似于再审程序的事由审查；后者则通过诉讼程序对相关主体的诉求进行实体审理，类似于再审程序的实体审理程序。唯有如此，第三人撤销之诉方可顺畅地成为我国民事司法实践中具有适用价值的程序类型。商标法领域“侵权不停止”适用的正当性及其界限——兼评“星河湾”商品房商标侵权纠纷案
摘要：与传统物权相比，商标权具有排他权范围大于支配权范围、权利边界不确定以及与公共利益密切关联三大特征。基于对他人利益和公共利益的衡量，在商标侵权案件中可以判令商标侵权人不承担停止侵权责任。针对侵权不停止规则的适用界限，为平衡法律安定性与灵活性，可采取动态系统论构建规范体系。该规范体系应以效率为主要价值导向，依据当事人之间存在竞争关系、商标权人和侵权人之间的损益比较、市场性质、公共利益四项要素构建。依据该规范体系可知，最高人民法院不应在“星河湾”商品房商标侵权纠纷案中适用侵权不停止规则。论审执分离的路径选择
摘要：实行审判权和执行权相分离的体制是当前司法改革的一项任务，关于审执如何分离具有不同认识。审执分离是个渐进的过程，应当确定路径选择，需要从机制到体制加以设计；机制在于解决审判权与执行权既分离又衔接的运行方式，体制应当是在此基础上的审执分离的组织架构。渐进性基于当前我国审执机制的制度与实践的现状，它是以审执分离为原则，审执合一为例外。人民法庭审执合一的机制应当是审执分离改革中必须注意的关键点。渐进性也基于执行权和执行程序内在的司法性要求，虽然审判权与执行权的区别要求建构审执分离体制，但两者的共通性强调分离之下的衔接。在建立审执分离体制的渐进过程中，必须要完善执行机关和执行人员的科学配置，并在此基础上颁行单独的强制执行法。
