特别行政区制度及其实践——论特别行政区制度的地位与作用
摘要：特别行政区经过十多年的实践，已经成为解决国家统一问题的方式、理论和制度的有机统一。相对于“一国两制”理论而言，特别行政区已经形成了独立的理论形态和制度形态。特别行政区制度在政治层面可以定位为基本政治制度，而在法理层面可以定位为宪制性制度。根据特别行政区制度在政治和法理上的地位，特别行政区制度的作用已从单一的实现国家统一，向着维护国家统一、维护港澳地区的稳定和繁荣、促进内地与港澳地区的社会融合，以及型塑中国特色大国治理结构等多元作用扩展。论香港特别行政区行政主导制
摘要：对香港特区政治体制特征的描述从制衡配合到行政主导，是一个值得注意的转变。基本法中虽未出现“行政主导”的字眼，但是其制度配置已经鲜明地体现了行政主导的特征和要求。行政主导制隐藏在循序渐进的原则之中，重提行政主导是重申循序渐进原则的要求，也是维护香港繁荣稳定和国家安全的要求，符合基本法的精神。行政主导从制度配置变成现实效果并非易事，目前尚未实现，其原因是极其复杂的，包括制度配置、社会政治环境、权力行使、管理体制、政府自身表现等各个层面。要真正建立行政主导、树立行政权威，需要各种努力，其中重要的途径是组建牢固的管治者同盟或是建立联盟政府；而从长远来看，应考虑鼓励政党政治的良性发展。论特别行政区法律的备案审查制度
摘要：基本法规定的特别行政区法律备案审查制度是一种事后立法监督制度，体现的是全国人民代表大会常务委员会对特别行政区立法机关制定的法律的监督权，其背后的法理基础就是我国国家结构的单一制原则。为充分发挥特别行政区法律备案审查制度的功效，从报备的主体、期限、格式以及审查的主体、程序、标准等方面不断完善这一制度，既是维护中央依据基本法所享有的宪制性权力的客观需求，也是严格落实基本法的一项重要内容，同时还是我们做好港澳工作的一项具体要求。金融刑事法体系治理能力建设若干问题思考——以国家治理能力现代化为视角
摘要：推进国家治理体系和治理能力现代化是我国当前全面深化改革的总目标，我国刑事法体系治理能力尤其是金融刑事法体系治理能力是国家治理能力现代化的一个重要方面。金融刑事法体系治理能力现代化离不开国家治理体系现代化。治理能力建设主要表现在治理目的、治理范围、治理定位、体制连贯性以及要坚持继承传统等五个方面。实现金融刑事法体系治理能力现代化，必须积极参与金融犯罪惩治规则国际化的进程。金融刑事法体系治理能力现代化过程中应当注意和把握速度、标准、效果等几个方面的问题。事后抢劫罪的未遂研究——兼及对“着手是实行行为的开始”的修正
摘要：将事后抢劫拟制为抢劫罪，根据是二者侵犯的法益具有同质性，且侵害或威胁法益的程度相当。“着手是实行行为的开始”的通用标准不宜直接用于判断事后抢劫行为起点的标准；在未取财情形下，将致人轻伤以上后果作为事后抢劫罪的既遂要件，既与相关法条间的解释不相协调，又与罪责均衡原则相悖；作为拟制的侵财型犯罪，事后抢劫未得逞的标准应是行为人未能取得财物。论和解协议
摘要：和解具有成本低廉、快捷解决纠纷的特点，在非诉讼纠纷解决机制中居于重要地位。和解协议作为一类有名合同，可广泛适用于合同之债、侵权之债以及其他民事争议，并应适用《合同法》总则的一般规定。从效力上看，和解协议既可以对原有法律关系作出确认，也可以设定新的权利义务内容，从而对纠纷双方乃至第三人的权益产生影响。一方拒不履行和解协议，另一方可要求继续履行。在和解执行情况下，一方不履行和解协议，对方当事人有权求法院恢复原法律文书的执行。和解协议规定的履行期到来时，债权人根据和解协议提出请求，要求执行和解协议，法院以原判决已过执行期和诉讼时效届满为由予以驳回，不符合民法的基本精神和原则。保险法如实告知义务的制度重构
摘要：如实告知义务是维系保险制度有效运转的基础所在，但现行立法和司法解释的有关规定却并不完善。关于概括性条款的效力、重要事项的判断标准、免于告知的范围等问题仍有进一步明晰的必要。更重要的是，我国对于违反如实告知义务法律责任的设定，仍不加区分地坚持传统的风险不可分原则，这在重大过失违反告知义务的背景下带来了对被保险人极其严厉的结果，使保险人在整个风险共同体层面上攫取了不当利益，也有违保险法理，因而应引入比例责任。对于故意实施不实告知的，鉴于其存在欺诈意图，在解除合同外还应允许保险人行使撤销权。非因前述情形违反告知义务的，应允许保险人终止保险合同，终止仅向将来发生效力。环境公益诉讼原告诉权的限制
摘要：环境公益诉讼突破了传统诉讼“直接利害关系人”之狭隘的原告资格，是环境公益的不可或缺的守护者。为避免诉权的滥用，充分发挥其监督政府或受管制企业积极履行法定义务的功能，最终实现维护环境公益的目的，有必要通过原告范围的限定、设立前置程序及通知制度等对环境公益诉讼原告诉权进行限制，如此亦可避免审判机关为诉讼泛滥所累，同时确保站在法庭上的是适格的当事人。我国劳动教养制度之废除与法律制裁体系之完善
摘要：我国劳动教养制度具有一定的功利价值，存在诸多重大缺陷，与依法治国和人权保障的精神格格不入，废除劳教制度是明智之举。为了弥合废除劳教制度后出现的制裁空缺，需要对我国当前的法律制裁体系进行适当调整，以实现对原劳教适用对象的分流处遇。具体思路是：将部分不具有实质社会危害性或处罚必要性的行为剔除出法律制裁范围；将非常习性违法者行政处罚化，并对我国《治安管理处罚法》进行修改，条件成熟时可将行政拘留纳入司法化轨道；将常习性违法者保安处分化，纳入刑事制裁体系。异议表意机制的法律分析——以我国上市公司合并协议中的现金选择权条款为背景
摘要：在我国上市公司吸收合并实务中，多数案例以有效反对票作为行使现金选择权的程序性要件，既有研究也多主张保留这一类似评估权的异议表意机制。然而该设计方案对交易结果有消极影响，也无法达成异议股东保护的价值目标。在交易效果上，现金溢价的存在容易扭曲该机制，进而导致公司、股东、第三方公输的结局。在程序设计上，域外评估权的程序性规定存在瑕疵，不是理想的借鉴样本。在合规考量上，现金选择权亦无必要设置反对票前置程序。总之，无论在现行商事惯例还是在未来立法中，宜舍弃异议表意机制的宣示性规定。我国民事证明责任分配规则之正本清源——以“规范说”为理论基础
摘要：证明责任分配问题是证明责任理论和司法中的核心问题，当下有关证明责任分配的学说纷纭，罗森贝克之规范说依然是民事诉讼证明责任的分配和判断基础。我国通说“谁主张，谁举证”中的“主张”仅指基础主张和反驳主张中的抗辨。民事诉讼证据司法解释中的“反驳对方诉讼请求”中的反驳也仅指抗辩。在诉讼中，当出现基础主张这一权利产生规范的要件事实处于真伪不明时，提出基础主张的一方将承担不利的后果；当提出抗辩主张这一权利妨碍、消灭或排除规范的要件事实处于真伪不明时，提出抗辩主张的一方将承担不利的后果。法律推定情况下证明责任分配规则是基本之例外，责任的减轻和免除则是适用分配规则的具体化。在某些实体法中规定一方当事人的某些举证责任体现的是证明责任分配的一般规则，并未发生责任分配的倒置。法官在适用客观证明责任分配中不应享有自由裁量权，在具体提供证据责任分配中，考虑到查清事实的需要及诉讼效率、公平等因素，应赋予法官自由裁量权，这也是法官裁量分配证明责任的功能复归。刑法类型化思维的概念与边界
摘要：刑法类型化思维与刑法概念式思维是相辅相成的关系。刑法类型化思维与刑法概念式思维的对立关系是“过度不典型化”所造成的。刑法过度类型化思维不仅混乱了“不典型”与“典型”的关系，而且造成了犯罪行为方式以及犯罪形态等问题上所体现出来的规范的混乱。由于关乎刑法的人权保障功能，故刑法类型化思维必须在事物本质的哲学限制下，以罪刑法定原则为边界，确保刑法规范的明确性与安定性，并以刑法的预测可能性原理作为检验标准。在实质的、相对的罪刑法定原则的边界限制和刑法的预测可能性原理的检验之下，刑法类型化思维可以为司法能动主义甚至相对合理的“举轻以明重”意义上的类推提供一定的正当化依据。法条标题设置的理据与技术
摘要：法条标题是法条正文之外，以醒目的字体、字号，放置在法条正文首部，用尽可能简练的文字和特殊的语法结构，直接揭示法条内容或类型的一种文字表述方式。法条标题在法律文本构成、法制建设方面都具有重要的作用。法条标题是法条的重要组成部分，它对权利义务的安排、职权职责的确定都产生直接的影响，其本身就是一种立法活动，宜由立法机关根据法律规定的职权与程序，统一设置。法条标题的设置在内容上、形式上须遵循相应的立法技术规则。法院对精神损害抚慰金国家赔偿请求的审查认定研究——基于河南省法院2011年、2012年案例考察
摘要：国家赔偿中精神损害抚慰金的取得应该以“损害事实”作为前提，该损害包括两个层面：一是“有精神损害”；二是“造成严重后果”。人们普遍担心“造成严重后果”的不确定性会成为获取抚慰金的最大障碍。从案例来看，目前法院审查的重点在于“损害事实”认定中的请求人举证，举证不能成为驳回请求的最常见理由，“造成严重后果”的不确定性在审查中反未凸显。实践中有关请求人举证责任的审查标准是不统一的，应在分析精神损害“无形”之特殊性及明晰“造成严重后果”内涵的基础上，发挥“司法推定”的作用，区分“基础事实”和可以推定的事实，厘清请求人免于举证的范围，动辄以举证不能驳回请求人请求是不妥的。法院对精神损害抚慰金请求数额审查认定的重点集中在请求人是否举证和计算标准等问题上，对此，有必要在实践基础上进一步反思。论《联合国海洋法公约》中“强制性仲裁”的限制条件——兼评菲律宾单方面就中菲南海争议提起的仲裁
摘要：2013年，菲律宾单方面强行就中菲南海争议提起国际仲裁，相关的仲裁法庭是根据（（联合国海洋法公约》附件七设立的。《联合国海洋法公约》附件七的仲裁方式虽然具有一定的强制性和必要性的特征，但是其又受到诸多条件的限制。这些限制性条件都与仲裁庭的管辖权有关：“强制性仲裁”必须是基于争端各方已经协议自行选择的和平方法且仍未能解决争端的前提下才能采用，这是仲裁前置程序限制；“强制性仲裁”所针对的案件必须符合该公约第281条第1款所规定的受案范围，这是仲裁庭受案范围限制；“强制性仲裁”所针对的事项不能属于争端方已经作出的保留范围，这是争端方保留范围限制。菲律宾单方面提出的南海国际仲裁案中，上述三个条件没有一个完全被满足，该仲裁申请理应被依法驳回。美国政府购买服务制度及其启示
摘要：美国政府通常采用合同外包的形式开展“政府购买服务”。在服务边界的确定上，美国倾向于以“政府固有职能”作为辨别某项政府职能可否外包的标准。美国将公共服务区分为硬服务和软服务，两者在购买模式、合同形式以及服务提供者选择等方面存在差异。我国（做府采购法》制定时并未考虑政府购买公共服务的情形，其制度设计难以完全适用。需要立法明确政府购买公共服务的范围、程序等，并建立“成本-效益”分析制度、服务质量监管制度和纠纷解决机制。《政治与法律》征稿启事
摘要：《激治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“特稿”、“主题研讨”、“专论”、“经济刑法”、“争鸣园地”、“实务研究”、“域外视野”、“史论”等栏目，积极推介国内外法学研究最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。
