论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用——以抽象危险犯立法模式与传统法益侵害说的平衡和协调为目标
摘要：侵害或威胁法益是所有犯罪的本质特征，抽象危险犯也应以法益侵害所为基本判断原则。以结果无价值说为前提，对于抽象危险犯的法益侵害和犯罪成立的司法认定，可通过考虑有无法定的足以侵害法益的行为事实为标准予以间接判断。在以经验法则为标准进行司法认定时，应考虑法条背后蕴含的实质内容，综合考察刑法条文规定的各种要素和行为发生时法条要素之外的客观事实，进行全面判断。法条之外的客观要素对于犯罪成立也有重要意义。应避免出现处罚单纯违反行政管理规范的行为。抽象危险犯立法技术探讨——以对传统“结果”概念的延伸解释为切入点
摘要：我国刑法关于抽象危险犯的条文一般只规定了行为，没有明文规定结果要素。因此，理论上在解释抽象危险犯的犯罪构成时往往将其与行为犯联系在一起，用行为犯的不法根据来说明抽象危险犯的不法，或者用行为犯的犯罪构成来解释抽象危险犯的犯罪构成，这直接导致了抽象危险犯的处罚范围过宽。抽象危险犯并非行为犯，而是结果犯。为了限缩抽象危险犯的处罚范围，理论上必须对传统的“结果”概念进行延伸解释，并对行为犯的立法模式进行反思；为了促成抽象危险犯的理性立法，立法上需要对抽象危险犯的犯罪构成进行优化，明确划清刑事不法与行政违法和自由的界限，并消除对抽象危险行为的类型化所持的习惯性、通常性或者对危险程度进行量化的误解。论销售假药罪的重刑化倾向及其司法消解
摘要：《刑法修正案（八）》对销售假药罪的修正必然引起司法运行的变化，这一修正是否适当应以司法运行的实际情况予以说明。通过对有关司法判决的实证研究发现，大量情节显著轻微、危害不大的销售假药行为被定罪科刑。这是由立法修正和司法适用中的重刑化倾向共同造成的，在立法修正上，因假药的认定采用的是行政法的形式标准，销售假药的行为是否蕴含了实害发生的高度盖然性值得反思；而在立法已经修正的情况下，应通过能动司法消解立法带来的问题。醉酒型危险驾驶罪量刑规律实证研究
摘要：通过SPSS软件对1179份醉酒型危险驾驶罪判决书进行实证分析，可以观察到醉酒型危险驾驶罪的量刑在总体上呈现出相对轻刑化倾向。不同情节对醉驾型危险驾驶罪刑罚裁量起到不同的作用：血醇含量是醉酒型危险驾驶罪量刑最主要的影响因素，除此之外拘役刑期还受车辆类型、有无其他违法行为、自首或坦白等情节和是否适用缓刑的影响，缓刑还受到有无其他违法行为、造成损失是否赔偿、罚金等因素影响；罚金刑受到车辆类型、自首或坦白、缓刑等因素的影响。通过筛选样本提炼的血醇含量和刑罚的基本对应关系可以作为基准刑的参考。中日金融消费者刑事法保护比较初探
摘要：将金融消费者的刑事法保护单列讨论具有重要意义。日本在金融消费者刑事法保护方面一直走在世界前列。与之相比较，我国在金融消费者刑事法保护的范围、标准、程序等方面有若干不足，未来应进一步严密信用卡犯罪法网，严厉打击恶劣经商行为，整治违法讨债行为，将伪造私人文书和印章的行为规定为犯罪，加强对金融消费者个人信息的保护，注重倾斜性保护措施与刑事法适用平等性之间的协调。非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准
摘要：在刑法教义学上，不能将民间借贷认定为非法吸收公众存款罪。对非法吸收公众存款行为的追诉不应立足于金融垄断主义以正式解释方式无限制扩张，而应该立足于民间融资活动对经济发展的积极价值，正确区分合法与非法的民间融资活动，把立足于诚实信用原则、充分披露企业经营信息且利率约定与企业赢利相匹配的融资行为纳入民间借贷范畴，只把以欺诈或超过企业利润率且不具有非法占有目的之大量吸纳资金的行为定性为非法吸收公众存款罪。宪法修改的限制理论与宪法核心之保障
摘要：宪法修改在于缓解宪法规范的稳定性和社会现实恒动性之间的紧张关系。以修宪限制理论为基础，宪法修改不得变更和不可伤害宪法核心，同时也必须捍卫和保障对宪法存立具有本质性重要意义的宪法价值。首先，宪法修改的边界在于不得侵犯制宪权的领域，以修宪之名而僭越制宪权的宪法修改行为实际上是一种宪法破坏；其次，宪法修改的边界应该止于不可变更和不容侵犯的宪法核心，这些宪法核心包括基本人权原则、国民主权原则、民主原则、法治国原则等；再次，对修宪条款本身的修改应该被置于宪法修改限制理论最为严格的适用标准上而予以反对。德国和日本具有代表性的宪法学说认同和平主义的宪法原则是内涵于两国宪法中不容侵犯的宪法内核，因而，对德国和El本宪法中的军事和国防条款的修改应该予以高度警惕和强烈反对。私主体参与干预行政信息搜集活动研究——资讯社会中公私协力的一个切面分析
摘要：私主体在干预行政信息搜集任务中可以占有一席之地，其活动界限应由具体行政内容决定，并且应该采用功能民营化建构之路。与给付行政中的信息搜集相比，干预行政中的信息搜集活动在信息内容、信息提供者裁量空间、准据法等方面有特点，并反映了社会与国家二元关系的新变迁。主动与否可以作为划分主体行为模式的基本方法，其中主动参与信息搜集基本等同于内心决断行为与利益诱导与轻微外力驱使，非主动参与信息搜集基本等同于履责行为，且行政主体应该补偿因信息提供活动而生的合理成本。构造公私协力的信息流动模式不仅有利于行政目标的达成，也是一种具备法经济主义特点的合理选择。论民事调解的价值生态合理性
摘要：民事调解不同于民事审判，它以和谐秩序作为其价值目标，将建立在信任基础上的自由与公正作为实现该目标的价值因子。以和谐秩序统帅的这些价值因子相互间的作用构成了民事调解的价值生态体系，具有内在的统一性与合理性。民事调解的价值诉求及其合理性具有的模糊事实，综合运用情、理、法等特点，决定了其适用场域及其局限性。论条约序言的法律效力——兼论TRIPS序言与《WTO协定》及其涵盖协定之序言间的位阶关系
摘要：对条约序言的法律效力，国内外学界以及相关法律实践中存有分歧。作为条约的一个组成部分，序言中大多规定了条约的基本原则、缔约目的和宗旨，其在裁决机构和当事国解释政条款含义时具有相应的约束力。对条约序言法律效力的否定可能导致对序言中基本原则以及条约目的和宗旨应有效力的否定。TRIPS序言与WTO其他涵盖协定的序言、已被纳入WTO诸协定中的其他国际条约之序言、《WTO协定》序言间存在内在的关联性和效力方面的位阶性。非WTO国际条约序言一般不应拘束对TRIPS序言及正文的解释。《WT0协定》序言能通过影响其诸附件条款的解释来维护WTO条约群的整体性。亲子关系推定的许可与禁止——对《婚姻法司法解释三》第二条的评析
摘要：“婚姻法司法解释三”第二条创立了两种新型推定，即亲子关系存在的推定扣亲子关系不存在的推定。它们都违反了举证责任基本原则，使本该由原告承担的举证责任转换到被告身上；同时也违反了“推定不能转移举证责任的”原则，造成了不利于被告的局面。但是，它们实施后所产生的社会效果不同，前者有利于未成年人取得抚养费、医疗教育费等经济权益，减轻其母亲的经济负担；而后者违反了我国有关法律所确定的保护妇女和未成年人的基本原则，侵犯了未成年人及其母亲的经济利益和其他相关利益。对于请求确认亲子关系不存在的诉讼，要禁止适用亲子关系不存在的推定；对于请求确认亲子关系存在的诉讼，应当适用亲子关系存在的推定，但要运用适当的法律技术予以修改，以消除其与举证责任规则的冲突。我国不必建立行政附带民事诉讼制度——以行政权对民事争议的介入程度为切入点的反思
摘要：理论置疑、实践总结与最高院的诸多司法解释表明，行政诉讼附带民事诉讼之主张尚待理论上的反思。对此，必须回归行政权力本身，厘清行政权对民事争议的介入程度，厘清公定力的适用范围。通过分析行政权之类型及各类型行政权力对民事争议的干预方式和干预程度可以发现，行政裁决、确认、登记与许可等行为并没有在根本上介入民事争议和处分争议双方法律权益，并不具备公定力。因此，以行政行为具有公定力因而主张行政诉讼附带民事诉讼的说法自然不具有法理支持。但是，基于现实的原因，我们需要设立中国特色的行政诉讼、附带民事诉讼合于一体的行政诉讼或民事诉讼，这种诉讼实质上是行政庭所审判的民事诉讼附带行政诉讼，即民事争议审判为主，行政争议审判为辅；民事法庭也完全可以直接受理并处理不满行政裁决而提起的民事诉讼。“公众人物”理论实证考察与名誉侵权过错判断路径检讨
摘要：我国现行法难以实现表达自由与名誉权之间的平衡，存在过度限制表达自由的弊端，诸多学者主张引入美国“公众人物”理论，司法实务中采纳“公众人物”术语并做出“公众人物”名誉权退让宣示的案例逐年增多。通过对样本案例的分析可以发现，原告的“公众人物”身份与名誉侵权认定实际上毫无关联，美国“公众人物”理论并非值得借鉴的制度样本。我国现行名誉侵权法律制度认定过错采取结果判断路径，不仅有违法理，而且因不当配置当事人举证负担而不利于表达自由。英国司法实践中诞生的“雷诺兹特权”认定过错采取行为判断路径，不仅有利于简化认定过错，且均衡配置当事人之间举证负担，对于克服我国现行法缺陷、实现表达自由与名誉权之间的平衡具有积极借鉴价值。涉外民事管辖权立法完善研究
摘要：立法者和国内学界对民事诉讼法涉外编的漠视，导致涉外民事管辖权立法陷入尴尬的境地。2012年我国（《民事诉讼法》修订后，涉外民事管辖权的规定不仅没有得到完善，反被删减为两条。为适应全球化时代的挑战，在立法模式上，无论采用内外管辖权统一的单轨制还是内外管辖权分立的双轨制，均应考虑内外管辖权之间的实质差异，不能一概论之。在立法体例及内容上，应区分国内管辖权与涉外管辖权，理顺管辖权条款之间的逻辑关系，避免法条的碎片化和零散化，增加“不方便法院”等解决管辖权冲突的规定。在立法价值取向上，维护国家主权是基石和首要目标，同时应兼顾公正与便利，尽可能扩大管辖依据，强化专属管辖，适当控制协议管辖，并增加对弱方当事人有利的管辖权依据。法律续造在行政处罚法中的适用及限制——以“黄灯案”为分析对象
摘要：从《道路交通安全法》及其实施条例中并不能得出处罚闯黄灯行为的直接依据。“黄灯案”的二审法院使用反向推论、目的性限缩、利益平衡三种方式弥补法律漏洞，论证过程基本成立，能够达到法律续造的目的。然而基于法律适用中续造与行政处罚法定之间的紧张关系，法院未言明自己从事的是法律续造。根据与文义的距离，我们可以将法律续造分为法律漏洞补充和创设型法律续造两种，创设型法律续造应当被严格禁止，法律漏洞补充由于能够弥补转型社会立法不完善的缺陷，仅需在行政处罚种类、行政处罚程序、行政处罚理由三个层面予以限制，应当被认为是可接受的。
