完善劳动就业权法律保障研究——论劳动者受到就业歧视的司法救济
摘要：我国现行法律对劳动者受到就业歧视的司法救济规定过于原则，需要从诉讼主体、案由、歧视原因、举证责任、抗辩事由、法律责任形式等方面进行具体设计。对于用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动时的就业歧视，可司法救济的原告是指在劳动力市场中求职但尚未和用人单位建立劳动关系的劳动者，应建立就业歧视公益诉讼制度；被告包括用人单位和职业中介机构，应建立小微企业豁免制度；案由可以是劳动争议纠纷或侵权纠纷，以选择侵权纠纷为优，应增设就业歧视纠纷为独立案由；歧视原因包括民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、健康、身份等；举证责任应突破“谁主张，谁举证”，在当事人之间合理分配；抗辩事由应包括劳动保护措施、就业优惠措施、基于公共利益需要的就业限制、真实职业资格等；民事法律责任形式应包括经济损失赔偿、精神损害赔偿、赔礼道歉、惩罚性赔偿等。论我国残疾人就业促进法律制度的完善
摘要：残疾人属于弱势的就业困难群体，残疾人就业面临很多困境和难题。促进残疾人就业的关键在于建立完备的法律制度加以保障，但是我国现行的残疾人就业促进法律在实施中存在不少问题，需要进一步完善和重建有关法律机制。完善残疾人就业促进法律制度的出发点在于促进残疾人就业能力的提高，以及让残疾人融入社会，并努力消除整个社会对残疾人的歧视和偏见。美国就业领域间接性别歧视的法律控制
摘要：控制间接歧视是反就业歧视法的应有内容，不能忽略。美国差别影响歧视分析框架是判断间接歧视的基本方法。根据这个方法，差别影响歧视的构成要件有两个：一是雇佣实践对被保护群体产生了不同比例的不利影响，二是雇佣标准缺乏业务必要性。雇主的主观故意不是差别影响歧视的构成要件。在美国，对女性产生不利影响的雇佣实践主要是身高体重要求和体能测试。美国联邦法院根据业务必要性标准对这些雇佣实践进行了严格的审查，绝大多数对女性产生差别影响的雇佣实践被裁判为间接歧视。我国在建设反就业性别歧视法律制度时应该重视间接性别歧视的法律控制，以堵住任何可能造成就业性别歧视的缺口。劳动争议“裁审机制＂的问题检讨与协调之道——兼评《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
摘要：我国劳动争议中“一裁两审”、“先裁后审”的裁审制度存在运行效果上仲裁虚化、裁审脱节等问题，有待于进一步改进以实现裁审对接。审理劳动争议案件适用法律司法解释（四）回避了一些相关的法律问题，建议司法解释或相关立法应进一步明确法院告知当事人应当先行劳动人事仲裁裁决的效力性质与具体方式；适用劳动人事仲裁“一裁终局”纠纷的金额数判断标准应适当细化；增设“以劳动为实质”的劳动合同履行地的劳动争议诉讼管辖依据；建立对劳动人事仲裁程序和实体法不严格适用的裁决不予司法干预的远景机制。论但书规制下的罪量要素的体系性定位——以扒窃型盗窃罪的规范解释为例
摘要：罪量要素对于成立犯罪的限制是我国《刑法》第13条但书规定的逻辑延伸，此一关于犯罪概念的一般性规定应对所有犯罪成立一体适用；罪量要素的体系性定位影响但书之出罪路径选择，在维持犯罪构成作为认定犯罪的唯一性、终局性标准的前提下，应将其定位为犯罪构成要件，进而对构成要件进行实质解释。扒窃入罪的根据除了“在公共场所窃取他人随身携带的财物”之外，应附加“具有盗窃惯常性”的要素，如此解释才能与其他四种盗窃行为类型具有大体相当的社会危害性程度。简单罪状的司法认定和解释规则研究——以盗窃罪的司法认定为例
摘要：简单罪状内容相对简单，基本上能够被罪名加以概括和体现，由于其描述的犯罪通常较为常见，其内涵和范围往往难以准确界定。常见简单罪状虽内容简单，但其描述的犯罪在司法实践中相对较为普遍，因此在犯罪客观方面经常会出现一些非典型性的行为手段、行为对象等，导致在司法认定中存在许多争议和模糊。通常情况下，首先应依一般的社会观念来理解常见自然犯简单罪状的内容，在此基础上要注意对实践中一些非典型性案例和生活事实的总结和归纳，并根据简单罪状的法律规定和一般社会观念对归纳的内容进行检验和协调，才能够全面地从本质上完善对简单罪状内涵和范围的理解；同时，还应注意常见自然犯简单罪状与相关特定犯罪罪状的法条竞合关系。作为司法实践中最为常见的犯罪类型，盗窃罪罪状的理解就体现了该种解释规则。刑法司法解释的宪法审视
摘要：根据宪法的要求，刑法司法解释的法定主体是最高人民法院和最高人民检察院：刑法司法解释的内容不能超出刑法规范的文义射程；刑法司法解释的程序应当民主科学。目前，我国刑法司法解释还存在解释主体混乱、内容经常突破了原有的刑法规范、制定程序不规范、时间效力不明确等违反宪法精神的问题。为了保证刑法司法解释符合宪法的要求，除了在宪法和立法法中应当明确规定最高司法机关的司法解释权外，还应当杜绝无权主体参与刑法司法解释，严格限缩刑法司法解释的范围，构建民主的刑法司法解释程序以及逐步确立案例指导制度。“双方申请原则”之下的不动产登记制度构建——以债权形式主义下的履行抗辩与利益平衡为中心
摘要：德国的物权形式主义和法国的债权意思主义物权变动模式具有自身的或者体系内的利益平衡机制，能够实现物权变动中的当事人利益平衡。债权形式主义下，合同履行中的“让与所有权的意思”客观存在，但没有被赋予法律意义。“合同＋登记”的规则结构排除了私人意志在不动产物权变动中的作用，当买受人不履行付款义务时，出卖人无法行使合同履行抗辩权，当事人之间不能实现利益平衡。双方申请原则为不动产所有权人行使履行抗辩权提供了程序机制，实现了债权形式主义下的当事人利益平衡。未来的我国《不动产登记法》应当以履行抗辩和利益平衡为中心，对双方申请原则进行立法构造。论地方行政机关对“行政一体”原则的摆脱——基于对《行政处罚法》第42条中“等”字的探究
摘要：对《行政处罚法》第42条中的“等”字，实践中存在两种相异理解。最高人民法院先后以“答复”和“指导案例6号”的方式确认了“等”为“不完全列举”，而诸多地方规章的制定者却坚守着“列举煞尾”的立场。尽管后者贴近了立法本意，但基于对能动司法、行政效能与权利保护三个维度的考量，最高人民法院“不完全列举”的立场更值得推广。针对时下诸多地方规章的执行者遭受的“行政一体”原则之理论与制度困扰，尽快开启立法解释是一种可行的化解之道。三阶层犯罪构成体系下构成要件错误理论探疑
摘要：打击错误在性质上属于想象竞合犯范畴，而因果历程错误则是因果关系理论之适用问题，因此，若将打击错误置于竟合论或刑罚论部分，则因果历程错误应被置于犯罪论之因果关系（客观构成要件）中加以阐释，故构成要件错误并非绝对必要之概念与理论。其实，即使坚持传统的构成要件错误理论，将客体错误、打击错误与因果历程错误“捆绑”在一起而置于同一位阶，也应在排列顺序上有所考究。毕竟，“打击错误-客体错误-因果历程错误”之排列顺序与定罪经由客观到主观的逻辑顺序相吻合，而这对于以事实错误来统帅客体错误、打击错误与因果历程错误的我国刑法理论同样适用。“司法能动主义”的兴起与扩散——以“司法能动主义”内涵的探寻与厘清为核心
摘要：“司法能动主义”是人们衡量、评估法院角色和法官行为的重要概念。伴随司法权全球扩张的潮流，司法能动主义呈现出不断兴起和扩散的态势。作为一种现象和学术讨论议题，司法能动主义具有多维度的概念内涵，是一种多面向的司法权运作形态。司法能动主义作为一个术语常常被误用、滥用或模糊使用，并不意味着它必然会缺乏内在的含义与价值。实际上，司法能动主义这一修辞本身紧紧抓住了当代政治法律图景中一个非常重要的面向，即司法在政治转型、社会变革中的角色：超越立法至上，缓冲行政专断，透过法院的“司法治理”，成为晚近六十多年来全球许多国家（尤其是新兴民主转型国家）与跨国治理机制中的重要现象与趋势。词语商标显著性新探——对商标显著性的“弗兰德利分类法”的不同理解
摘要：对于孤立的一个词语商标到底是描述性的还是暗示性的，下判断是没有意义的。只有在商标的具体使用中，根据词语商标所发挥的作用，才能判断该词语商标的种类，而这也正是弗兰德利法官在判决书中所要阐释却被我们所忽视的。词语的含义与在特定语境下使用词语所指代的对象无关，无论是使用词语描述该来源商品的功能还是暗示该商品性能，词语的含义并没有发生改变。在坚持词语商标注册取得原则的前提下，应通过强化使用在判断商标显著性的作用，以克服注册取得原则可能产生的消极性。试论中国租界法制的传播与普及——以上海租界法制的传播与普及为中心
摘要：随着中国租界法制的产生和发展，其传播与普及也开始了。这种传播与普及有它的原因，主要是基于三大“不同”，即中国租界的现代法制与中国传统法制不同、中国租界的城市法制与中国的农耕法制不同、中国租界与租界之间的法制也不同。要使广大民众了解、接受中国租界法制，实施这一法制，不传播与普及不行。中国租界法制的传播方向主要有两个，即租界向华界、租界向租界的传播。它的传播与普及方式有多种，主要是告示、口传、书籍、报纸和庭审等。这种法制传播与普及的结果包括：为现代城市建设作支撑，给规避法制留下了空间，便于华界移植租界的法制，促进中国租界法制研究的开展等。论维多利亚宗教法律思想
摘要：作为文艺复兴时期萨拉曼卡学派的代表人物，维多利亚重构了教权与政权，神法、自然法、人法之间的关系。“教权超然”与“政权既在”两个概念是维多利亚宗教法律思想的两大中心论点，其通过对法的超越价值与宗教外衣下的万国法的探究来解决中世纪末欧洲基督世界教权与政权间的纷争和妥协。维多利亚作为近代国际法的拓荒者，从中世纪教会思想中汲取解决新问题的知识工具，如对“万民法”的洞见使国家概念较早期经院哲学更为清晰，其甚至预见了主权理论，而其所持守的普遍人类社会并为共同法所支配的思想，成为国际法学的理论支点。论扩张解释在刑事案件中的应用——以司法实务中疑难案件的审判为视角
摘要：扩张解释是法的解释，而类推解释是法的创造。刑法中类推解释的典型逻辑就是以价值判断代替语义判断，以目的法益的重要性来论证突破语义的正当性。扩张解释与类推解释在界限上并非泾渭分明，如果没有文义最远射程和国民预测可能性的约束，扩张解释对语义的扩充进行到一定程度后就演变成类推解释。在疑难刑事案件的审判中，基于法理念的三个基本价值，可以构造出一种在文义最远射程和国民预测可能性双重框架内的符合规范目的的扩张解释的思维路径，从而指导案件的推理过程。中国境遇下羁押必要性审查的难题及其破解——以羁押必要性审查配套制度的构建为中心
摘要：羁押不节制在我国屡受诟病，差强人意的治理效果暴露出羁押必要性证明难、替代性强制措施不足等深层次机制瓶颈。新设的羁押必要性审查制度要发挥预期功能，在科学的程序构架之外，还要注重配套机制建设。未来应完善羁押必要性证明机制和取保候审保障机制，通过明确羁押必要性证明标准、证明责任以及创新取保候审监管方式等措施，来化解必要性难以证明、替代性强制措施不足等难题。《政治与法律》征稿启事
摘要：《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“特稿”、“主题研讨”、“专题研究”、‘‘经济刑法”、“立法研究”、“争鸣园地”、“实务研究”、“案例研究”、“域外视野”、“史论”等栏目，积极推介国内外法学研究最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。
