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政治与法律 2011年第11期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨——我国应对气候变化法立法问题研究

我国应对气候变化法立法问题研究：论我国可再生能源配额制的建立——以落实我国《可再生能源法》的规定为视角2-9

摘要：可再生能源配额制作为推动可再生能源发展的主要制度选择，在英美等国获得普通认同和法律确认。我国2005年颁布的《可再生能源法》采用德国式强制上网与固定电价制度来推动可再生能源的发展。经过几年的发展，我国可再生能源开发利用无论在数量还是类型上都取得极大进展。但不可否认，可再生能源仍然面临许多发展的瓶颈和障碍。建立并利用可再生能源配额制以进一步推动可再生能源的发展，已经成为当务之急。我国可再生能源配额制的制度建构，应当根据我国可再生能源发展现状、电力体制改革的现状、国家对电力市场的监管水平、与现有制度的衔接并借鉴吸收其他国家的配额制经验等进行。

气候变化资金机制研究10-17

摘要：气候系统是一种公共物品，公共财政应当通过资金机制补偿应对气候变化的缓解和适应行动。我国资金机制存在管理体制不科学、运作规则不完善的缺陷，无法保障资金使用效率，并影响应对气候变化的效益。借鉴全球环境基金的管理制度，建立决策、执行和监督评估分离的管理体制，以及包括业务规划、资助标准、项目程序在内的运作规则，通过气候变化立法的专门条款确立这一制度框架，并辅以配套的法规或规章，才能实现气候变化资金机制的制度目标。

碳捕捉与封存技术（CCS）利用监管法律问题研究18-26

摘要：碳捕捉与封存技术是将化石燃料中的碳以二氧化碳的形式从工业或相关能源的排放源中分离出来，输送到封存地点，并使之长期与大气隔绝的技术。碳捕捉与封存技术利用过程中存在很大的风险，需要严格监管。目前，我国建成或在建的该技术示范项目已有多项，但在对技术的利用监管方面尚无相关法规加以规制。由于该技术风险巨大，监管主体必须具有最强的管制能力，而只有政府行政部门拥有这种强制力。在监管权限的分配上，横向权限的分配方面，环境保护行政管理机构应为主管部门，享有管辖权，能源、交通等部门参与管理；纵向权限的分配方面，纵向的行政监管权限的分配主要是指管理权限收归中央集中管理或地方管理，现阶段我国比较适合中央统一集中管理的模式。监管制度设计应包括环境影响评价或环境风险评价制度、封存场地选择管理制度、核准制度、监测制度、安全制度、责任制度、事故应急处理制度等。

环境法原则在气候变化适应领域的适用——以欧盟的政策与法律实践为分析视角27-35

摘要：在国际社会致力于推进气候变化减缓国际法律合作的同时，气候变化适应问题逐步得到国际社会和各国、各地区的政策与法律关注。在分析气候变化适应问题的产生背景及其在欧盟政策与法律中演变脉络的基础上，对气候变化适应领域的环境法原则的适用问题进行了理论和实践分析，可以看到环境法原则为气候变化适应立法和政策制定提供了合法性和正当性的基础，并具有目标、机制和方法的指导和导向功能。

政治与法律杂志经济刑法

财产犯罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客观分析之提倡36-46

摘要：非法占有目的不是财产犯罪的核心概念，应当用“侵害占有、建立占有”分析财产犯罪的客观方面；非法占有目的不是主观的超过要素，可以客观化为故意的内容；使用盗窃侵犯财产性利益，应解释入罪；非法占有目的已经丧失了区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。

合同诈骗罪与表见之共存及其释论——一起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论47-55

摘要：房屋买卖中的合同诈骗行为方式宜作扩张解释。被认定为诈骗罪的被害人不一定是最后损失承担者。刑法上认定合同诈骗成立，不必然导致民事领域该合同无效。合同效力的认定及房屋产权归属，应适用民法相关规定。同一案件中，刑法上的合同诈骗罪与民法上的表见可以并存。刑法侧重于对反面破坏行为的打击以保护法益、维护社会秩序，民法侧重于正面的设计制度以引导交易安全、高效进行，这种差异导致在财产犯罪、重婚罪、合同诈骗罪等领域出现刑民冲突的表象。刑民调整方式各异，但最终之价值目标却相同。

政治与法律杂志专论

论体育权利均等化——兼论《全民健身条例》配套制度设计的价值重心56-62

摘要：体育权利均等化是立足于人的全面发展和社会公平理念，针对当下中国体育资源配置不平衡的现状，而提出的旨在实现全体社会成员在参与体育活动上的机会均等，公平地享受体育发展成果的价值追求，具体包括主体均等化、客体均等化和空间均等化等三个维度。（《全民健身条例》的配套制度设计要以体育权利均等化为价值重心，构建体育权利的资源配置制度、实现指标制度和法律责任制度。

群体性事件有效化解的法治路径63-73

摘要：当前我国正处于社会现代化发展的重要战略机遇期，同时处于社会转型和体制转轨过程中的矛盾凸现期，社会管理领域存在的问题不少，时有发生的群体性事件已成为令人注目的社会现象。频发的群体性事件凸显出现行群体性事件化解机制存在的诸多不足：事件屡屡升级源起于于官民双方的沟通不畅，民众表达自由又受制于相关制度环境进而酿成违法暴力事件，纠纷处理制度赢弱更导致民众利益救济落空。从公法学视野来审视，可以考虑进一步消除《集会游行示威法》在权利表达方面规定的障碍，扩展协商制度的适用范围以畅通利益表达机制；确立多元纠纷有效解决方式，切实保障民众合法利益；完善行政问责制度，建立名副其实的法治政府，从而最大限度增加社会和谐因素、最大限度减少社会不和谐因素、最大限度激发社会活力。

营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析74-81

摘要：商主体营业资格的维度在本质上体现的是营业自由与国家干预之间的博弈与较量。在我国，商主体的营业范围长期受制于“强国家干预主义”的束缚，亟需进行一个从权力到权利的结构分化，以维护商主体的营业自由。基于公共利益、经济安全乃至财政收入的考虑，适度的国家干预不可或缺，但干预仅是例外，营业自由才是一般原则。由于商主体营业资格的维度确定体现在法律文本上便是营业执照，应当根据营业资格的维度不同设计出不同的营业执照取得条件和程序。

私法公法化问题研究82-92

摘要：私法公法化是传统的公、私二元法律分类由近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势，是公、私法之间相互冲突、相互融合的必然产物。私法公法化的产生有其深层的价值观、经济和政治制度上的原因，反映在具体的法律制度领域则体现了财产所有权保护从绝对到相对，契约制度从强调自由到追求正义，责任归责从主观到客观的发展。

我国应急预算法制化研究93-100

摘要：当国家遭遇各级各类突发事件之时，需要坚实的公共财政保障，而这又有赖于完备的应急预算，因此，应急预算法制是政府应对危机的基本法制要件。比较美国和日本，我国当前应急预算法制粗疏模糊，在《预算法》即将修改的背景下，急需针对应急预备费的提留管理、应对突发事件之特别预算的创设构造、中央与地方应急预算的分配编制等关键性问题尽早进行立法安排，从而为我国政府今后应对突发事件提供可行可靠的应急预算法制化供给。

政治与法律杂志争鸣园地

论股份有限公司瑕疵出资股权转让民事责任承担101-109

摘要：股份有限公司股东瑕疵出资转让股权后，瑕疵出资民事责任由谁承担，立法没有规定，理论观点也不统一。借鉴国外立法，以出让股东（发起人）、受让股东、公司和债权人的利益平衡为基础，在处理对公司的瑕疵出资责任案件时，股权出让人和受让人承担连带责任，但要赋予受让人抗辨权；在处理原股东或受让人对公司债权人瑕疵出资责任案件时，善意受让人的利益保护和第三人（债权人）的利益保护存在冲突，为了保障商事交易的安全，应优先保护第三人（债权人）的利益，受让人承担连带责任后，应根据法律赋予的抗辩权和追偿权进行救济。

刑事二审发回重审制度的功能异化：从救济到惩罚110-115

摘要：刑事二审发回重审作为上诉审法院处理案件的一种基本方式，有助于实现上诉程序的救济功能。但是，第二审法院采取将案件发回原审法院自行进行纠错的方式并不能实现上诉程序的救济功能。更为重要的是，刑事二审发回重审制度的功能在实践中已经由救济性异化为惩罚性。解决发回重审制度功能异化的正确途径应该是通过制度改革实现其功能回归，而不是因噎废食，直接废除发回重审制度。

知识产权三审合一的“合”与“分”——兼谈日本知识产权专门化审判模式及我国的路径选择116-126

摘要：由于知识产权自身的特殊属性，普通审判模式难以公平、效率地解决知识产权纠纷，因而知识产权专门化审理模式已经成为世界发展趋势。2008年《国家知识产权战略纲要》明确“设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭”，把知识产权“三审合一”推向了战略的高度；而在司法实践中，“三审合一”模式仅仅停留于表面的“形式合”，没有达到真正意义上的“实质合”。与中国相似，日本知识产权审理模式经过历史嬗变，于2005年4月成立了知识产权高等裁判所，这为中国提供了良好的借鉴。从我国在现有的宪政体制出发，应弃“三审合一”、择“二审合一”，分步骤地尝试建立区域性知识产权上诉法院，待时机成熟后再向知识产权专门法院过渡。

政治与法律杂志域外视野

自我约束的单边方法和国际协调——以美国反垄断法域外管辖实践为视角127-139

摘要：反垄断法的域外管辖常常引起国家间的冲突和对抗。围绕冲突和对抗的解决方法，国际上崇尚双边或多边国际合作和协调。然而，在多边合作和协调至今还只是人们良好的愿望，而双边合作和协调又受限于其适用效力的深度和广度的情形下，单边自我约束方法虽然因其特征不是解决冲突和对抗的最佳方法，但国际实践的事实说明，它对于缓和冲突和对抗的确大有裨益。单边自我约束同时具有利已和利他两种价值取向，属于在两种相反的价值取向之间进行礼让平衡的方法，因此，它具有协调国家间关系的正面意义。当今国际形势下，单边自我约束方法是一国考虑以及处理与他国关系的常态。

政治与法律杂志实务研究

采用物理方法提纯假行为之定性研究——兼谈最高人民法院司法解释中关于制造罪规定之完善148-154

摘要：制造是我国刑法明确规定与走私、贩卖、运输相并列的具有严重社会危害性的犯罪行为。对于作为该罪客观方面核心内容的“制造”的内涵及外延，学术界进行过热烈的讨论，实务界在具体适用中也存在诸多疑问。但随着社会的发展，人们对新出现的一些关涉“制造”的情形产生了更多分歧。结合一个采用物理方法提纯假行为的案例的适用法律问题的分析，可以发现，应适应犯罪复杂多变的发展态势，结合犯罪所侵害的客体是社会有机体的健康和妨害社会管理秩序的特点，由最高人民法院正式制定并颁布相应的司法解释，对制造行为的规定加以修改和完善。

论醉酒型犯罪的解释困境——以我国《刑法》第18条第4款之检讨为切入点155-160

摘要：我国现行刑法关于醉酒型犯罪的规定在《刑法修正案（八）》出台之前集中体现在第18条第4款“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”中，其在立法时并没有针对醉酒后行为人可能陷入的责任能力状态的不同在量刑上有所区分。这种立法模式不仅与原因自由行为的理论内涵相去甚远，而且会在实践中造成许多解释论上的困境。鉴于此，在借鉴国外醉酒犯罪立法模式的基础上，建议将行为人故意或者过失醉酒后陷入无责任能力状态下所实施犯罪行为的情况作为一种减轻处罚的情节在立法中予以规定。

《政治与法律》征稿启事F0003-F0003

摘要：《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“特稿”、“主题研讨”、“专题研究”、“经济刑法”、“立法研究”、“争鸣园地”、“实务研究”、“案例研究”、“域外视野”、“史论”等栏目，积极推介国内外法学研究的最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。