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政治与法律 2011年第10期杂志 文档列表

政治与法律杂志特稿

论辛亥革命的法学价值2-9

摘要：辛亥革命是一场伟大的政治革命，也是深刻的法律革命。它对法学的巨大价值主要表现在：一，“中华法系”的终结，法学理念的变革；二，动摇了义务本位的根基，提出了公民的权利要求；三，取消司法、行政合一体制，设立独立的司法机关；四，加强法学教育，培养与造就法学人才。辛亥革命的精神长存，孙中山先生的伟大形象永远活在中国人心中!

辛亥革命元勋黄兴法律思想初探10-20

摘要：黄兴是清末民初，特别是辛亥革命和南京临时政府时期，与孙中山齐名并称，号为“孙黄”的杰出的资产阶级革命家、政治家与军事家。他具有丰富而深刻的民主共和、人民平等自由、捍卫国家主权等法律思想。

政治与法律杂志主题研讨——行政裁量的理论与实践

行政裁量的理论与实践：作为教义学概念的行政裁量——兼论行政裁量论的范式21-30

摘要：行政裁量作为教义学概念，其发生、变迁与权力分立如影随形。从“自由裁量行为”到“自由裁量”再到“受法律拘束的裁量”，行政裁量观念的变迁对应着法秩序与法理念从法制到法治的变迁。所以，尽管行政裁量概念的主要功能场域在于行政诉讼，但其阐发与法治观乃至法律观有着不可分割的内在关联。在大陆法系国家，行政裁量论的基本范式是：以法律解释确定司法审查的边界与方式。这一范式反映了行政裁量概念的教义学特征。它虽不能完成行政裁量概念所能承载的所有任务，但对于其核心任务而言是必要的和充分的。为凝聚共识，我国行政裁量理论有必要回到法学的本原，明确行政裁量概念的工具性，并结合法治观、法律观对行政裁量的观念加以梳理和探究。

行政裁量权限缩论——以税收和解适用为例31-40

摘要：为规范税收和解的适用，防止行政裁量权的滥用，税收和解的推行必须以行政裁量限缩论为指导，进行合．法I}生、适用要件和阶段化的规则控制。税收和解的适用范围实质是税收法定下的自由裁量空间，遵从税收法定原则是税收和解获得的合法性适用的前提。在适用要件上，税收和解要进行符合税收目的、定纷止争的和解目的要件限缩；和解的整个过程要在平等合意基础上进行和解的实质要件限缩；和解启动须经税务机关已尽调查义务仍稽查不明或查明费用过大以及争讼成本过高的经济必要要件限缩。在税收活动的各个阶段也要区别具体情况进行税收和解适用的裁量限缩。

从形式合法到裁量正义——传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成41-50

摘要：从抗SARS到防控甲型H1NI流感，隔离与医学观察等限制人身自由措施的合法性所涉及领域的关键由立法转向了行政，合法性判断标准的重心则由法律保留逐渐变为比例原则，合法性实现机制的中枢也由制度的外部监督逐渐转向行政的自我拘束。非常状态下法律的适用和解释，以及在此过程中行政裁量权的运用及其控制是传染病防治依法行政在未来发展的关键，其主要内容包括法定传染病的纳入、防控措施级别的确定、病例和密切接触者的判定等方面。如何在专业技术判断、政策考虑和行政决定之间实现有效的关联并在此基础上形成较为明确、紧密和公开的裁量基准，是今后需要解决的重要问题。由此，传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成已由形式合法发展到裁量正义。

论公民参与对行政裁量权的控制51-59

摘要：“传送带”理论认为，立法机关能有效控制行政机关的管理行为，然而行政裁量权的扩张使这一理论陷入困境。立法控制、司法控制及程序控制是制约行政裁量权的传统模式，但这三大模式都存在难以克服的缺陷。随着时代的发展，公民参与政府公共事务的治理成为当代民主理论与实践的重要内容，并且公民参与可以成为制约与控制行政裁量权的有效路径。公民参与作为控制行政裁量权的新模式，它来源于传统的程序控权，但相比传统的程序控权，又具有更加丰富的内涵，人们应将其置于宪政框架下来理解。公民参与对行政裁量权的控制，可以通过正式途径与非正式途径实现，而后者又可分为非正式途径的公民主动参与及非正式途径的政府主导参与。

政治与法律杂志经济刑法

论虚假破产罪中的“实施虚假破产”60-68

摘要：在对虚假破产罪的定罪中，对“实施虚假破产”的认定，是对该罪犯罪客观方面进行认定的重要内容。但目前学界对此的学理解释无法满足在相对复杂的企业破产情况下，追究虚假破产行为刑事责任的需要。对虚假破产罪客观方面的科学认定应以破产法的理论和实践作为基础。虚假破产罪应被认定为公司、企业的主管人员或直接责任人员的自然人犯罪；这里的“破产”概念不仅解释为公司企业的破产申请或者破产程序的进入，也应包括公司企业出现破产状态以及破产程序因出现法定情形而被宣告终结的情况；其犯罪客观方面的重点在于因行为人实施的非法财产处置行为而导致的破产基础的虚假性，并且不需要证明非法处分行为与公司企业破产状态的出现之间的因果关系。

暴力、胁迫行使债权行为的刑法评价——以司法案例为中心展开分析69-77

摘要：司法案例往往以是索取债权而认为暴力、胁迫行使债权的行为欠缺非法占有目的，从而否认成立财产犯罪的抢劫罪。然而，从非法占有目的的内涵看，暴力、胁迫行使债权通常并不欠缺非法占有目的。刑法理论常以不具备实质的财产损害为由否定暴力、胁迫行使债权的行为构成抢劫罪，但是，尽管债务人对债权人负有债务，也不能认为欠缺构成要件阶段的财产法益的侵害。事实上，暴力、胁迫行使债权的行为通常已经符合了抢劫罪定型的构成要件，只是部分情形因不具有实质违法性而排除犯罪的成立，对于无正当权利和手段明显超过必要性和相当性的暴力、胁迫行使债权的行为，应当肯定抢劫罪的成立。

政治与法律杂志专论

论我国公民检举权保障制度的完善78-87

摘要：检举人为我国政治、经济生活做出了很大的贡献，但其自身权益经常受到侵犯，故应该从保护制度、激励制度、救济制度等方面完善我国现有的公民检举权保障制度。就保护制度而言，我们应该完善检举保密制度和检举人权利保护制度两个方面。就激励制度而言，主要应丰富激励类型，提倡检举贪腐的道德意识以及完善奖励机制。就救济制度而言，应该建立专门救济机关，扩大诉讼途径。

香港特别行政区立法会质询权研究88-97

摘要：质询权是香港特区基本法规定的立法机关的一项重要职权。在执行过程中，质询权发生了异化，导致补充质询过多过滥，严重影响了行政主导体制的运作；地区直选议员的质询案数量远远超过功能组别议员，使功能组别制度的威信大大受损；本来是特区政府坚定后盾的建制派议员，在质询案数量上与反对派议员不分伯仲，这就使特区政府举步维艰，行政主导体制有滑向立法主导体制的趋势。因此，要通过适当扩大口头质询案数量、限制补充质询案的数量、改革香港的政治架构等措施，建立行政与立法的良好关系，使质询制度步入良性发展的轨道。

我国环境领域公众参与之法律探析98-107

摘要：公众参与是可持续发展的一项重要措施，我国环境领域内公众参与却处于困顿之中。我国学界对环境领域内公众参与概念的理解普遍存在扩大化倾向，而对其权利本质有所忽略；环境领域公众参与权具有宪政内涵，环境权不应被视为其理论和实践基础；我国目前环境领域公众参与权的法律制度不健全，尤其在相关法律法规制定上存在缺陷；环境信息公开、非政府组织的发展、环境公益诉讼及环境教育等相关法律制度方面的问题与完善对于环境领域内公众参与权的实现具有举足轻重的影响。

论调解协议的司法确认：效力、价值及程序审查108-115

摘要：在民间（人民）调解已失去往日权威的时代，轰轰烈烈的大调解运动要实现创新社会管理的目的，有效帮助诉讼分流，重点在于其调解结果对各方当事人的约束力，因为在缺乏有效约束的情形之下，调解协议很容易成为具文。为此，人民调解法中明确了当事人在调解结束后向法院申请司法确认的制度，赋予人民调解协议与其它司法文书同样的强制执行力。但是，从现有相关法律及司法解释的安排看，司法确认在法律效力、价值判断及程序安排方面尚有一些需要明确和改进的地方。在将对我国民诉法进行全面修订的大背景下，建议将司法确认设置为特殊程序的一种，并将之完善，以最大限度地发挥它作为我国诉讼与非诉讼纠纷解决机制对接的桥梁作用。

共同犯罪预备形态刍议116-122

摘要：共同犯罪完成形态的条件实际上等同于成立共同犯罪的条件，而共同犯罪预备形态的构成实际上是对共同犯罪既遂形态的修正，即对标准犯罪构成中的单独犯和既遂犯的构成要件要素都进行了修正，属于二次修正形式。在对共同犯罪预备形态的判定过程中，一方面应以成立共同犯罪预备的基本条件为原则，另一方面，正犯与共犯的预备形态的判断除满足成立共同犯罪预备形态的基本条件之外，各自还有一些特殊之处，对共同正犯、教唆犯、帮助犯成立犯罪预备形态在具体的行为上应有不同的要求。

政治与法律杂志争鸣园地

权利的不确定性与专利法制度创新初探123-136

摘要：专利法的实施目前面临诸多错综复杂而难解的问题，甚至动摇了人们对专利制度的认识。专利制度如何在适度保护专利权的同时产生有效的创新激励，如何避免专利制度的不当运用、防止专利制度从技术创新的发动机蜕化为技术创新的障碍并成为发达国家遏制后发国家崛起的工具，这就需要从财产基本制度出发挖掘专利的制度性问题，并经由对专利制度的理性基础和财产制度的理论分析，揭示专利权存在的权利不确定缺陷及其制度根源，进而探讨专利制度改革的可能途径和方案。

结果加重犯与重罪谋杀罪原则比较研究137-143

摘要：结果加重犯，又称加重结果犯，一般认为是大陆法系的概念，其所解决的是行为人在实施某一基本犯罪的过程中又额外发生法定重结果，应当如何处罚的问题。对此，英美法豕国家采取了所谓的“重罪谋杀罪原则”。结果加重犯与重罪谋杀罪原则尽管属于不同的刑法理论体系，但从渊源上看，都是来自中世纪教会法中的“自陷禁区理论”，在适用的范围上有部分重叠，并且均对实施犯罪的行为人加重处罚。两者的差别是对在实施某种犯罪过程中发生重结果的，规定了不同的加重处罚方式。透过比较法上的研究可以得知大陆法上的结果加重犯模式是更为妥当的做法。

政治与法律杂志史论

西周“慎罚”思想疑思与解惑144-152

摘要：法史学界一般将西周的“慎罚”解释为谨慎地施加刑罚，认为其体现了宽缓、人道、谦抑的刑罚思想。但是，西周时期比比皆是的重刑、滥刑的事实让人对这一结论产生了怀疑。实际上，在西周的语境中，”慎”应训为“重”，“慎罚”即是要重视刑罚的适用。“慎罚”其意即指：刑罚的适用，该宽则宽，当严则严，一切以能够实现统治者利益的最大化为适用依据。西周的“慎罚”思想正体现了宽严相济的刑事政策思想。

试析同态复仇153-160

摘要：同态复仇是一种古老的复仇形式，同时它也是众多法律制度的思想渊源，其与法之间有着密不可分的关系。通过对同态复仇的历史缘起、概念特征、产生根源、合理价值取向以及在当代法律制度中的体现等方面的研究，可以发现，同态复仇不仅在法制史中有着举足轻重的地位，当代法律制度中也处处都有它的痕迹。对其进行法学研究具有十分重要的意义。

《政治与法律》征稿启事F0003-F0003

摘要：《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“特稿”、“主题研讨”、“专题研究”、“经济刑法”、“立法研究”、“争鸣园地”、“实务研究”、“案例研究”、“域外视野”、“史论”等栏目，积极推介国内外法学研究的最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。