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政治与法律 2011年第08期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

《刑法修正案（八）》实施问题研究——盗窃罪的新课题2-13

摘要：《刑法修正案（八）》增加入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃的行为类型，使盗窃罪的对象既包括具有客观价值（经济价值）的财物，也包括具有主观价值（使用价值）的财物；对于入户盗窃与携带凶器盗窃的认定，不能简单地采用入户抢劫、携带凶器抢夺的认定标准；扒窃，是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为；对盗窃罪的着手，应当根据具体行为类型分别判断；多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，仍以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准；特殊类型的盗窃，使得罪数的认定也产生了变化；此外，盗窃罪的法定刑升格条件是量刑规则，而不是加重的犯罪构成。

危险驾驶罪研析与思考14-25

摘要：危险驾驶罪设立的初衷，在于弥补法律的滞后性，更好地维护公共交通安全，保护民生。然而，由于危险驾驶罪与交通肇事罪以及以危险方法危害公共安全罪之间，甚至与一般的交通违法行为之间有密切关系，因而有必要在探寻其立法原意的基础上，解读危险驾驶罪的规范内涵，进而合理界定相似罪名之间的界限。尤其是在醉驾是否一律入罪的问题上，不能仅从字面意思简单理解，而应该结合立法原意和刑法总则与分则的关系来理性地予以考量。

构成要件的形式与实质变更及其合理解释——尤以《刑法修正案（八）》为例26-31

摘要：构成要件及其要素的变更并非均在实质上影响到犯罪成立的评价标准。这种变更存在实质变更与形式变更之别，判断构成要件及其要素的变更是实质性的还是形式上的，应当综合考虑刑法在保护法益方面的态度是否发生变化以及目的解释的要求。在形式变更的情况下，应当对规范内容进行实质解释。在实质变更的情况下，应区分不同情形进行形式解释或者实质解释。刑法有权解释不能变更构成要件及其要素，否则即属越权解释。

组织出卖人体器官罪之解读——解析《刑法修正案（八）》第37条32-39

摘要：《刑法修正案（八）》虽将组织出卖人体器官罪作为第234条之一，但该罪法益仍应理解为国家器官移植管理秩序和公共卫生之社会法益。组织出卖人体器官，即组织自愿出卖者将活性人体器官作为商品出卖的行为。未征得同意摘取活体器官，构成故意伤害罪（重伤）；第37条第二款伤害罪与第一款组织出卖人体器官罪，可在组织出卖罪的范围内成立共犯。将第三款之“本人生前未表示同意”表述为“本人生前未表示不同意”可能更加周延；未征得同意或违反规定摘取尸体器官构成盗窃、侮辱尸体罪是注意规定；征得同意摘取、出卖尸体器官，宜以侮辱尸体罪论处。

政治与法律杂志经济刑法

论强迫交易罪中的若干问题51-59

摘要：《刑法修正案（八）》对强迫交易罪新增规定了三种情形，其规范目的在于保护市场交易中公平的竞争秩序。新增三项中的强迫可以达到足以抑制他人反抗的程度；该处的“他人”包括法人；而拍卖是指拍卖活动；网络竞拍不属于拍卖活动；强迫他人参与串通投标的，被强迫人可能构成串通投标罪的胁从犯；强迫交易罪的既未遂形态的认定标准，应当按照其情节犯的属性来认定。

政治与法律杂志专论

法律的比喻赏析和研究60-68

摘要：比喻是一种修辞手法，又称打比方，就是用某些有类似点的事物来比拟想要说的某一事物，以便表达得更加生动鲜明。西方人关于法律的比喻，道出了几千年来西方人对法律抱有始终如一的热忱和不离不弃的依赖情感，同时在一定程度上表明西方人已很好地把握了法律的真谛，揭示了法律之于人类不可或缺的重要性，立法必须充分尊重人性与民情；要重视和关注法律的实际运作，正确认识和运用法律的强制力；法官的角色就是帮助在社会需求与法律之间架设桥梁。西方人独特的观察和分析问题的角度需要我们反思和借鉴。

我国信访“困境”的制度成因——一个制度经济学的分析视角69-75

摘要：我国政治生活中的“信访困境”有其制度根源，应从制度经济学的视角，分析信访困境的制度成因。首先，制度变迁的路径依赖是信访制度陷入困境的历史和文化根源，传统文化中的“清官”理念、信访制度初始设定的人治基因和特殊历史时期形成的权利救济功能成为信访制度变迁的三重路径依赖，它导致人治信访、功能错位和无效率机制恶性循环等信访困境。其次，信“访”不信法的制度根源在于制度的逆向选择。再次，信访制度无效率的主因是制度运行的交易费用巨大，而引起巨大交易费用的原因在于信访中的信息不对称、信访人的机会主义行为和信访过程和结果的不确定性。

分配概念解析——兼评《公司法司法解释（三）》中的抽逃出资76-83

摘要：大陆法系及欧盟国家和地区，包括我国在内，往往采用形式意义的狭义分配概念，分配仅指利润分配。在实质意义的广义分配概念下，如果某行为导致公司的财产无对价地流向了股东，即为分配。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发，还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察，实质意义的分配概念都具有制度优势。《公司法司法解释（三）》中的“抽逃”，其经济实质与实质意义的分西己井目同。

我国创业投资基金监管的法律思考84-90

摘要：创业投资基金是一种向符合国家产业政策的、处于发展初期或困境阶段的企业进行风险投资而设立的基金。为了防范可能存在的投资风险，防止创业投资基金偏离其设立目的，有必要对创业投资基金进行监管。我国当前对创业投资的监管已形成了一定的基础，但还存在监管部门不明确、监管对象单一、监管标准不一等问题。我国创业投资基金监管的完善应选择合适的监管模式，同时，应扩大监管对象，发挥行业协会自律监管的作用，统一监管立法。

中国内地与澳门区际民商事司法协助的成效、问题及其完善建议91-101

摘要：澳门回归祖国近12年以来，中国内地在“一国两制”方针指引下密切与澳门进行经贸合作的过程中，区际司法合作与互助不断取得新的成果，相继签订了三个制度性“安排”，并逐步付诸实施，取得了令人可喜的成效。但区际司法互助协议本身还存在某些不足与缺陷，需要逐步健全和完善；实施中面临新的问题与挑战，也需要通过宪法和相关法律的协调和改进，以使两地区际民商事司法协助更顺畅。

证明对象、要件事实与犯罪构成102-111

摘要：传统证据法学理论由于在方法论上存在不足，导致未能对证明对象这一概念作出准确界定，并引发许多无意义的争论。应当从要件事实的角度重新理解证明对象，区分要件事实与间接事实、辅助事实之间的差异。要件事实论的方法对于发挥犯罪构成理论对刑事诉讼的指导作用，具有重要意义。凭借要件事实论的研究方法，不仅可以建构具有切实可操作性的刑事证明责任、证明标准等规则，而且可以实现刑事实体法与程序法的相互沟通，从而对刑事实体法的发展完善起到巨大的推动作用。

政治与法律杂志争鸣园地

对我国有限责任公司治理结构的反思112-118

摘要：基于两权分离理论而为股份公司设计的公司治理结构，对于有限责任公司并不完全适用。公司法应当基于我国有限责任公司的特点，不必过于强调“三会”的设置及其权力分配，而应当注重在股东之间利益平衡的基础上合理配置和设定股东间的权利义务，以公司自治为原则，构建多样性、灵活性的公司治理结构框架。我国《公司法》应当允许公司章程和股东协议在意思表示真实、不违反强行性法律规定、诚实信用原则和公序良俗原则的前提下，就公司内部治理结构作出自治性安排。

论专利行政机关“责令停止侵权”的法律属性119-127

摘要：我国专利法第60条确立的专利行政机关责令侵权人停止侵权的法律属性，通常被视为行政裁决。相比法院而言，由地方各级专利行政机关裁决专利侵权纠纷的合法性并不充分，盖因其并不具有足够强大的专业知识和裁决效率。从专利法的立法演变来看，立法者也并不希望将专利行政机关建成为专利法院。因此，合理的制度选择既不是将责令停止侵权作为行政裁决，也不是将它作为行政强制措施，而是将其改造为行政调解。

政治与法律杂志域外视野

立法模式及理念比较：大陆法系和我国的民事缺席审判制度128-137

摘要：大陆法系民事缺席审判的立法模式经历了从单方审查到双方审查的历史转变。单方审查模式的诉讼理念在于严格贯彻直接言词原则，强调当事人的完全陈述义务以及诉讼促进义务，侧重程序正义与诉讼效率。双方审查模式的诉讼理念在于追求实体真实和程序安定，庭审样式强调口头审和书面审的合理组合。我国民事缺席审判的立法模式属于双方审查模式，但缺席审判的诉讼理念存在一定的缺憾。因而，有必要根据程序正义、平等原则、辩论原则和处分原则建构符合现代民事诉讼理念的缺席审判制度，特别是建立附条件的异议救济制度。

论《国际刑事法院罗马规约》管辖权补充性原则138-145

摘要：《国际刑事法院罗马规约》所确立的管辖权具有相当的特殊性，是坚持主权原则与打击“整个国际社会关注的最为严重犯罪”需要之间的微妙协调。国际刑事法院所采用的并非是一般意义上的普遍管辖权，而是强调管辖权的补充性，强调缔约国内法院具有优先管辖权。根据《国·际刑事法院罗马规约》的规定，只有在相关国家“不愿意”或“不能够”的情况下，才能启动国际刑事法院的管辖。管辖权的补充性原则可以起到促使国内法院起诉国际犯罪的积极作用，但是判断是否存在“不愿意”或“不能够”，该规约的有关规定并不明确，而且实践中国际刑事法院管辖权补充性原则的运行会遇到诸多障碍。

政治与法律杂志实务研究

职业协会惩戒行为司法审查之新探146-153

摘要：鉴于“授权理论”的不足，我国的司法审查受案标准应采纳公共职能标准，以解决职业协会惩戒行为的可诉性问题。从平衡司法权和协会自治权的角度，司法审查应当遵从“穷尽协会内部救济规则”而非“行政复议先行规则”。另外，在惩戒规则的解释、案件事实的认定、不确定法律概念的适用与行政裁量四个方面应当合理把握司法审查之强度。

检察视域中社会管理创新的新思考154-160

摘要：检察权的监督、服务、牵引等功能和特性，契合了社会管理创新的维护秩序、促进和谐、保障安居乐业、为发展营造良好环境等价值目的。现阶段经济社会的发展变化，对检察机关社会管理创新的理念、载体、机制等，提出了前所未有的新要求。检察机关在参与社会管理创新中，应当将社会管理创新和检察权有机结合，沿着载体创新、机制创新、理念创新的路径，循环往复，不断提高检察机关参与社会管理创新的水平。