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政治与法律 2011年第07期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨——中国共产党治国、执政理念及实践

中国共产党治国、执政理念及实践——论中国共产党治国理政的基本逻辑及其制度建构2-10

摘要：中国共产党治国理政的基本逻辑是指我党治国理政的基本思路，反映了我党治国理政的基本价值取向。实现人民民主、依法治国与党的领导有机结合，依法治国、依法执政与依法行政有机结合，以及依法治国与以德治国有机结合，是我党治国理政的基本逻辑，其理论价值为我党治国理政的制度完善指明了方向。应当树立宪法至上的观念，加大宪法监督的力度，增强宪法的权威，制定（《执政党法》，明确规范政党关系，完善行政行为法律体系，为现实党的领导、人民民主、依法治国有机结合提供制度保障。

论法律干预经济生活的适度性——以党中央确立的“十二五”发展主线为视角11-17

摘要：“加快经济发展方式转变”是党中央确立的“十二五”期间的发展主线。为保障经济发展方式加快转变，需要突出法律制度的核心作用。在这个过程中，尤其要把握知识产权法律保护和刑法介入的适度性问题。同时，要倡导和树立科学的法治理念，不断完善法律保障机制，加强基础性制度供给条件建设，并注意保持自己长期以来形成的，在实践中被证明是行之有效的做法。

论中国共产党宪法价值观的发展与演进18-26

摘要：中国共产党在革命实践中，逐步形成并确立了以人民民主为目标、以建立宪法秩序为手段、以法治为基石的宪法价值观。这种宪法价值观的发展，经历了一个民主一秩序一法治的演进过程，并且在不同时期具有不同的侧重点。新中国初期的以人民民主为核心的宪法价值观对于新中国民主宪政制度的建立，起到了重要的奠基作用。改革开放以来，以恢复和建立民主法制秩序为核心的宪法价值观，对于现行宪法的制定产生了直接的影响。随着社会主义市场经济的建立和发展，依法治国方略的提出，以民主法治为核心的宪法价值观的形成，是中国共产党宪法价值观的重要转型。

中国共产党民主革命纲领在早期的光辉实践——论上世纪20年代中共反对领事裁判权的斗争27-34

摘要：中国共产党成立后不久，开始注意到领事裁判权问题，第一次提出了废除领事裁判权的口号。苏联放弃旧俄在华特权，给饱受帝国主义压迫的中国人民以很大鼓舞。在废约运动和国民会议运动中，中共从理论上分析了不平等条约问题，对领事裁判权的性质及其与军阀统治之间关系的认识明显深化。“五卅”期间，中共直接领导了声势浩大的反帝运动。中共早期反对领事裁判权的斗争经过前后三个阶段的发展，是中共彻底反帝反封建的民主革命纲领的光辉实践，对上世纪30年代至40年代中国人民要求取消不平等条约的斗争具有重要影响。

政治与法律杂志经济刑法

论抢劫罪中的财产性利益35-47

摘要：财产性利益可以成为抢劫罪的对象。劳务不是财产性利益，不能成为抢劫罪的对象。不法的财产性利益能否成为抢劫罪的对象，需具体分析。通过处分行为来限制财产性利益，会得出暴力程度越高，越不容易认定为抢劫罪的悖论。应当着眼于财产性利益本身对其进行限制。财产性利益的转移标准应为追及可能性消灭说，同时考虑因迟延而导致债权的消灭或者减少。用暴力方式免除财物返还请求权的，对行为人前后两个行为应当分别考察，分别处理。用暴力方法使他人免除货款请求权的，应当成立财产性利益抢劫罪。

涉烟犯罪的罪数形态认定——析《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》48-55

摘要：司法解释中“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定比较原则。在涉烟犯罪的罪数形态认定中，具体个案复杂多样，需要结合具体案情区分一罪与数罪，并决定以一罪处理还是数罪并罚。

政治与法律杂志专论

法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究56-64

摘要：在我国的宪法语境下，法律保留虽不能从依法治国原则当中必然导出，但其本身的法治意蕴却与后者神脉相通。这一法治逻辑在抑制行政权、保障公民权利之时，又受制于内生其中的民主逻辑而无力约束代议机关本身。对于前现代、现代与后现代并存的当下中国复杂社会，此种张扬立法权而抑制行政权的古典法治模式可能无法有效回应社会的挑战。对此，法律保留设计宜拿捏分寸，恰当收敛保留密度，并借助其他制度共同平衡强大的政府与公民自由权利之间的紧张。

行政法视域中利益结构的个案解析——以单双号限行措施为样本65-72

摘要：在行政法的语境和利益分析方法的运用下，“公共利益——个人利益”的利益结构是单双号限行措施利益关系的主线。首先，部分社会成员为了公共利益——“路畅天蓝”而让渡出自己的个人利益——机动车使用权益；其次，基于这种利益让渡，公共利益代表者应该给予公正的相应补偿，这表现为减征税费等惠民措施；最后，限行措施背后的利益结构应体现比例原则之精神，以手段与目的、私益与公益之间的合比例性为根本的追求。

商标合理使用规则的确立和完善——兼评《商标法（修改稿）》第六十四条73-80

摘要：2010年6月国家工商管理总局通过了新的（《商标法（修改稿）》，其中，第六十四条首次确立了商标合理使用规则，其现实意义毋庸置疑，但该修改稿第六十四条只是将（（商标法实施条例》第四十九条规定的内容简单照搬，在立法用语、内容和立法体例上需要做进一步的修改和完善，比如，将正当使用改为合理使用并明确其含义、扩充修改稿第六十四条第一款规定的内容及适用范围，涵盖指示性合理使用、进一步细化合理使用及构成要件等。

黑社会性质组织行为特征研析81-89

摘要：黑社会性质组织之所谓“其他手段”应本着与“暴力、威胁”具有相当性来理解，其“软暴力”色彩不宜否认。黑社会性质组织也应以实施犯罪行为为必要，不能成立黑社会性质组织，并不必然意味着就不能构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，两者不能混为一谈。在本质上《刑法修正案（八）》第43条第5款关于黑社会性质组织的行为特征只需体现为“以暴力、胁迫或者其他手段，有组织地进行犯罪活动”。

古代东方国际法探析90-99

摘要：以古代近东、古印度和古中国为代表的古代东方社会在特定的历史阶段和地域范围内曾孕育出丰富的国际法思想与实践。其渊源形式集中表现为习惯和条约，其框架体系以调整对象为标准，由战争外交关系法与平时外交关系法构成，其具体内容包括订约立盟的程序、攻伐交战的操作、使节往来的规定等制度规范。与近现代国际法对比，可以将其特点归纳为：主体的个人性、渊源的单一性、浓厚的宗教性、调整范围的分散性、影响的承续性。

政治与法律杂志争鸣园地

解释能够保证法律规范的准确适用吗——传统法律解释观念反思100-108

摘要：传统上，法律解释是“法适用之不可欠缺的前提”，并承担“保证法律规范准确适用”的任务。但在解释与“保证法律规范准确适用”之间存在逻辑推论上的困难，经过解释只能获得可能答案而非唯一正确答案。传统法律解释观念是一种发现意义上的解释观念，这种意义上的解释行为不具有保证法律规范准确适用的功能，只有在证立的意义上，法律解释（方法）才具有证立某个解释结果是否正确的功能。

知识产品法益保护模式探讨——兼论法益与权利之冲突109-115

摘要：司法实践中，很多知识产品上的利益尚未定型为权利，需要法律对之加以保护。这种合法利益，称为知识产品法益。知识产品法益虽然与知识产权相近，但两者存在诸多不同之处。作为民事权益的一种，知识产品法益理应受到侵权责任法的保护。然而，应当如何保护这种具有正当性的利益是一个需要深入研究的问题。知识产品法益的保护模式主要有两种，一是设权模式，二是竞争法模式。这两种模式相互影响，相互促进，催生了很多知识产权类型。知识产权权利法定主义模式下，知识产品法益和知识产权的冲突要在保护正当利益、诚实信用原则的基础上做到法益和权利的利益合理分配，以实现知识资源的最大化利用，实现动态的利益平衡。

劳动立法中道德介入的思辨116-127

摘要：“劳善资恶”的认识作为一种道德标准，在黑砖窑事件后，被学者上升为法律伦理化，亦即立法的道德介入。这是各国在社会发展中都曾面，临的课题，诚信原则的确立就是道德介入法律的典型表现之一。对诚信原则产生的原因及其目标，当前我国部分劳动法学者却给出了与西方历史经验截然不同的解读：西方历史经验显示，道德介入法律是让法律从抽象走向具体，以填补法律漏洞；我国部分劳动法学者则相反，认为法律伦理化应从具体走向抽象，否定现行法律秩序。我国劳动立法当前正处在道路选择的十字路口，向前可以巩固社会本位这种多层次的调整模式，向后可以退回国家本位的单一层次的调整模式，而这如何选择在很大程度上将取决于道德是否能适当地介入劳动立法。

政治与法律杂志域外视野

我国合同法上附随义务之正本清源——以德国法上的保护义务为参照128-139

摘要：我国学界虽然承认保护义务属于附随义务的类型之一，但是由于对保护义务的历史渊源和法理基础缺乏深入系统的研究，在法学理论中仍然存在着诸多概念上的争议。德国2002年生效的《债法现代化法》在采纳了给付义务与保护义务二分法这一现代债法理论的基础上，将保护义务纳入礁国民法典》第241条第2款，自此承认了保护义务在制定法中的独立地位。根据德国法的理论研究成果和最新立法实践，追根溯源，对保护义务的历史渊源和法理基础予以分析和论证，并对保护义务的内涵、外延及违反保护义务的法律后果予以界定，可以澄清我国学界对保护义务和附随义务的整体认识。

客观处罚条件之理论辨析——兼论客观处罚条件理论在中国刑法中的定位140-149

摘要：客观处罚条件是特殊的犯罪成立要素，它与故意和过失无关。从理论发展来看，客观处罚条件经历了由刑罚限制事由向刑法扩张事由的嬗变。从它的体系性地位来讲，真正的客观处罚条件是构成要件、违法和责任之后的第四犯罪范畴，而不纯正的客观处罚条件则应当还原为不法构成要件。中国刑法中也存在类似客观处罚条件的特殊构成要件要素，对此，妥当的做法应当是借鉴故意理论的要素分析模式，客观处罚条件在中国现行立法体系之中没有生存空间。

政治与法律杂志实务研究

法律监督视野下行政执法与刑事司法相衔接的制度完善150-155

摘要：行政执法与刑事司法衔接中存在缺乏程序规则、监督制度不完善等问题，应从建立行政执法机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件的程序、公安机关对行政执法机关移送案件的受理及处理程序、监察机关对检察机关对移送的监督制度，并可以在行政法律中直接规定罪名、罪状、法定刑以及建立行政执法证据向刑事诉讼证据转换，统一证据规则等方面完善行政执行与刑事司法相衔接的制度。

审查逮捕主要程序问题研究156-160

摘要：审查逮捕具有自身的特点，其审查过程是以报捕书为“索引”，通过审阅案卷，形成发散性、开放性思考和证据甄别、筛选、分析的过程。审查逮捕应当每案必讯，复核关键证据，在此基础上形成捕与不捕的正确决断。审查逮捕案件终结报告是案卷的浓缩，应当达到“报告在手如同案卷在手”的效果。作为检察机关对刑事案件进行审查的第一道关口，审查逮捕应当根据现有证据，作出科学预判，合理预测捕后证据可能发生的变化，提出补充或补强证据的意见。必须正确厘清批准逮捕、不批准逮捕、不予批准逮捕和逮捕决定、不予逮捕决定的含义，区分绝对不捕、相对不捕、存疑不捕的适用对象，纠正对象模糊、文书混用的局面。