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政治与法律 2011年第05期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨——香港法院在实施悠本法》中的功能与定位

香港法院在实施《基本法》中的功能与定位：论中国政府机构在香港特别行政区的豁免权——以华天轮案为例2-12

摘要：普通法上的官方豁免权即王室豁免权，指主权者在本国法院的豁免权和特权。香港回归之前，英国政府在香港享有官方豁免权，该权力受普通法调整。香港回归后，中国作为香港的主权者，中国政府机构享有原英国政府享有的官方豁免权，这符合香港基本法的规定，维护了中国在香港的主权地位。华天轮案作为首个涉及官方豁免权的案例，其确认中国政府机构享有官方豁免权的判决将产生深远影响。

基本法的解释与香港法院司法管辖权——以刚果主权豁免案为例13-21

摘要：虽然特别行政区法院对基本法有一定的解释权，但这种解释权因解释对象不同而在解释的权力配置上不完全一样。对于不属于特别行政区自治范围的事务，特别行政区法院对基本法的解释权是有限制的，要受到全国人大常委会的制约。特别行政区法院无权自行、随意解释基本法中有关“国防、外交等国家行为”的含义和范围，也无权管辖国防、外交等国家行为。实践中，要防止特别行政区法院通过自行、狭义解释国防、外交等国家行为扩大司法管辖权，侵蚀中央政府权力的现象发生。

司法谦抑主义与香港违宪审查权——以“一国两制”为中心22-31

摘要：“一国两制”下的香港司法并没有现成的历史经验可供遵循，因此，要在不断反省中逐步累积经验和方法。目前“一国两制”在司法实践层面，如发生的马维口案、吴嘉玲案、中铁刚果案，都暴露了其中潜在的宪法性危机。宪法性危机的发生在很大程度上与香港违宪审查权的定位密不可分。从“一国”或“两制”的角度对香港违宪审查权分别进行理解会产生截然不同的法律结果，虽然不同的结果都处于制度空间之内。只有以“一国”为前提并以“两制”为根基，有机结合两者才能准确定位香港违宪审查权的宪法角色。“人大释法”不仅不与香港法治相冲突，而且相互促进、互为补充。当然，司法谦抑主义方法对于香港法院以及全国人大常委会都至关重要。以司法谦抑主义为主线，通过适当灵活的机制一方面使香港法院可以在普通法制度下独立行使审判权，另一方面又可以维护国家层面的主权统一。这对于香港的法治以及普通法制度都至关重要。

香港特别行政区法院是如何确立基本法审查权的32-43

摘要：基本法审查权是香港特区法院司法审查权的核心部分，香港特区法院确立基本法审查权的途径却仍是个有待探究的问题。香港原有法律秩序中大部分要素都在香港回归之后得以继续掩盖了基本规范的根本变革对香港原有法律秩序的革命性影响，再加上香港特区法院在维护香港法律秩序统一中所处的优越地位，以及普通法在香港回归之后能够得以继续，使得香港法院在回归之前根据宪法性文件对香港本地立法进行审查的权力能够在回归之后嫁接到基本法之上，从而隐秘地确立了基本法审查权。

政治与法律杂志经济刑法

论经济刑法解释的独立性44-50

摘要：经济刑法作为行政刑法的一部分，在立法上具有补充性、二次性，但是在解释适用上，应当尊重并保持其独立性。经济刑法解释的独立性的内涵包括：经济刑法概念含义的独立性：经济刑法中附属刑事责任条款的无涉性；经济刑法补充规范的从属性。把握经济刑法解释的独立性在处理经济刑法解释的具体问题中，具有重要的意义。

挪用资金罪司法认定中的若干疑难新问题51-56

摘要：使用单位资金为个人债务提供担保是否属于挪用资金归个人使用，关键并不在于是否存在担保手续，而是要从实质上进行分析，判断单位是否对资金失去控制。上市公司高管逃避财务监管，个人决定将上市公司资金提供给关联企业使用的，属于“以个人名义”将资金供其它单位使用，应当认定为挪用资金罪。挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪之间属于静态法条交叉竞合，在实行行为同时符合两罪客观构成要件的情况下，应当从一重处断。由于证券交易市场涉及证券、资金两种财产利益载体以及证券账户与资金账户两种保管空间，在认定证券公司工作人员是否构成挪用资金罪层面，应根据其行为特点进行细致分析。

政治与法律杂志专论

特别行政区制度应确认为一项基本政治制度57-68

摘要：无论从党和国家的最高决策，党和国家的重大文件，还是从国家的根本性质与国家结构形式，国家的宪法和特别行政区基本法，以及“一国两制”与特别行政区制度的实际运转状况来看，都无可辩驳地证明了，我国现行的特别行政区制度是国家的一项基本政治制度。这项制度是马克思主义国家学说理论中国化、时代化和实践化的重大成果，是马克思主义同中国具体实践相结合的最新产物，是中国特色社会主义理论与实践的一个重大组成部分和一个重要发展。

保障性住房制度的宪政原理69-78

摘要：保障性住房制度蕴含着重要的宪政原理，即公民的积极权利和国家的积极义务。住房权是一种积极权利，在学术界已无异议，在实践中也得到了国际社会和各国立法的认可。国家的住房保障义务包括立法义务、行政义务和司法义务。中国的保障性住房制度有其宪法依据，伴随住房改革而产生，现在已经形成了以经济适用住房、廉租住房和公共租赁住房为核心的初步体系。然而，从宪政视角观之，尚存需要检讨之处。

中国城市化进程中城市立法若干问题思考79-86

摘要：城市化时代已经来临。城市化的基本特点决定法治是城市化的题中之义，古今中外概莫如此。城市要法冶化，首先需要加强城市立法。我国目前的城市立法的自主性作用未能充分发挥；城市立法空间受限；城市立法缺乏特色。针对目前中国城市立法的问题，应明确城市立法权限，彰显立法特色，挖掘具有城市特色的立法资源，突出立法内容，强调立法内容创新。

难办案件中立法过时的认定主体87-94

摘要：三鹿破产案、泸州遗赠案、许霆案、孙伟铭案等难办案件中存在一个普遍的也是十分重要的立法问题，即立法过时问题。然而，立法过时究竟应当由谁来判定是一个争议较大的问题。认定立法过时的可能主体包括立法机关、法院和民众，但三者都存在相应的缺陷。我们应当建立立法机关、法院、民众相协调的认定立法过时的有效机制。在难办案件中的公法领域，认定立法过时的权力应当由立法机关来承担，但同时应当建立法院提起重新审议的制度机制，在难办案件中的私法领域，法院可以行使立法过时的认定权力，但必须严格说明理由。

刑法修正的基本动向及客观要求研究95-101

摘要：《邢法修正案（八）》涉及刑罚结构调整、从宽处罚情节和非监禁刑的完善、黑社会性质组织等犯罪的立法完善，相关涉及民生犯罪的增加和处罚力度的加大等诸多方面。结合刑法的多次修正来看，本次修正更突出地显示了刑法修正依据的实用性及其反映出的当前刑法立法的工具主义倾向，而修法内容范围之广以及犯罪圈的扩大反映了刑事立法的泛化、扩大化倾向。此次修正，也突出地反映了风险社会语境下刑法立法的转变以及刑法干预的前置性倾向。上述倾向有其特殊的社会变迁背景，但是这样的倾向则容易形成对公民自由的侵害，对罪刑法定等刑法基本原则的破坏。这样的倾向需要予以警惕，并以刑法的谦抑性原则合理控制，保持刑法的克制性。

政治与法律杂志争鸣园地

主观诚信概念在中国民法理论中的地位——答王立争先生《“主观诚信说”若干观点质疑》一文102-112

摘要：主观诚信概念从意大利被引入中国，从该概念在中国的传播和国人对它的态度可以看出，该概念已被国人接受。反对主观诚信概念的观点主要以“主观诚信不复为取得时效要件论”、“取得时效制度消亡论”、“主观诚信与善意不相干论”为其理论依据，但这三个理论依据都是不能成立的。取得时效制度并未丧失其生命力，主观诚信概念依然具有活力。

涉及第三者的防卫行为探析113-125

摘要：防卫行为侵害第三者法益包括三种类型。一是防卫人利用第三者之物的场合，成立紧急避险。二是侵害人利用第三者之物或人身实施侵害的场合，可采取对物防卫说，成立正当防卫。三是防卫行为的结果偶然发生于第三者的场合，也应认定为正当防卫。不过在后两种类型中，防卫行为可能危及第三者生命的场合，“正无必要对不正让步”之适用应有所限缩，在“停留于现场的利益”的保护必要性不被承认的情况下，防卫人可以而且能够安全退避时，应对其科以适当的退避义务。惟其如此，才能实现侵害者、防卫者、第三者之间法益保护的平衡。

政治与法律杂志域外视野

美国应对气候变化的边境调节措施：新型的贸易壁垒126-134

摘要：为了保护美国的经济竞争力和避免碳泄漏的发生，近年来美国国会提出的应对气候变化法案均规定了边境调节措施。边境调节措施的基本制度包含适用的国家、适用的产品和计价方法等。边境调节措施违反了啾合国气候变化框架公约》的共同但有区别的责任原则、WTO的关税制度、最惠国待遇原则和国民待遇原则。在国际层面上，我国可以向WTO提起诉讼。如果美国援引GATT第20条一般例外条款进行辩护，我们可以通过证明边境调节措施不符合该条序言的规定来应对。在国内，我国应选择合适时机开征碳税。

论欧盟金融监管改革与启示135-144

摘要：金融危机突显了欧盟现有的国家分散监管框架的弱点，2010年9月22日欧洲议会通过了2009年9月欧盟委员会关于金融监管改革的系列提案，将成立负责宏观审慎监管的欧盟级别的监管机构——欧洲系统性风险管理委员会（ESRB）；同时将原有证券、保险、银行监管委员会升级成为三大监管局（ESAs），赋予其争议调停和紧急情况下的决定权。欧盟新的金融监管架构将宏观审慎监管和微观审慎监管紧密结合起来，并且更注重成员国监管机构对欧盟规则的一致适用和紧急情况下的协调行动，同时也设立了保障条款以保护成员国的财政权不受侵犯。欧盟金融监管改革的主要理念和部分改革措施对中国宏观审慎监管职责设置和整合微观审慎监管系统方面提供了启示。

政治与法律杂志实务研究

论我国医疗损害举证责任缓和规则的建立145-152

摘要：《侵权责任法》已规定了“医疗损害责任”过错责任和过错推定等归责原则，就这些医疗损害的归责而言，还须从举证责任的角度建立我国医疗损害举证责任缓和规则。该举证责任缓和是一种涉及因果关系的、一定条件下由法官分配的证明责任。它属于医疗技术过失和因果关系的证明，其间所发生的医疗损害行为属于医疗机构对患者的职责范围之内；具体适用情形是，一方面已经证明医疗行为存在过错的可能性较大，另一方面患者已经不再具有进一步举证的能力，此时将受害患者的举证责任减轻，并将举证责任转换至医疗机构。

从“矫枉过正”到“刚柔并济”——我国社区矫正理念重塑及实务探索153-160

摘要：社区矫正在全世界的兴起，是人们不断反思监禁刑的种种弊端的结果。但社区矫正毕竟是刑罚的执行，矫正对象在社区的服刑地位应当是明确的。我国社区矫正的司法实践对帮教的关注大大超过了惩罚，这种矫枉过正的行刑理念将直接导致社区矫正发展方向的偏差。如何平衡社区矫正的惩罚性与恢复性这二元性价值之间的冲突，是社区矫正发展与完善的重要环节。结合我国国情，应在承继与发展柔性矫正措施的基础上，梳理与完善刚性的矫正措施体系。