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政治与法律 2010年第08期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨——若干法观念的探析与更新

若干法观念的探析与更新——论政治社会中个体权利与国家权力的平衡关系——以卢梭社会契约论为视角2-12

摘要：权利可以分为具有权力内涵的权利和不具有权力内涵的权利。权利不仅先于权力而存在，也是权力的来源。当权力从权利中分离出来，形成共同体权力之后，权力就具有了独立性。首先，共同体的这种权力首先要遵循一定的界限，保持和权利的基本平衡。其次，权力的运行要遵守一定的规则和程序，并不断改善其对权利起作用的方式。在社会契约理论下，宪法应体现“具有权力内涵的权利：权力=权力：不具权力内涵的权利”的平衡结构，同时辅以权力分立与制约子环路的平衡。

法的起源：国家性、伦理性、公共性及其它13-24

摘要：长期以来，传统法理学教科书在法的起源问题上坚持一种较为一致的标准性答案，认为人类社会的法产生于政治社会之后，并将国家性视为法的一种内在和天然属性，这种观点实际上是后世“国家中心主义”法律观对过去的投射。生活创造法律，早期的人们对社会性习惯的“一般性遵守”，就形成了人类社会最早的法，法的起源与国家性之间并无必然联系，却是原始伦理和原始公共生活的产物，因而体现着原始的伦理性和公共性，今日法律对伦理性及公共性的张扬，一定程度上乃是对法的这些原始属性的复归。

国家困境与其治理路径的变迁——关于民主宪政在当下的正当性的另一种解释25-34

摘要：从制度经济学的角度来看，国家是一项特殊的制度安排，产生的目的是为了维持合作，增进收益。国家困境是指掌权者个人效用最大化的行为与国家的目的之间的不一致状况。国家困境的存在严重扭曲国家作用的发挥，存在“哲人王”和民主宪政两种进路去缓解和克服国家困境问题。在农业社会，“哲人王”制度模式的收益与成本比值要高于民主宪政模式，具有自生能力，是当时有效率的制度选择。而在工业社会，由于信息成本的降低以及对制度需求的增加，民主宪政制度模式变得十分有利可图，较之“哲人王”模式更有效率，因而是当前历史发展的必然选择。

百科全书派的法律思想探析35-41

摘要：18世纪法国百科全书派是启蒙运动时期非常著名的学术团体之一，狄德罗、伏尔泰、霍尔巴赫和爱尔维修等以《百科全书》为阵地，对当时法国的封建专制制度进行了不可调和的斗争。他们认为自然法高于人为法，运用“社会契约论”解释国家的起源，提出公正是法律的核心，主张人们享有同等的权利和承担同等的义务，倡导法律保障下的自由等学说，传播了进步的法律思想。

政治与法律杂志经济刑法

当前经济犯罪刑法规制之反思与重构42-48

摘要：经济犯罪之发生具有多重原因，故此，刑法规制的方式亦应体现多样化的特色。我国目前对于经济犯罪刑法规制之规律性认识存在偏差，加之具体规制方式的过于单一化，以及刑罚运作制度的缺陷，招致刑法治理效果的相对低下。故而，反思当下经济犯罪的刑法规制观念和制度，并在此基础上整体性、系统性地重构刑法及其协调规制手段就显得尤为必要。

刑法解释视域下的“自愿处分”——以常见疑难盗窃与诈骗案件的区分为视角49-58

摘要：对于欺骗与秘密方式并行的获取财产的案件如何定性，正确解释诈骗罪的“自愿处分”要件便成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键。由于刑法对诈骗罪与盗窃罪仅作了概括性的规定，因此，对于“自愿处分”的理解实际上是一个刑法解释问题。我国刑法对盗窃罪的处罚重于诈骗罪，在当今社会保障人权这一大背景下，应当尽量将行为解释为是“自愿处分”，从而将行为解释为轻罪（诈骗罪）。当然，这种解释不能突破“处分”、“骗”两词的语词含义。“处分”仅要求被害人自愿地使财物脱离自己的占有而由他人排他性地占有，或者基于被骗而放弃财物；“处分意识”仅要求被害人对所交付的财物的外形有认识即可；“处分权”的主体应扩大解释为合法占有他人财产的人，包括占有的辅助者。

政治与法律杂志专论

行政规范性文件的鉴别标准——以备案审查为中心59-66

摘要：备案审查实务的首要难题是怎样鉴别行政规范性文件。根据现行法的规定，运用非立法性标准能够鉴别行政规范性文件与行政法规、规章。不过，鉴别前者与内部行政文件还需运用形式的、实质的外部性标准。鉴别行政规范性文件与行政政策文件，则需根据二者本质的不同，采用规范性、从属性和强制性标准。由于非立法类的具有外部性、规范性、从属性和强制性的行政文件，并不一定就是行政规范性文件，也可能是规定个别规范的典型行政处分文件或一般行政处分文件，因此鉴别它们还需要综合运用五个标准，即抽象性、一般性、将来性、反复性与普适性标准。

宏观调控法律责任竞合探析67-73

摘要：宏观调控主体的某一违法行为在导致宏观调控法律责任产生的同时往往导致其他法律责任产生，并发生宏观调控法律责任竞合。宏观调控法律责任竞合使宏观调控的法律责任承担变得不确定，从而产生了宏观调控法律责任承担的法律适用问题，宏观调控法律规范同其他法律规范对同一行为进行调整而形成的宏观调控法律关系的交叉是宏观调控法律责任竞合的根本原因。通过立法解决宏观调控法律责任竞合的途径是采取禁止竞合的立法模式，兼对相关立法予以完善，同时，针对宏观调控法律责任竞合的不同情况，也可以采取相应的规则进行处理。

物权制度下我国农地新政探微74-81

摘要：党的十七届三中全会为了推进城乡一体化而提出了一系列农村土地制度的改革措施，其实质是废除城乡不合理的土地剪刀差，树立新的城乡发展观。农村的目标是破除城乡二元土地体制，建立符合城乡一体化要求的完整的农村土地物权体系。应当承认物权平等原则，而不仅仅只承认物权平等保护原则。公共利益事关国计民生，应当严格界定。宅基地用益物权的关键是如何使之流转。农村集体享有土地所有权的同时应享有一定的土地发展权。当前农民的物权意识和土地的物权化不相适应，应加强物权执法工作。农村集体所有权应当保留，同时应进行改良，特别是要强化农民集体成员的成员权，使之成为保护农民利益的坚强堡垒。

罪状、构成要件与犯罪构成——概念梳理、关系考察与性质厘清82-94

摘要：构成要件是德日刑法学阶层犯罪论体系的基石，与苏俄刑法学中作为成立犯罪的犯罪构成迥然有别，两者存在混淆并非简单的术语上的误用，有着深层次的历史渊源。罪状作为我国刑法学中的惯用术语，与构成要件的关系不等同而是类同，各自隶属不同的刑法学谱系语境，不应该互换使用。通过对罪状、构成要件与犯罪构成发展发达史的分析，能在梳理各自概念的基础上理顺其相互关系，从而进一步厘清各自之性质，正确划分界限和认清各自之本体与在不同体系内的功能，对犯罪论新建构是有所助益的。

论立功等次认定标准95-103

摘要：我国目前立功等次认定的三个标准都存在一定缺陷，因而需要完善。“案件性质标准”存在设计粗疏、角度单一、易生歧义等缺陷。对此标准适用范围中一般立功和重大立功的区分，应当结合立功行为的类型、数量，立功行为的实际作用等多个方面进行，“案例性质标准”应当修改为“综合评判标准”。“影响范围标准”中“重大影响”的判断应当结合立功制度中“以功折罪”的本质，除产生影响的区域外，还应当从导致产生较大影响的原因方面对“较大影响”进行限定。“重大贡献标准”应当结合行政奖励的奖励级别和奖励种类所对应的条件来认定一般立功和重大立功。

政治与法律杂志争鸣园地

论行政赔偿诉讼中的“违法”104-112

摘要：行政赔偿中的“违法”如何理解和适用是正确实施新修国家赔偿法的关键。通过对案例的分析可以发现行政赔偿实践中法院常常将司法审查所确认的违法等同于行政赔偿中的违法。但比较法的考察对此无法认同。其实，基于行政法规范调整对象的公、私区分，行政赔偿中的违法只能以违反对受害人职务注意义务为标准。对此，我们需要从德性和理性两个方面加以认定。这一对违法的定位，可以有效解决行政赔偿实践的诸多问题，扩大国家赔偿法适用范围。

受承运人委托的港口经营人之法律地位辨析113-123

摘要：我国受承运人委托从事港口货物作业的港口经营人之法律地位在理论和实践上都存在争议。将之界定为实际承运人在法解释方法、结论正当性、法律适用等各方面均有不妥。从雇用契约的规格、其不断退化萎缩的法律地位及规范功能上看，将之界定为承运人的雇用人亦属不妥。对承运人的人之认定，不能以大陆民法理论及我国民事立法为根据，而应倚重英美法理论及根据其形成的相关国际公约，以此路径获得“在我国法下受承运人委托的港口经营人是承运人的人”之结论。

精神障碍者刑事责任能力的程度分级问题探讨124-130

摘要：各国刑法对精神障碍者刑事责任能力的程度的分级不尽相同，争议的焦点在于能否承认限制责任能力、对于限制责任能力有无必要再行分级、应当细分为几级等问题。尽可能细地对责任能力进行分级，有利于保障精神障碍者的人权及贯彻罪刑相适应原则。

政治与法律杂志域外视野

《联合国国际货物销售合同公约》损害赔偿范围实证研究131-138

摘要：损害赔偿是《联合国国际货物合同公约》违约救济制度的重要组成部分。该公约第74条确立了完全赔偿的基本原则，意在通过损害赔偿使受损害方在金钱上达到合同适当履行下的状态，既获得完全赔偿又不会因损害赔偿获益。受损害方应举证证明损害的程度，举证则以合理确定为标准，只需要提供裁判庭可以合理估计损害程度的基础即可。按照完全赔偿原则，诉讼费用损失、利润机会损失、汇率损失、商誉损失都应在该公约的损害赔偿范围内，但在实践中法院在判决给予利润机会损失、汇率损失赔偿时，通常都会设置严格的条件、限制或前提，商誉损失则很难与利润损失同时获得赔偿。

日本宪法隐私权的理论与实践139-146

摘要：日本学者对隐私权的研究旱已超越民法领域，延伸到宪法领域。他们最初关注的是隐私权的自由权性质。而现在，主张隐私权兼有自由权和请求权性质的“自我信息控制权理论”成为主流学说。这为日本个人信息保护法及规范警察监听行为的立法提供了理论基础，也极大地激发了日本国民的个人信息保护意识。一些日本国民对政府利用巨型数据库收集、使用个人信息行为的正当性产生了怀疑，以侵犯隐私权为由向法院起诉。虽然最终没有获得最高法院的支持，但产生了巨大社会反响，实际上起到了督促政府尊重个人隐私的作用。其理论及实践对我国具有借鉴意义。

政治与法律杂志实务研究

民事诉讼中如何处理既判事实预决效力问题的思考147-154

摘要：既判事实的预决效力是指前诉判决与后诉案件的审理具有先决关系时，后诉法院应当以前诉判决既判事实为基础来审理后诉的效力。既判事实产生预决效力在于其达到了法律意义上的真实程度。既判事实的预决效力具有相对性，不同性质的既判事实在同一诉讼程序中的预决效力是不一样的。在民事审判中对于既判事实的预决效力应当根据具体的情况来确定。

检察机关民行抗诉案件质量标准之重构155-160

摘要：现行民行抗诉案件质量评价标准，主要以抗诉后法院是否在实体上改判或变更原裁判为基本尺度。这种标准并不足以准确地反映出抗诉程序的正当性，造成检察人员在抗诉工作中一味追求改判的单一价值取向。民行抗诉程序的外在价值和内在价值，决定了重构民行抗诉案件质量评价标准的必要性。重构民行抗诉案件质量评价标准应在遵循依法独立判断、尊重审判权、强化正当程序等原则的基础上，在机制等层面上构建评判抗诉案件质量的考量标准。