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政治与法律 2010年第07期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨——“以刑制罪”思维模式辨析

“以刑制罪”思维模式辨析——以刑制罪的学理阐释2-8

摘要：以刑制罪是犯罪基本特征的必然要求，也是罪刑相适应原则的应有内涵。作为犯罪的基本特征，应受刑罚惩罚性不应该仅仅停留于“犯罪后果”的理论层面，刑罚对定罪过程的制约和影响作用同样不容忽视。以刑制罪理论对于罪刑设置、罪与非罪、此罪与彼罪的区分均具有重要的指导意义。

以刑制罪：罪刑关系的反思与展开9-18

摘要：以刑制罪的理论基础是罪刑关系的双向性、社会危害性的非规范性以及刑罚当罚性等方面。以刑制罪具有积极价值，包括拓展了司法主体的思维方式、贯彻了宽严相济刑事政策及体现了刑法谦抑性。以刑制罪的司法作用有以下层面：行为是否构成犯罪，构成何罪，构成重罪还是轻罪。对以刑制罪应当规制，其适用对象应是疑难案件，结果应获得公众认同。

论入刑思维在刑事司法中的影响和运用19-27

摘要：刑事司法思维模式是体现法人民性与社会公正的重要方面。传统的以罪定刑思维缺乏入刑性思考，它假设案件定罪有惟一正确结论以及合理的法定刑，将刑事司法操作过程的先后与思维过程的先后混淆，容易导致“疑难案件”、罪刑不适应等缺陷。对行为的刑法判断必须基于社会公正观念的普遍性评价，这是刑事司法必须首先考虑的因素。入刑考量是刑事司法思维的逻辑起点。以刑定罪思维需要向入刑思维前提转化，并形成“入刑一定罪一量刑”的刑事司法思维模式。

论刑法漏洞的存在与补救——兼论“以刑入罪”之隐忧28-34

摘要：立法者认知能力的有限，社会生活的多变，法律自身的特点等，导致了刑法漏洞的不可避免。总体来说，刑法漏洞可以分为两种情况：一是免除行为可罚性的漏洞，即行为无社会危害性，但却被刑法规制，在这种情况下，通过刑法的解释或者超法规的排除犯罪性事由等，都可以实现行为的非犯罪化；二是赋予行为可罚性的漏洞，即行为有社会危害性，但刑法却没有规制，在刑法修改之前，为维护罪刑法定原则，只能放任此类漏洞的存在。为了社会保护而提出的“以刑入罪”本质上是以“社会危害性”入罪，将影响到罪刑法定在立法和司法中的实现。

政治与法律杂志经济刑法

滥用行政权力排除、限制竞争行为入罪问题分析——兼论“反竞争犯罪”概念35-44

摘要：反垄断法难以从根本上解决滥用行政权力排除、限制竞争的问题。无论从社会危害性、刑罚必要性、国外立法例还是现实操作性上考察，滥用行政权力排除、限制竞争行为都已达到入罪之标准；滥用行政权力限制竞争罪有其特殊的犯罪构成，立法中应科学设计其罪状与法定刑，并将其归属于“反竞争犯罪”这一类罪名之中。

偏颇清偿可构成虚假破产罪45-52

摘要：虚假破产罪的法益是破产程序，即保障同一地位债权人债权的公正清偿。偏颇清偿侵犯了虚假破产罪的法益，应属该罪兜底性规定的行为范围，即“以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产”。偏颇清偿只有在“严重损害债权人或者其他人的利益”，并且行为人对此有故意时，才能入罪。破产法上的临界期不是虚假破产罪的构成要件要素。偏颇清偿中的本旨清偿也可构成虚假破产罪，但对其入罪应当慎重。

政治与法律杂志专论

我国《宪法》第126条“法律”外延的界定53-62

摘要：在位法法》中，对一般意义上的“法律”外延只作广义与狭义两种区分。广义的法律包括法律、行政法规、地方性法规等8类规范性文件；狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定、修改与解释的，以“法”、“决定”、“修正案”等名称呈现的法律规范性文件。在宪法文本上、下行文与逻辑结构表述以及授权性条款内容中，如果文本中所欲表述的内容包含“宪法”时，则选择将“宪法”明示的这样一种立宪技术。我国制宪者在立宪过程中是刻意将“宪法”与“法律”加以区别，无意于采用泛化的“法律”，但也不把“法律”局限于狭义的法律。借鉴国外宪法文本类似条款的立宪技术，也足以佐证此结论。在我国三大诉讼法中，《宪法》第126条的“法律”外延根据不同性质审判活动，具有不同的范围，而这个范围取决于全国人大及其常委会，由其通过立法的形式来确定。

政治学理论中的隐喻在知识产权制度调适中的运用63-70

摘要：西方知识产权政治学理论挑战了过去三十年来知识产权制度急剧扩张的理论基础，其论战的修辞工具是隐喻的运用。历史叙事的模式下，杰斐逊难题、必要之恶、思想的圈地运动、信息封建主义、生物海盗、文化海盗等隐喻不断被提出，人们通过将知识产权扩张运动及其背后的利益分配与人们所熟知的关乎人性和尊严的历史事件联系起来，并以此种方式建立人们熟知的复杂的“经验模型”，促使了或正在促使知识产权制度的适度调整。

涉外侵权行为法律适用中的法律政策选择81-88

摘要：与近代侵权行为法保护人的行为自由及强调侵权行为法之惩罚功能的法律政策相适应的是，涉外侵权行为主要是适用侵权行为地法或适用法院地法，或重叠适用侵权行为地法与法院地法。当代侵权行为法的法律政策出现从以维护加害人的行为自由为中心发展到以保障受害人的合法权益为中心的转变，涉外侵权行为的法律适用出现了最密切联系原则、意思自治原则、有利于侵权行为受害人原则、一般侵权行为法律适用规则与特殊侵权行为法律适用规则相结合的原则等新的法律适用规则。中国国际私法应当在涉外侵权行为法律适用规则的设计与适用中体现当代侵权行为法法律政策的变化。

政治与法律杂志争鸣园地

奖励制度与惩罚性赔偿制度之争——评我国《侵权责任法》第47条89-97

摘要：我国《侵权责任法》在引进惩罚性赔偿制度时，混淆了公私法之分、违背了民法责任基本理论、同民法基本原则相左，造成实际操作中诸多难以克服的困难。之所以如此，是因为学界将经济法学的奖励制度当作惩罚性赔偿制度，将奖励制度弥补政府监管之不足，误认为是惩罚侵权人所致。惩罚性赔偿的实质应该是经济法学的奖励制度。

“物权优先于债权”理论之质疑98-107

摘要：我国通说所主张的“物权优先于债权”理论，是把复杂问题简单化的结果，在逻辑上难以证成，在实践中也没有意义。在制定《物权法》的过程中，由学者起草的物权法草案建议稿和官方草拟的物权法草案审议稿中设计的“物权优先于债权”条文，存在着含混不清、难以适用等诸多弊端。《物权法》没有承认“物权优先于债权”理论，在实践中也不宜援引该理论作为判案依据。

政治与法律杂志域外视野

论《里斯本条约》的实施及其对中国的启示108-117

摘要：《里斯本条约》为欧盟的各项改革奠定了坚实的基础，加快了欧盟政治一体化的进程，具有里程碑的意义。与《欧盟宪法条约》相比，它涵盖的内容更加宽泛，内容表述更合理、精炼，不乏许多新的亮点和创新之处，包括赋予欧盟以法律人格，增设常任欧盟理事会主席职务，欧盟外交和安全政策高级代表的职务合一，改革决策表决制度，扩大欧洲议会的权力，调整和理顺内部关系，营造和谐欧盟等。尽管《里斯本条约》的生效历程充满着艰辛与坎坷，但其付诸实施必将对欧洲政治一体化的进一步深化和当代国际法的发展以及中欧关系产生巨大而深远的影响。与此同时，它对我国推进区域自由贸易区的建设也有借鉴和启示的作用。

德国犯罪论体系演变的现代西方哲学思潮背景118-124

摘要：德国犯罪论体系自19世纪末20世纪初诞生以来，经历了古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的论犯罪论体系、新古典与目的论相结合的犯罪论体系以及目的理性体系的发展演变，实证主义、新康德主义、现象学等现代西方哲学思潮为这种发展演变提供了方法论的支持。加强对犯罪论体系哲学基础的研究，对于把握犯罪论体系的全貌和发展规律，促进完善我国的犯罪构成理论具有重要意义。

政治与法律杂志史论

《论语》中的宪法思想萌芽及其与西方比较125-135

摘要：受中国传统社会的制约，《论语》中尚未出现完整的宪法思想，但是已经出现了宪法思想萌芽，比如限制权力、发现与尊重个人价值、保障人民的基本权利、反思政权合法性、宪法宽容精神等。只有抛弃对“成熟形态宪法”的刻板印象，才能够从更广义上来理解以上思想萌芽对今天宪法思想和宪政实践的意义。与古希腊柏拉图的宪法思想相比，《论语》中的宪法思想萌芽与之既有差异又有相同之处。

乡土社会的非诉讼纠纷解决与地域文化——1954年至1978年广东省S县人民法院诉讼与非诉讼争端解决比较136-144

摘要：乡村始终是中国国家的根本和大多数人的生活所在地，时至今日，农村问题仍然是中国社会的关键问题。乡土社会的纠纷解决是法学、社会学、人类学等诸多学科都予以关注的重点。和谐社会的实现需要建立多元化的纠纷解决机制。重新认识和评价乡土社会的非诉讼纠纷解决机制的价值，有助于发展和完善我国纠纷解决机制，探寻适合于我国社会文化传统的法治之路。

政治与法律杂志实务研究

论合适成年人在场权145-153

摘要：合适成年人在场权是指未成年犯罪嫌疑人在侦查讯问等刑事诉讼活动申所享有的应有合适的成年人到场参与的权利。合适成年人的到场，改变了讯问程序的封闭性和未成年犯罪嫌疑人孤立无援的境地，对于维护未成年犯罪嫌疑人的身心健康、减少司法伤害以及促进刑事诉讼的顺利进行均可以产生积极的影响。合适成年人在场权应当被确立为未成年犯罪嫌疑人的一项新的诉讼权利，同时必须注意的是，这一权利与监护人在场权和律师在场权有着重大的区别。

论我国刑事被告人的对质权154-160

摘要：刑事被告人对质权是指被告人对于不利于自己的证人证词进行质询的权利。在有些国家里，对质也被看作是证明案件事实真相的一种证明方法。刑事被告人的对质权包括了被告人的询问权和被告人的在场权两个层次，二者各自有自己的独立意义及不同的运行规则。保证刑事被告人充分地行使对质权既有利于澄清案件事实，又有利于保护被告人的基本人权，应是现代刑事诉讼追求的基本目标之一。