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政治与法律 2010年第06期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨——行政惯例的法学思考

行政惯例的法学思考——论“行政惯例”在现代行政法法源中的地位2-13

摘要：行政惯例作为现代行政法法源之一，存在于行政和司法实务之中。行政惯例源于行政机关在行政过程中的习惯性“做法”，它不同于民间惯例。行政惯例作用于成文法出现的漏洞之处，所以它是一种补充性法源。行政惯例的形成条件是成文法没有明确规定，且存在着一个持续相当时间的行政“做法”，并获得了一定范围内民众的普遍确信和为法院生效判决所确认。成文法源效力住阶受制于制定机关在国家权力结构中的地位高低，行政惯例的效力位阶也可以参照此方法确定之。

论作为行政法之法源的行政惯例14-20

摘要：基于区分法的要素与法的渊源的立场，行政惯例应当定位为一种行政法的法源，其作为法源的效力主要是通过行政自我拘束、信赖保护等法律原则得以体现出来。作为行政法之法源的行政惯例，其形成和有效适用需要具备特定的条件，否则就不能成为具有效力的法源，且在具体的法律适用中还必须严格考量其与其他行政法之法源的效力位阶。

论行政惯例的几个基本问题——从我国台湾地区“马英九特别费案”切入21-31

摘要：在“马英九特别费案”中，我国台湾地区的几级“司法机关”对同一个攸关案件性质的核心问题，即各“部会首长”特别费的性质及支领方式是否为行政惯例，认知存在极大差异。行政惯例与行政先例、习惯法等概念既有区别也有联系，行政惯例是行政文化的内在遵循。行政惯例应该成为我国行政法的渊源，其在我国行政法法源的位阶中，可等同于行政规章的地位。应当以行政惯例是否有利于公民的权益作为类型化最基本的标准，在主导性标准的基础上，行政惯例的类型化还需要考虑合法与否这一辅助性标准，在这个标准之下，行政惯例可分为四大类型。

论行政惯例的背景、价值与现状32-39

摘要：惯例是在法规则与经验法则关系下的一个具体问题。法律规则作为理性的产物，面对社会经验时总有不少无奈与不足，这恰恰是行政惯例生成的内在动因。伴随着行政法理念的变迁，行政惯例作为非正式规范不同程度地渗透到行政法规则并发挥着不同的效用，体现缓解成文行政法规范的局限、规范行政执法裁量的合理程度、创制新的行政法规则等价值。但在行政法治理念之下，坚持在规则前提下的行政法学研究，仍然是行政法学的基本方法与立场。

政治与法律杂志经济刑法

信用证诈骗罪的客观方面要件再认识40-46

摘要：“骗取信用证”型的信用证诈骗罪的构成需要具备“骗取信用证＋使用”行为。“骗取信用证”仅指行为人通过欺骗手段使银行开具信用证并加以使用的情况。作为本罪的“使用”虚假的信用证应当仅指在信用证相关当事人之间的使用，进而骗得信用证项下的财物的行为。本罪属于结果犯，即要求他人财产所有权受到侵犯的结果出现。构成本罪并不要求“数额较大”。

侵犯商业秘密罪危害结果认定标准新论——基于一种数学模型的考虑47-53

摘要：对于侵犯商业秘密入罪标准——“重大损失”的认定，理论界和司法实务界基本存在三种观点：一是以商业秘密本身的价值为认定标准；二是以权利人的实际损失为认定标准；三是以侵权人在侵权期间的所获利润为认定标准。然而，通过分析不难看出，这三种认定标准在价值评判意义上都存在一定程度的瑕疵。从刑事法治主义和罪刑相适应原则的角度考虑，对侵犯商业秘密罪之入罪标准“重大损失”的认定应该在具体问题具体分析的基础上作出涵盖多个影响因素的“综合量化”分析。

政治与法律杂志专论

全国人大调查权能研究54-60

摘要：全国人大的调查权是全国人大全面有效地履行好其职能的基础与条件。我们一直重视全国人大的立法权、监督权和财政权等权能的研究，却忽视了其调查权能的研究与制度建设。现实权威不足、职位不专、强制力缺乏以及法律规定不明确等是制约全国人大调查权能的主要因素，只有通过强化和完善全国人大调查权能机制，才能为全国人大的其他各项职能得以实现奠定坚实的基础。

制宪权与修宪权的区别及其宪政价值61-69

摘要：对于制宪权与修宪权的关系有两种观点，即“无区别说”与“区别说”。“区别说”比较可取。“区别说”主张制宪权与修宪权在权力来源、性质、位阶、所受限制等方面保持根本差异。区分制宪权与修宪权对于明确修宪权的界限，增强宪法的适应性，保持宪法的统一性、持续性，确保宪政秩序稳定而有序发展，具有重要价值。

后现代主义视角下的著作权的正当性及其边界——从个体权利到基于商谈的共识70-79

摘要：著作权制度的产生和演进在很大程度上受到哲学观念和文化思潮的影响，其中的作者身份、私权神圣和现代主义进步理念均源于欧洲近代的启蒙思想。正是借助这些浪漫化修辞，出版商才得以在财产的公共选择中占据道义和话语上的优势，倾向性的保护态度导致了私权的不合理扩张。后现代主义哲学、美学及政治学对所谓作者、财产、进步等一元化的“宏大叙事”进行了解构，并且将整个著作权制度的正当性基础建立在不同利益主体的共识之上。这种共识只有通过民主商议机制才可能达成，而代表公共利益的民间组织将在其中发挥关键作用。

金融危机视野下经济法价值拷辨——以国有企业为例的实证分析80-89

摘要：金融危机是市场经济社会经济波动周期性表现之一。正确认识金融危机，有助于进一步准确把握政府与市场的边界及其经济法价值。金融危机下政府的救市计划，依经济政策的法律化，属于应对危机性经济法，具有临时性和应急性特点，彰显经济法的事后救济功能。透过金融危机，我们更应追求市场经济常态社会经济法所具有的前瞻性价值和预防性功能。不应盲目夸大政府的作用，政府作用内生于市场机制，以弥补市场机制无法或难以发挥作用的领域，从而发挥市场机制的基础性作用。这是经济法具体制度构建的逻辑起点。国有企业的弊端及政府失灵决定了国有企业从来不是市场经济社会的主要市场主体。国家调控资金主要不应流向国有企业，而应侧重“国退民进”和“还权于民”的成本与代价，着眼于培育市场机制和创造公平竞争的市场环境。

民刑交叉案件中管辖权异议制度探析90-97

摘要：民刑交叉案件中的管辖权异议，是指民刑交叉案件的当事人认为司法机关管辖了其无权管辖的案件或者将有管辖权的案件移送其他司法机关管辖，在法定期限内向有审查权的机关提出要求该司法机关将案件移送有管辖权的机关或依法继续审理该案的主张。在民刑交叉案件中，管辖权异议制度除了具有纠正司法机关不恰当行使管辖权的行为、保障当事人程序利益、提升当事人对审判活动的认可度等价值外，还具有平衡公益和私益、防止滥用诉讼程序、遏制司法活动“地方化”和“暴力化”的功能。因此，有必要建立一个完整的管辖权异议裁判体系，其主要内容包括异议权主体、异议时间、异议形式与异议理由、异议的审查、异议的效力、异议的证明责任与证明标准、异议的裁决程序、异议裁判的效力等。与此同时，为防止当事人滥用管辖异议权，应当构筑一个包括程序性措施和实体性措施在内的预防和规制滥用管辖异议权的制度体系。

政治与法律杂志域外视野

耶林式缔约过失责任的再定位98-111

摘要：缔约过失责任本系旨在克服德国民法的弊漏的制度。就耶林式的合同不成立或无效型缔约过失责任来说，其为在纯粹经济损失依德国民法难以获赔的背景下围绕缔约时的诸情景而进行的类型化作业，本质为侵权责任“体外循环”的渠道之一。明确耶林式缔约过失责任的侵权责任性质，非惟有助于澄清“第三条道路”之说并不成立，对于责任成立与否的判断、是否一概采纳过错要件等问题亦均有实益。

婚姻中个人财产增值归属之美国规则及其启示112-119

摘要：婚姻是男女双方以共同生活为目的的共同体。夫妻双方既有共同的利益，同时也不排除个人合法财产权益的享有。婚姻中个人财产的增值，是属于夫妻共同财产，还是属于个人财产，在我国学术界和司法审判中还存在不少争议。美国规则对于个人财产的增值归属，做出了自己的解读，其间的合理性值得参考借鉴。

政治与法律杂志争鸣园地

行政性垄断新解120-128

摘要：根据《反垄断法》第8条，一般认为，行政性垄断是行政机关和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。但实际上滥用行政权力并非是行政性垄断的唯一行为标准，其行为标准应当是行政主体职权违法，即除了滥用行政权力之外，超越行政权力、行政失职等均能构成行政性垄断。因此，行政性垄断应当是指行政机关和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织行政违法（诸如滥用行政权力、超越行政权力或者行政失职等），排除、限制竞争的行为。通过对近几年来发生的各种事例的实证分析，可以充分表明从行政主体职权违法的角度重新诠释行政垄断，具有深厚的理论价值和积极的现实意义。

被害人视角下的“持枪抢劫”129-139

摘要：持仿真枪抢劫也可定“持枪抢劫”。“持枪抢劫”法定刑升格的根据，不是枪支的客观危险胜，而是枪支的暴力形象使被害人的恐惧程度升级（枪的形式危险性与人的主观危险感）。在持枪但并未开枪的场合，就行为人的主观恶性程度与对被害人的胁迫力而言，真枪假枪并无区别。站在一般人的角度判断，只要所持之“枪”足以令人产生真枪印象，即可认定为“持枪抢劫”，而不必非得在客观上具有危险性。

以危险方法危害公共安全罪之形态界定——实质主义立场的妥当性及其贯彻140-146

摘要：对于私设电网等出于间接故意实施的以危险方法危害公共安全犯罪，通常只处罚侵害犯，而不处罚具体危险犯。这种状况是否合理，应当秉持实质主义的立场进行考察。从具体危险犯的形态界定上来看，具体危险犯属于未遂形态，侵害犯则属于既遂形态；从间接故意犯罪是否具有形态之分来看，间接故意犯罪只存在成立与否的问题，不存在既遂与未遂之分。因此，对于在间接故意支配下实施的尚未出现实际后果的以危险方法危害公共安全犯罪的具体危险犯不予刑法意义上的评价，具有一定的实质合理性。

政治与法律杂志实务研究

人身损害赔偿中遗产的确定147-154

摘要：遗产包括死者的积极财产和消极财产，继承人不能仅继承积极遗产而不继承消极遗产。在侵权致死损害赔偿场合，如果死者同时是债务人，则人身损害赔偿中属于遗产部分的确定意义重大。对于属于遗产的部分，继承人必须首先用以偿还死者生前所欠之债务，反之，继承人则不必对死者的债务负责。侵权致死产生的人身损害赔偿是否属于遗产，取决于赔偿权利主体。如果赔偿是针对死者的，一般属于遗产，如果是针对死者近亲属的，则不属于遗产。在司法实践中，人身损害获得的赔偿金往往是概括性的，其中不乏存在部分金额属于保险金之情形，这部分金额是否属于遗产，不能一概而论。

车位、车库没有“首先满足业主的需要”法律责任相关问题155-160

摘要：车位、车库应当“首先满足业主的需要”属于授权第三人规范。“首先”应理解为在一定的时间范围内限制开发商对车位、车库的出售、出租行为。权利主体包括购买了住宅和经营性用房的业主，不应包括仅单纯购买、受赠或承租车位、车库的业主。义务主体主要是开发商，依法从开发商处购买、受赠或承租取得车位、车库所有权的业主，再次出租或转让车位、车库时，应当赋予其他业主优先购买权。“需要”不仅指现实需要和使用需要，还应考虑业主的将来需要和投资需要。符合配置比例要求是满足业主需要的基础，不同配置比例条件下对车位、车库的处分还应遵守相应的规则。需要没有得到满足的业主对车位、车库的交易行为可行使撤销权和损害赔偿请求权。