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政治与法律 2010年第05期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨——侵权责任法的解释适用

《侵权责任法》的解释适用——论产品责任的责任主体及归责事由——以《侵权责任法》“产品责任”章的解释论为视角2-9

摘要：产品责任的责任主体是生产者和销售者，运输者、仓储者等不是产品责任的责任主体。生产者和销售者承担产品责任的归责事由都是无过错责任，两者对被侵权人承担赔偿责任均不以其存在过错为前提，在其中一方向被侵权人承担赔偿责任之后，可以向有过错的另一方追偿，这种追偿是最终责任承担意义上的追偿，生产者与销售者之间所承担的不是连带责任，而是不真正连带责任。

论医疗过错的认定——以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点18-27

摘要：医疗侵权以过错为基本归责原则，过错的判断是医疗损害责任的核心和基础。《侵权责任法》规定的过错类型，包括医疗活动中诊疗义务、伦理性义务和组织性义务的违反。在理解和适用上，诊疗义务、伦理性义务和组织性义务之违反（过错）分别适用不同的判断基准和证明责任。

环境污染责任的构成与举证责任的分配——《侵权责任法》第8章“环境污染责任”的理解与适用28-36

摘要：环境污染责任实行无过错责任原则，其构成不以违法性为要件，污染者也不能以达标排放为环境污染责任的抗辩理由。因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定，不因补充因果关系、竞合因果关系、择一因果关系的不同而有所区别。

“高度危险责任”的法律适用探析37-44

摘要：《侵权责任法》第69条关于高度危险责任的一般条款规定是一项重要的制度创新。在高度危险作业上区分高度危险活动与高度危险物，二者的危险性具有不同的来源。由于与高度危险物有关的权属与占有状态在现实生活中比较复杂，高度危险责任的承担者要区分不同情形而定。《侵权责任法》没有规定高度危险责任承担中的统一抗辩事由不表明不存在抗辩事由。在高度危险责任的法律适用上要进行妥当的利益衡量，关注对受害人的救济．

我国动物致害责任的解释论45-51

摘要：《侵权责任法》第10章“饲养动物损害责任”对《民法通则》第127条作了完善。动物致害责任制度可以分为一般规则和特殊规则。特殊规则之中包括违反管理规定饲养动物致害责任、禁止饲养的危险动物致害责任、动物园的动物致害责任、遗失或逃逸的动物致害责任、因第三人过错导致动物致害的责任等。动物致害责任制度应当妥当解释，以满足实践的需要。

交往安全义务基础上的物件致损责任——《侵权责任法》第11章“物件损害责任”的理解与适用52-61

摘要：《侵权责任法》第11章的共同责任基础是交往安全义务，交往安全义务要求的注意标准要高于一般过错要求的注意标准。抛掷物致损规则超出了交往安全义务的范畴，甚至超出了既有侵权法的范畴，在本质上，是一种基于社会正义的风险分担规则。基于交往安全义务这一责任基础，将《侵权责任法》第86条限定于“连带责任”的特别规定上，在建筑物脱落与建筑物倒塌的情况下，适用《侵权责任法》第85条之规定，并应从建筑瑕疵与管理瑕疵角度确定注意程度。

政治与法律杂志经济刑法

单位盗窃犯罪深究——法人犯罪拟制论的部分展开62-71

摘要：法无明文规定的单位盗窃犯罪，一度是人们关注的焦点。现在，结论早已明了，但其背后所涉及的有关基本问题并未解决；在“法人犯罪拟制论”的基础上，对与之相关的单位犯罪与个人犯罪的关系、单位犯罪定罪量刑的标准、立法根据、刑法第30条的法律地位等基本问题作深入分析有其现实意义。

罪状建构的理念定位与标准采纳——以我国刑法第198条之保险诈骗罪为例72-80

摘要：罪状建构是行使刑事立法权的体现。为保障刑事立法的科学性，在宏观层面，罪状建构要以我国的立法原则、刑法的基本原则和刑法的基本理念为价值指引；在微观层面，需遵守一套严格的标准为行为规范。在罪状建构视野下，刑法第198条保险诈骗罪存在诸多缺陷，需加以重构。

政治与法律杂志专论

习惯权利的基本问题探析——对马克思一个重要法律思想的解读和运用81-89

摘要：马克思对习惯权利的经典论述，有助于我们理解中国转型期法治构建中的种种难题。从解读马克思的重要思想入手，一方面可以厘清习惯权利概念的界定、内涵、特征、分类等基本问题，另一方面可以探求习惯权利与法定权利的基本关系。以此为基础，可以正确调适当前我国积弊已久的国家法与民间法的冲突。

论宪法进入诉讼的方式——兼论宪法诉讼的概念90-99

摘要：从法治的一般原理看，诉讼制度必须以宪法为基础建立并始终受宪法的规制与拘束，诉讼与宪法无论在时间上还是在空间上都不存在相分离的状态，自然也就不存在宪法进入诉讼的问题。但在我国，基于宪法长期被排斥在诉讼之外这一特殊的历史背景，“宪法进入诉讼”只是一个非常态概念，但它却具有一定的“正当性”。宪法进入诉讼不等于宪法诉讼。宪法进入诉讼有五种方式：作为诉讼制度的法律基础、作为法院的裁判依据、作为法院裁判的说理根据、通过合宪性解释确定法律含义和将有违宪嫌疑的文件提交违宪审查机关进行合宪性审查。其中，只有宪法作为法院裁判依据和将有违宪嫌疑的文件提交违宪审查机关进行合宪性审查两种宪法进入诉讼方式的情形下才涉及宪法诉讼。

论信息规制在广告法治中的运用100-109

摘要：广告的本质是向消费者发出的关于商品或服务的有效信息。虚假广告会增加信息甄别、处理等方面的成本，对消费者私益和社会整体利益都极端不利。现行对虚假广告的治理手段偏好于对消费者的侵权损害赔偿和以罚款为主的行政处罚，这些措施并不能完全纠正虚假广告造成的信息偏差。法学研究应当在重视弥补消费者私益损失的制度设计基础上，逐步转向防范虚假广告对社会公益损失的制度完善；实践中也应更多地采用《广告法》中规定的更正广告等信息披露、纠偏制度。从长效治理的角度考虑，发挥信誉机制在市场经济中的重要作用，将虚假广告纳入诚信体系建设的记录指标，能够更为有效地治理虚假广告。

对有组织犯罪查处中的疑难问题研究110-116

摘要：有组织犯罪作为一种极其严重的犯罪现象，其破坏性大、目的多样、犯罪手段日益智能化，对经济建设和社会稳定带来严重威胁。我国目前尚无针对有组织犯罪的专门立法，现行法律对有组织犯罪的一般性规定内容单薄、刑种单一、量刑偏轻。司法实践中，对有组织犯罪的认定和处理问题也存在诸多争议。因此，应当加强对有组织犯罪的对策研究，在实体和程序方面完善立法，扫除黑势力的“保护伞”，深化社会治安综合治理，形成打防结合的网络体系。

论基因权利——公民的基本权利117-125

摘要：基因权利具有基本权利的特征，应该成为公民的基本权利。但是现行的大多数学者从民法角度论述基因权利，认为基因权利是一项民事权利。把基因权利仅仅当做是民事权利是不够的，基因权利是公民基于基因之上产生的综合性的基本权利，主要包括基因隐私权、基因平等权、基因财产权、基因人格权、基因知情权等等，它是一束权利。同时，作为基本权利的基因权利与作为民法权利的基因权利是有区别的。

政治与法律杂志域外视野

美国民事诉讼中的诉讼合并制度评介及对我国的启示126-137

摘要：诉讼合并制度在美国民事诉讼的历史演变中占有重要地位。诉讼合并制度主要由请求合并、当事人合并及第三人合并三方面构成。该制度在扩大在审案件广度、拓展诉讼覆盖面方面发挥着积极作用，并因此成为了当代美国司法的一个重要特点。在复杂诉讼大量出现的当代社会，诉讼合并制度的功能越发引人关注。《美国联邦民事诉讼规则》将继续重视诉讼合并在实现诉讼效率方面所发挥的重要作用，其在未来的修改亦将朝着这一方向继续努力。美国民事诉讼中的诉讼合并制度对我国有着重要的启示意义，我们应借鉴其有益经验，完善我国的诉讼合并制度。

论法院对行政行为的上诉审监督——以英国行政诉讼中的上诉审制度为借鉴138-143

摘要：我国法院在行政诉讼中，原则上只能对行政行为进行合法性审查，而不能对行政行为所涉及的实体问题直接作出司法裁判。英国在行政诉讼中却有行政上诉审和司法复审的界分，前者已经超越了后者仅能审查行政行为合法性的局限，它可以司法决定取代原先不恰当的行政决定。我国也应建立行政上诉制度以弥补司法审查的不足。

政治与法律杂志争鸣园地

我国受贿罪罪名体系的框架和完善144-151

摘要：受贿犯罪是一种以“权钱交易”为特征的渎职犯罪。它最致命的危害是对各个领域公平竞争原则的破坏，破坏了公众对公平原则的合理预期。根据权力来源的不同，可以将我国刑法的受贿罪罪名体系分为：公务受贿罪、特殊行业受贿罪和经济受贿罪。又根据权力行使方式的不同分为以下三个方面：一般受贿罪、斡旋受贿罪、介绍贿赂罪，并在此基础上划分国家工作人员和非国家工作人员受贿罪。同时应当借鉴国外立法例，进一步设立多元的罪名体系。

论刑法中的不法原因给付与侵占罪152-160

摘要：我国民法中并没有不法原因给付制度，因此不能照搬日本刑法理论，但可以适当借鉴。对于不法原因之物，可以分为不法原因给付物与不法原因委托物。不法原因给付物属于发生终局性利益转移的财物，此种情况下，原物的所有人已经放弃了财物的所有权，由于不存在对财物的法益侵害，可以排除侵占罪的构成要件该当性。相反，基于不法原因委托之物，由于委托人并没有终局性的转移财物，受托人对该物并不享有所有权，在财物还没有被收缴之前，可以承认委托人对财物的所有权；受托人侵占该物的，可以构成侵占罪。对于侵吞赃物或其所得价款的，不构成侵占罪。

《政治与法律》征稿启事F0004-F0004

摘要：《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“特稿”、“主题研讨”、“专题研究”、“经济刑法”、“立法研究”、“争鸣园地”、“实务研究”、“案例研究”、“域外视野”、“史论”等栏目，积极推介国内外法学研究的最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。