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政治与法律 2009年第09期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨—量刑规范化的理论研究

量刑公正与程序规制：量刑公正与程序规制2-7

摘要：量刑公正,是现代法治社会的当然追求。但是,在司法实践中,量刑不当的现象时有发生,在很大程度上影响了国家司法权威和公民对法律的信仰。量刑不当与我国刑事司法程序的不健全有密切关系,我国刑事审判中没有专门的量刑程序,量刑监督缺失,裁判文书无需阐释量刑理由。因此,应当通过刑事程序法,建立对法官自由裁量权的合理规制。

量刑建议的实践困境与解决路径8-13

摘要：由一些基层检察院试行的量刑建议制度,虽经十余年的探索与尝试,仍未能全面推广开来。当检察院与法院在量刑问题上有争议时,出现了难以协调好法官自由裁量权和检察院求刑权的局面是该项制度面临的实践困境之一。检察机关引入量刑建议制度的初衷是通过自身合理参与刑罚裁量的行为来制约法官的自由裁量权。摆脱困境的路径之一是对量刑建议权重新认识。量刑建议权并非专属于检察机关。检察机关的量刑建议是诉讼请求而非法律监督。终极选择应是建立单独的量刑程序。

论宽严相济刑事政策下的科学量刑与程序保证14-19

摘要：从实体法来看，真正贯彻宽严相济刑事政策，就不能如现行教科书阐述的那样“对一切涉讼公民不因各种具体因素的差别而作任何区别对待”，而应该在对行为人具体差异性分析的基础上实行科学量刑，宽严相济、区别对待。从程序法来说，重要问题在于如何为科学量刑提供程申保证。科学量刑与程序保证所包含的“是”与“应该”相统一有其哲学意蕴。

法官刑罚裁量权的抑与扬——兼论我国量刑规范的指导思路20-26

摘要：对法官量刑裁量权的认识经历了一个否定之否定的过程。法官刑罚裁量权的贬抑与扩张随着各国司法传统、司法体制和刑事司法政策的差异而变动。对法官量刑裁量权的规范实体上有机械的‘铰艨化”对应模式和量刑指南模式，程序上有听证、质证程序的区别。对法官裁量权进行“先抑后扬”式的规范和引导是比较符合我国国情的，量刑的规范需要从实体和程序两方面同时进行。

政治与法律杂志经济刑法

传销犯罪的基本问题27-33

摘要：在《刑法修正案（七）》公布之后,组织、领导他人实施传销活动,提供商品或者服务,不具备骗取财物的要素的,仍然成立非法经营罪;组织、领导他人实施传销活动,骗取财物,同时触犯组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的,应当按照想象竞合犯从一重罪论处;不同类型的传销活动的参与人员,依然可能承担非法经营、集资诈骗等犯罪的刑事责任。

集资行为的刑事管制——金融危机背景下的考察34-44

摘要：由于受全球金融危机的影响,经济繁荣时期所掩盖的各种资金矛盾由隐性走向显性,与集资有关的犯罪案件在我国作为涉众型经济犯罪的主要形式引起政府及司法界各方关注。对集资进行刑事管制的主旨在于促进直接借贷融资行为的信息披露,完善集资行为的风险测度,培育市场信用机制,防范金融风险。在现行集资行为刑事管制的模式下,我们需要考虑,在严惩欺诈性集资行为的同时,以司法配置正当抗辩事由的方式缓解现行刑事管制模式的紧张状态。

政治与法律杂志专论

权利相互性之理论探析及问题的解决45-51

摘要：权利相互性问题一直以来在政治哲学和法学领域都具有普遍的意义。这一问题在政治哲学领域的困境影响着其在法学领域的制度构建。形而上学的自由主义和功利主义以及当代政治哲学的最新研究成果对这一问题未能给出一个毋庸置疑的合理答案,马克思主义的权利观也未能提供可操作性的现实的理论指导。为此我们可以尝试从马克思历史唯物主义的权利观和当代政治哲学家有关基本权利体系构建的智慧中汲取思想的养分,树立一种既体现时代精神又符合社会主义价值理想的权利观,运用各种建制化的民主法律程序和非建制化的契约道德规范来寻求权利相互性问题的解决对策。

论公共利益的现代法律转向52-55

摘要：公共利益是政治学和法学研究中的重要概念之一。在西方,公共利益理论的思想源远流长。在现代社会背景下,公共利益理论发生了从法律外抽象的政治理念向法律内具体概念的转向。公共利益理论的这一转向既是多元社会整合的需要,也是破解公共利益虚幻之谜的必然途径。

行政承诺不作为的司法救济研究56-63

摘要：行政承诺不作为的实质是行政主体违反法律法规规定的或者行政主体自己依据职权创设的积极义务。相对人能否通过司法途径救济因行政承诺不作为损失的预期利益或实际利益取决于行政承诺的法律性质;相对人可以获得何种方式的司法救济取决于行政承诺的效力以及法院的裁判依据。只有在时机“成熟”的情况下才能对行政承诺不作为提起司法救济。

论物权法上土地发展权与人权法上发展权的制度性契合64-71

摘要：发展作为一项权利要求并不是首先作为国际领域的问题被提出,而是作为英美国家土地的发展权利问题而被提出的。这要早于国际人权法上发展权创设。以物权法上土地的发展权与人权法上的发展权创设为例进行分析,不同法域发展权的创设是源于社会发展进程中人的发展需要的制度性契合。两种不同法域发展权的创设,互为证成了发展需要和权利诉求作为发展权创设的制度性契合的权利发展进路。

论抵押物转让的法律效果——以对我国《物权法》第191条的解释为中心72-76

摘要：《物权法》第191条规定抵押物不得转让,该规定指向处分行为,它限制了抵押人的处分权,但当事人所订立的买卖合同有效,仅处分行为相对无效。在未登记的抵押权中,若交易第三人善意,则可无负担地取得所有权。经登记的抵押权,第三人则无善意取得所有权的可能。

不真正连带债务之效力规则分析77-80

摘要：不真正连带债务作为一种独立的债务形态广泛存在。由于我国没有通过立法或司法解释对不真正连带债务制度予以明确规定,在实践和理论上对于这类案件的解决没有一个统一的认识,对不真正连带债务的对外效力、不真正连带债务的内部效力,以及不真正连带债务在诉讼上的债权人应如何确定被告,是否应对不真正连带债务的诉讼进行合并审理等民事诉讼上的效力等规则要具体研究。

我国遗失物拾得制度之完善81-87

摘要：从《物权法》对拾得人与公安等有关部门的权利义务的规定来看,尚存欠缺。拾得人拾得遗失物后隐匿不报的,《物权法》未规定拾得人对此应承担的相应法律后果,同时亦未对拾得人的权利得不到实现时如何给予保障做出规定;《物权法》对公安等有关部门如何具体遗失物招领公告未做出明文规定。拾得人拾得遗失物后隐匿不报、意欲侵占遗失物的,同样无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。拾得人要隐匿不报一段时间才构成侵占遗失物的行为,应给予拾得人两个月以上的期间考虑。建议《物权法》第112条第一、二款同时应增加权利人不履行给付必要费用或悬赏承诺的酬金义务时,拾得人有权留置遗失物的规定;在第113条增加第二款“国家以遗失物的拍卖所得向拾得人支付保管遗失物等支出的必要费用,余额成立专门的慈善基金会”的规定。

政治与法律杂志争鸣园地

从“司法能动”到“司法克制”——略论近年来中国司法改革的方向之变96-101

摘要：上世纪90年代中期，在经历了“司法腐败”与“司法独立”的关系争论后，随着司法机关“独立”倾向的增强，中国开始了以“司法能动”为潜在目标的司法改革，这样一种改革在一段时间内获得了宏观层面的支持。最近几年，中国司法改革开始由“司法能动”转向“司法克制”，最高人民法院齐玉苓案“批复”的废止突出显示了这种变化。这种变化不是一种倒退，而应被看作为一个理论深化、实践丰富的过程。

论适当生活水准权的救济102-109

摘要：无论是在理论上还是在实践中,适当生活水准权都具有可裁决性,质疑适当生活水准权具有可裁决性的观点存在诸多谬误。适当生活水准权的适当标准是适当生活水准权受到侵害后如何得到有力救济的前提。内部救济与外部救济是适当生活水准权救济的两种基本方式。从适当标准和救济手段来看我国的适当生活水准权的救济还处于相对较低的层面。

宏观调控权的经济法表达110-114

摘要：罗斯福新政作为当代宏观调控制度的起源,孕育了宏观调控职能的生成,其法律依据是美国联邦宪法授予国会的贸易调控权（regulation）。regulation在经济法上的含义是规制,规制包括权力性、强制性规制和非权力性规制,非权力性规制包含了宏观调控的诸多特征,因而我们完全可以从regulation中提炼出具有中国特色的宏观调控权;作为副产品,经济法的研究范式也得以最终确立。

政治与法律杂志域外视野

论WTO“贸易救济制度”的新发展——以DSB对GATT/WTO法理的“激进主义”突破为视角115-123

摘要：在世贸组织争端解决程序中，对胜诉方的“贸易救济”是核心内容。世贸组织实行的“贸易救济”制度与传统国际法上的“救济制度”存在较大区别，因此在GATT／WTO运行中形成了一套独特的“贸易补救”制度法理。近年来，随着各国贸易争端频发，世贸组织争端解决机制的弊端也日益显露，WTO贸易救济机制的改革势在必行，而争端解决机构在近年的几个案件中也突破了世贸组织的传统法理。

欧盟《不公平商业行为指令》对中国完善消费者权益保护机制的借鉴意义124-130

摘要：为进一步保护欧盟成员国消费者的利益,近年出台的《欧盟不公平商业行为指令》采取总括式立法,统一对各类显性或隐性的不公平商业行为进行了规范。该指令不仅明确制定了判断不公平商业行为的标准,列举了31种典型的不公平商业行为,还把不公平商业行为分为误导性商业行为和侵犯性商业行为两大类,对经营者课以更重的职业注意义务,对处于弱势地位的消费者的合理期望提供了全面的法律救济。学习这种总括式兼列举式的立法模式,可弥补我国单独立法如《消费者权益保护法》、《广告法》、《产品质量法》以及《反不正当竞争法》等不能涵盖全面的缺陷,更有利于全方位保护消费者利益。