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政治与法律 2009年第07期杂志 文档列表

政治与法律杂志特稿

论我国劳动法范式的转变2-12

摘要：范式理论对于促进劳动法学科的纵深研究具有积极作用，通过研究劳动法范式的演变历程，可统筹学科的评价标准和研究路径。从历史的维度看，我国的劳动法发展可以分为劳动法范式前时期、劳动法范式确立期扣劳动法范式转变期。最近三十年来在劳动法的价值明念、立法策略、利益衡量、学科定位等多种因素的共振下，我国劳动法不断被赋予新的时代意义，最终实现了范式的转变：在调整方式上实现了从政策调整到法律调整的转变，在价值观念上确立和深化了倾斜保护劳动者和保护劳动者基本权利的原则，在劳动法定位上实现了从国家本位到社会本位的转变，在调整模式上实现了从单一模式到个体自治、团体自治和国家强制三种模式共存的转变。

美国民事诉讼中的案件管理制度对中国的启示——兼论大陆法系国家的民事诉讼案件管理经验13-20

摘要：案件管理制度是近年来西方国家为应对民事司法拖延的现状所推行的一种司法改革措施，其理论基础是“接近正义”理念。虽然围绕案件管理制度仍存在争议，但不能忽视英在促进“接近正义”方面所起的积极作用。美国法院通过案件管理实现案件的分流及通过简易判决对案件进行过滤，其案件管理的范围包括程序管理和证据管理两种类型。案件管理制度的发展导致了“管理型法官”的出现。职权主义诉讼模式并非如某些学者所批评的那样一无是处，而当事人主义诉讼模式也不一定就是我国未来民事司法改革的必然走向。也许案件管理制度下的当事人主义才是我国民事司法改革的正确方向。

政治与法律杂志主题研讨

有关我国《证券投资基金法》修订的探讨——投资基金的法理基础辨析21-27

摘要：基金虽由财产组成，并通过一定投资方式使这些财产获得增值，但将基金视为财产或投资方式都是以偏概全的。基金有明显的组织化倾向，是一种拥有实体地往的投资机构。将投资基金认定为一种资金的集合运用的组织形式较为妥贴。我国契约型基金中，基金持有人是信托关系的委托人，而基金管理人是信托关系中的管理受托人，负责投资运作基金；基金托管人是保管受托人，承担保证基金财产的安全性和独立性的责任。我国契约型基金的模式既不属于分离模式，也不同于日韩的非分离模式，它是以特殊共同受托为内核的非分离模式。在我国的契约型基金和合伙型基金中，投资者之间不存在任何联系和信任关系，其纯粹是财产的集合，应将基金整体定性为财团法人。

我国引入公司型基金法律制度的探讨28-34

摘要：目前对公司型基金的法律性质有不同的认识，既有认为其是信托法律关系的，也有认为其是公司法律关系的。差异的产生是因为学者们观察问题的角度不同，观点本身其实并无对错之分。公司型基金法律关系不应局限于基金公司内部，公司型基金的法律关系也应当是投资者、管理人、保管人三者之间的法律关系，该法律关系的主体只能是基金投资者、基金公司、基金管理人、基金托管人。基金公司的公司性质无法完全展现公司型基金的全部法律关系，从公司型基金运作的完整链条上分析，公司型基金的法律性质还是信托法律关系。我国契约型基金的制度设计不利于保护投资者，解决的途径可以是调整契约型基金治理结构，建立基金投资者、基金管理人、基金托管人之间更为平衡的关系。同时我们也可以引入一种新的证券投资基金模式，即公司型基金。这种模式为投资者提供了更为充分的保护。《证券投资基金法》第112条为公司型基金制度的设计提供了法律依据。

论投资基金托管人制度的完善35-40

摘要：“托管人治理”是我国契约型基金内部治理结构中的重要一环，然而，我国基金托管人的监督职责执行情况不尽如人意。导致目前我国契约型基金“托管人治理”失效的深层根源在于其治理结构及安排。为了解决“托管人治理”失效问题，加强对基金持有人利益的保护，应从两个方面着手：第一，要增强基金托管人的独立性；第二，明确基金托管人的激励机制和法律责任。

基金信息披露制度现存问题及其对策41-45

摘要：我国基金信息披露制度存在信息误导、披露滞后、被动披露、内容繁琐等问题，发生这些问题的原因是基金管理人与投资者间的利益冲突、基金信息披露监管不严以及基金信息披露制度存在缺陷。应当完善对基金管理人的激励与约束机制、完善基金信息披露的法律规则并加强对基金管理人信息披露的监管。

政治与法律杂志经济刑法

特殊行为的诈骗性质探析46-52

摘要：在诈骗的定性中存在一些争议。依据对支付意思和支付行为的新理解，除了消费在先的单纯逃跑型，行为人逃付费用的行为一般构成诈骗罪。依据受骗人和被害人不一致的立场，将诉讼诈骗认定为诈骗符拿诈骗罪的规范保护范围，有利于发挥刑法的社会保护机能。行为人滥用信用卡的，要依据取得电子货币的行为而不是行为人使用行为认定其性质，该行为一般不构成犯罪，但在金融机构要求归还而不归还的情况下，可构成侵占罪；在法律有特别规定的时候，使用拾得的他人记名的信用卡，属于信用卡诈骗。

信用卡套现行为的罪名认定及其处理53-57

摘要：近年来随着我国信用卡业务的飞速发展，伴随着信用卡的金融风险也在不断增大，其中信用卡套现行为已成为越来越突出的问题。刑法理论和刑事司法实践中对信用卡套现行为的性质、罪名认定与惩治存在较多的争议，这在一定程度上造成了对信用卡套现行为的遏制不力，有必要以现行刑法规定为依据并结合刑法理论来认定信用卡套现行为的罪名及其处理。

政治与法律杂志专论

民意表达与政府回应机制之完善58-64

摘要：群体性事件可以分为三种类型：维权抗争型、反对决策型与暴力泄愤型。三类群体性事件发展途径各有不同，但总结分析可以发现，完善现有的民意表达与沟通机制是解决所有群体性事件的突破口。具体应做到政务公开、完善听证制度、以沟通与合作理念整合政府行为，健全突发事件预警与应急机制等。群体性事件存在深刻的社会根源，完全消除群体事件不具有现实可能性，但进一步完善对话与协商机制却可以起到化解内部矛盾、疏导民众情绪和减少社会震动的重要作用．

当代中国动员立法改革之三大转变65-70

摘要：无论是从动员制度自身功能适应社会发展的需要，抑或是从立法者实现建设法治国家目标的要求，进一步完善动员制度已经成为中国学术界所必须面对的一个迫切问题。就宏观上而言，我国未来动员制度的立法需要实现三大转变，即从国防为主的动员制度向减灾和国防并重的动员制度之转变；从国家动员的单一体制向以国家和社会动员相结合的双重体制之转变；从分散型的法体模式向综合型的法体模式之转变。

行政行为显失公正再认识71-79

摘要：我国《行政诉讼法》确立了行政行为显失公正的概念却没有进一步的阐释，学界至今缺乏系统的相关理论，这对法治理论和法治实践来说都是一大缺憾。应当对行政行为显失公正作较为系统的探讨。行政行为显失公正确立了行政行为的法外依据，行政行为显失公正的非公正对待的主体是多元的，行政行为显失公正不应当以行为类型限定标准，行政行为显失公正应延展于广义行政裁量之中。这些理念对于行政诉讼法修改中如何处理行政行为显失公正制度有指导意义。

债权人破产保护之信托设计80-89

摘要：信托设计可以通过信托财产独立性之原理的运用使作为债权人的受益人享有优先于任何其他债权人的权利。即使受托人破产，受益人的利益仍然得到保护。在英美等国，信托设计被广泛运用于债权人破产保护中。债权人破产保护信托涉及三种类型的信托：明示信托、归复信托和推定信托。当债务人破产时判断这些信托效力的标准因类型的不同而不同。英美信托法和破产法所确立的相关法律制度为我国构建债权人破产保护信托制度提供了有益的借鉴。

董事责任保险人抗辩义务论纲90-96

摘要：在董事责任保险中，为了保护被保险人的合法权益，保险人有义务参加到董事赔偿诉讼中并针对第三人提出的索赔请求进行抗辩。在司法实践中，判断保险人履行抗辩义务的标准主要有诉状内容规则、潜在可能性规则以及诉讼事实规则。此外，如果保险人在诉讼中发现被保险人的赔偿责任不属于保单的承保范围或者保险人已经按照保单约定的赔偿限额承担了保险责任，则其可以拒绝继续承担抗辩义务。

中国环境法公众参与机制研究97-102

摘要：公众参与机制是环境法的调整机制之一，具有对权力的平衡功能，公众参与机制运作的效率直接影响到其“控权”作用的发挥。中国环境法公众参与机制存在缺陷，为使其有效实施，必须进行改革。

法益在现代刑法中的困境与发展——以德、日刑法的立法动态为视角103-110

摘要：法益理论作为刑法的基石，其基础地位不容动摇。现代社会逐渐进入后工业阶段，现代社会的风险所呈现出的诸多特征正潜移默化地影响和决定着刑法未来的方向。为了使刑法维系社会的功能最大化发挥作用，刑法通过对抽象危险犯类型的规制来防止特定危险实害化。这一做法的直接影响就是对传统上作为刑法基石的法益理论造成强烈冲击，致使法益概念逐渐抽象化、模糊化，使法益理论陷入了维系自身机能的困境。从德日刑法的立法动态的视角可以预测法益在现代刑法中的困境及法益理论的新发展。

政治与法律杂志争鸣园地

论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足111-119

摘要：国内外学者关于识别冲突的原因的理解缺乏真正的解释力。理解识别冲突应从法院所审理的案件的涉外性以及冲突法制度本身入手。识别冲突的本质在于法院对本国冲突规范的识别与对准据法的识别实践的矛盾。为此识别的目的不应止步于冲突规范和抽象准据法的确定，还应包括用于确定当事人之间权利义务关系的准据法所属国具体法律规范的确定。识别的冲突无论从司法的角度还是从立法的角度都难以真正解决。识别制度上这种无解的局面显示了冲突法制度的固有缺陷。

“缓刑执行说”之逻辑批判120-127

摘要：“缓刑执行说”因其自身存在着较多的逻辑缺陷，并不足以构建起缓刑制度所需要的理论体系。其所批评的“缓刑非执行说”语境下的缓刑制度与其它刑罚制度之间的衔接瑕疵，虽然客观存在，但是该瑕疵既不能归因于缓刑制度本身，也并非唯有“原判刑罚就不再劫行等同于刑罚已经执行完毕”才能予以解决，当然更不可能因此撼动“缓刑非执行说”的合理性。如果依“缓刑执行说”主张修改立法和指导司法实践，只会带来更多无法解决的问题，甚至动摇缓刑制度自身存在的基础。

政治与法律杂志域外视野

论英国雇佣法上的相互信任默示条款及其启示128-136

摘要：相互信任默示条款是英国雇佣合同中最具有影响力的默示条款，它的确立和发展是多种因素共同作用的结果。相互信任默示条款限制了雇主破坏或严重损害劳资之间相互信任的行为，侧重保护雇员的利益。这一条款的适用范围极其广泛，受制定法约束，雇主不能以契约方式排除这一条款的适用。雇主违反相互信任默示条款的，将构成毁约性违约，雇员取得解除合同和请求损害赔偿的权利。我国劳动合同法应借鉴相互信任默示条款的实质内容，确立诚实信用原则的基本原则地位，扩大劳动者被迫性辞职制度的适用范围。