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政治与法律 2009年第06期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨

检察机关对民事诉讼的诉中监督——论诉中监督的菱形结构2-8

摘要：行使裁判权的法院或法官和争议双方当事人之间形成的是等腰三角形的诉讼结构，检察机关的介入没有打破这种平衡局面，而仅仅是导致等腰三角形诉讼结构的某种变异或某种程度上的复杂化。检察机关对民事诉讼的诉中介入，在民事诉讼程序的变化上，要求实现其程序定位的内在化和独立性；在程序构筑上，应当采取菱形结构，以维持和贯彻等腰三角形结构的基本原理、体现检察机关对审判活动的法律监督属性、满足协同主义诉讼机制的需要并灵便地转换诉讼中的程序聚焦点。

论民事案件诉中监督的方式9-15

摘要：检察院作为国家专门的法律监督机关，凭借自身的法律专业知识和办案经验，以抗诉权、侦查权、公诉权和检察建议权为坚强后盾，通过消极的“观察员方式”全面全程参与民事诉讼，即可从心理上制约审判人员，既能对人民法院的审判活动进行有效监督，又不干扰审判独立。

论诉权、审判权、检察权在民事诉讼中的制衡关系16-21

摘要：民事诉讼向以诉权和审判权为基本权利（权力）结构模式，而两者的制约和反制约倾向却常常对民事司法的公正和效率构成事实上的阻碍。检察权作为一种“第三方力量”对民事诉讼的介入，将形成一种“三权制衡”模式，从而使诉权和审判权的潜在功能得到最大限度的释放，最终实现公正与效率的目标。而这一模式的形成只有在检察机关被定性为“法律监督机关”的社会主义法律体制下才可能实现。

论列席监督的正当化转向22-29

摘要：列席监督的积极功能可从增进重大或疑难案件的审判正当性、壮大抵御不当干扰的力量和促进司法职业共同体的发展三个方面得到阐释。列席监督与诉中监督之间的距离并非不可消除，列席监督转向诉中监督并无实质性障碍。列席监督的终极合法性将在转向诉中监督后得到实现。

诉中监督与审判独立的法理思辩30-35

摘要：诉中监督是检察院对于诉讼过程中的诉讼行为和诉讼活动的监督，它与以抗诉为表现形式的监督并无实质性区别，均是事后监督。作为一种监督形式，在主体关系中，诉中监督只要真正定位于监督，其并不会影响法院的独立审判。当前，认为诉中监督可能会影响审判独立的观点和看法，大多并没有从诉中监督的监督本性出发，而是将检察院的众多职权混杂在一起作为监督或诉中监督来看待，实际上，检察院诸多可能影响审判独立的行为，均与诉中监督无内在的必然联系。

诉讼模式视野下的检察机关参与民事诉讼36-41

摘要：民事诉讼模式正经历从当事人主义到协同主义的变革。民事诉讼的本质是不同利益主体充分主张、对话、沟通和协商的规范性制度平台，检察机关在协同主义诉讼模式中，不仅能独立代表公共利益提出法律见解，也能确保法官做出裁判时对各种观点的深思熟虑，确保程序参与原则的落实。而程序参与和对话的强化也提升了司法裁判的品质，缓解了司法裁判正当性危机。我国民事检察监督是一种程序性监督，这对于扭转我国程序意识落后的现状可谓一剂猛药。

政治与法律杂志经济刑法

对商业贿赂犯罪司法解释的若干质疑42-47

摘要：刑法解释需要将刑法的文本规范与现实生活中发生的事实相对应，这种对应性活动是一种综合性的价值判断，对这种活动起到决定性作用的是社会一部分人的利益和需求，因此，刑法解释仅仅是为实施司法活动的人提供依据，而不是全部的正当理由。2008年11月出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中有些条款的设置仍然存在需要进一步明确或商榷之处。

利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为之定性48-55

摘要：利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款，是指行为人利用他人插入ATM机中并且已经输入密码的储蓄卡处于运作状态的有利时机，从ATM机直接取走他人卡上现金，据为己有的行为。利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为，既不是单纯的民事违法行为，也不构成信用卡诈骗罪、盗窃罪，而是一种侵占他人遗忘物的行为，符合侵占罪的构成特征，应当认定为侵占罪。

政治与法律杂志专论

21世纪的中国法律制度与社会建设56-66

摘要：21世纪是社会飞速发展和重大危机并存的时代。人类社会的发展是不平衡的，与发达国家引领和主导的经济、法治和社会生活的进步相比，发展中国家并未真正进入新世纪的轨道；然而人类面临的危机却是世界性的。在这样的大环境下，中国法律制度必然要肩负起实现社会建设的现代化发展和解决全球发展带来的危机的双重任务。首先，政府推进型模式是我国法制建设可行有效的模式，法律制度本身应当具有社会回应性的品质；其次，要使法律制度建设富有成效，不仅要扩大立法的规模，还要加快立法的速度；最后，我国法制建设应以维护人权和生态权为价值核心，以社会法和环境法为立法重心，并参与到法律全球化进程中去。

我国县级服务型政府建设及发展战略探析67-73

摘要：在我国的服务型政府建设活动中，县级服务型政府建设尤为引人瞩目。因为从某种意义上说，县级政府的改革、创新是全国服务型政府建设的突破口。吉林省县级服务型政府建设起步虽不算旱，但是，很具有代表性，通过解剖、分析吉林省县级服务型政府建设存在的问题及其成因，可以较科学地探索到县级服务型政府建设的战略，这对于推进全国县级服务型政府建设都具有重要的意义。

论对行政相对人合法预期利益损害的救济74-84

摘要：在行政法上，公民因对行政行为的信任而产生的合法预期有别于信赖利益，同样须受司法保护。最高人民法院的相关案例为探讨上述两种利益的差异，提供了辨别的参照功能。但基于目前成文法上保护规范的缺漏，与司法实践中具体审查标准的僵化状态，有必要重新构建司法制约行政权以保护合法预期的制度，与此同时需借鉴西方经验对合法预期司法保护进行本土化设计。

论政府信息真实性争议及其解决机制的完善——“华南虎照风波”引发的行政法学思考85-92

摘要：我国现行政府信息公开立法确立了信息公开真实原则，政府违背此原则将导致信息真实性争议。政府信息真实性争议属于行政争议，由客观争议和主观争议构成。我国现行政府信息公开立法对此类争议确立了举报、投诉、行政复议和行政诉讼的解决机制，但未遵循司法终局审查原则将两类争议全面纳入司法审查范围。应当依据主观诉讼与客观诉讼的理论分类和制度实践，建立类型化的行政诉讼机制，解决关于政府信息真实性的争议，切实保障公民的知情权。

论有限责任的例外适用93-100

摘要：有限责任的例外适用指在特定的情况下，基于法律的规定而排除或者限制有限责任适用，是保护公司债权人利益的一项重要制度。该制度与法人人格否认并不同一。其以有限责任的有效为前提，以保护债权人利益为原则，具有维护有限责任的积极功能、抑制有限责任消极影响的作用，其本质是对有限责任被滥用行为的一种制裁，而不是对有限责任制度的否定。该制度虽具有确保有限责任价值实现，平衡股东与债权人利益的功能和价值，但其适用的主体条件和客观条件应受到严格限制。

论票据公示催告程序的制度完善101-110

摘要：失票救济理论上的失票包括相对丧失与绝对丧失。失票救济制度的重点是指票据的相对丧失。公示催告程序所能救济的失票范围与挂失止付所能救济的失票范围应保持一致；票据公示催告程序将加大票据持有人的义务，并且使票据的流动性产生重大影响，应当尽可能采取更加便利的救济方式。空白票据的可运用申请公示催告程序救济，失票救济制度的发展，需要进一步扩张救济的失票人范围。对于公示催告期间的转让票据行为，潜在票据受让人没有尽适当的注意义务关注票据的现状，由此产生的后果应当由票据受让人自己承担。对于未申报权利的善意取得者在除权判决后不再进行保护，实际上是将持票人的注意义务从取得票据时扩张到持有票据的过程中。失票人获得除权判决后的权利当让受到原来权利的限制，不能因为失票救济而获得比原来票据文义以及票据权利更大的权利。由于公示催告期满后效力上的限制，产生了公示催告期满与除权判决接驳问题成为失票人保证票据权利救济的重要环节，相关细节需要明确。除权判决尽管已经公告就发生效力，但真正权利人仍可通过申请撤销除权判决而获得救济机会。通过撤销判决的行动，也可以剥夺票据伪报人的权利。除权判决在多数情形下成为维护失票人权利的重要途径，但也不能因为公示催告程序的瑕疵或者其他不可归责于票据占有人的原因而损害现实票据持有人应当拥有的权利。

论金融监管的国际合作及我国的法律应对111-116

摘要：在金融全球化的背景下，国际社会应当加强在金融监管领域的协调与配合，为各国和国际金融市场的稳定创造必要条件。我国在参与金融监管的国际合作方面已有了长足的进步，但仍存在一定的不足。为适应金融全球化运行、管理和调控的需要，我国应在未来的监管立法和实践中逐步加强金融监管的国际协调与合作。

制作发行网络游戏外挂行为的刑法适用117-124

摘要：司法机关对网络游戏外挂行为的犯罪定性尚无定论，亟需从技术特征和法律适用的对应关系入手，明晰各种行为可能构成的刑法罪名，弥补实务操作中的司法盲区。外挂作为网络法律关系的客体，其法理根据、刑法适用等与现实生活中的事物不尽相同，对刑法和社会价值取向以及思维模式均带来了诸多挑战。我国应根据网络犯罪社会危害性显现的技术特点，选择适合我国国情的立法模式，进一步完善我国刑事立法。

“经济刑法”栏目及《经济刑法》征稿启事124-124

摘要：在当前全球金融危机的大背景下，为进一步加强经济刑法的研究，（敛治与法律》拟在“经济刑法”专栏、《经济刑法》编委会拟在《经济刑法》（上海社会科学院出版社出版）第8、9、10辑陆续刊登以下列专题为主要内容的论文：（1）在金融危机下如何追究相关责任人的刑事责任；（2）金融风暴下的金融犯罪形态研究（理论和典型案例结合研究）；（3）应对金融风暴的刑法对策及立法完善；（4）刑法的量刑问题，尤其是经济刑法的量刑问题研究。

政治与法律杂志争鸣园地

为“善意取得系原始取得”申辩与“善意取得系继受取得”说商榷125-130

摘要：善意取得为原始取得。反对说称原始取得说存在难以调和的三大内在逻辑矛盾并无充分依据。在我国，让与人与受让人之间的关系依不当得利制度解决，并非“发生与继受取得同一的效力”；善意取得并非受让人的占有之效力，占有仅起公示的作用，动产抵押权的善意取得不需要移转占有是因为登记在这里代替占有完成了公示的要求；标的物上的权利负担在受让人知悉时例外地不消灭是民法价值判断运用的当然结果。