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政治与法律 2008年第10期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨——解释论视野下的物权法

解释论视野下的物权法——不动产善意取得的构成要件研究2-10

摘要：《物权法》上的善意取得制度是一项重要的物权变动规则，在该制度适用于不动产权利时，有诸多问题值得探讨。对于该制度的理解，首先要厘清无权处分的内涵。在构成善意取得时，转让合同的效力应为有效。对于不动产而言，其善意取得中无权处分的认定及善意的判断标准有其特殊性。

动产公示的效力冲突及其解决11-15

摘要：随着我国物权法动产登记制度的出现和发展，某些动产既以占有为公示方法，同时又以登记为公示方法，在此情形下便可能发生动产公示的效力冲突。为解决这一问题，就应合理安排二者的效力顺序。就交通工具而言，当事人对登记的信赖更值得保护，登记的效力应优先于占有；就普通动产而言，宜维护占有的公信力，占有的效力应优先于登记。

解释论视野下的车库、车位权利归属规则——以《物权法》第74条第2款、第3款为分析对象16-22

摘要：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库由开发商享有所有权，开发商可以通过出售、附赠、出租等方式确定车位、车库的权利归属。渤权法》实施之前，对于车位、车库的权利归属没有约定或约定不明的，应当推定为业主共有；懒权澍》实施后，对于车位、车库的权利归属没有约定或约定不明的，应当由开发商所有。占有业主共有的道路、首层架空层、楼顶平台、结建人防工程等场地用于停放汽车的车位、车库，由业主共有。

土地分层地上权的解析——关于《物权法》第136条的理解与适用23-28

摘要：我国《物权法》第136条确认了土地分层地上权，将空间利用问题纳入到传统地上权制度中进行调整。但由于土地分层利用极为复杂，且该条款又过于简单，因而，如何理解、适用该条就成为一个亟待解决的问题。在已设立单一的土地使用权情形下，基于土地对空间的吸收，空间利用权利的设立主要是从地上权人处获得，这种权利实为“空间利用权”。在分层使用下，土地和空间既相互依存又相对独立。对于分层土地使用权，有必要基于客体对地上权进行事实上的分解。空间地上权会受到比普通地上权更多的限制。权利人通过出让取得了国有土地使用权，其包含的空间范围不应设定过大，因为土地和空间的纵向分层利用在土地上下狭窄的范围内最有必要。土地使用权的范围确定以后，国家保留了其上下的空间所有权，并可将其出让给其他主体。登记机关在确定该空间范围以后，可予以登记。在《物权法》颁布之前已经取得土地使用权的，如果不便对该土地使用权的上下空间进行限制，则该土地使用权和国家土地使用权的客体是一致的，登记机关应比照国家依出让设定空间地上权的方式，对土地使用权转让空间地上权，办理过户登记。

《物权法》占有制度的理解与适用29-35

摘要：我国《物权法》第五编以第19章专章规定了占有这一重要制度，虽然仅有寥寥数个条文，但对于维护秩序、保护占有、彰显物权和推定权利等却具有重要功能。该章的部分条文仍然需要从解释论的角度予以进一步明确。此外，《物权法》并未对作为占有基本效果之一的时效取得制度做出规定，这一立法空白应在未来的民法典中予以补足。

论我国《物权法》上的商事留置权36-42

摘要：我国《物权法》第231条规定了商事留置权制度，其成立要件在权利义务主体、债权的发生和动产的占有等方面与民事留置权相比有所不同。商事留置权可以适用善意取得制度。在去法典化的时代，我国采用民商合一的立法例有其合理性，商事留置权制度较好地协调了民商合一的立法例与商法的特殊需求，其立法理念和立法技术值得发扬。

政治与法律杂志经济刑法

信用卡诈骗罪若干疑难问题研究43-50

摘要：将借记卡归入“信用卡”的含义之中，符合刑法信用卡诈骗罪的立法初衷。对拾得信用卡并加以使用行为以信用卡诈骗罪定性，符合刑法原理。对以抢劫等犯罪手段获取他人信用卡并加以使用行为应以重罪吸收轻罪的原则具体定罪处罚。对伪造信用卡并加以使用的行为应以伪造金融票证罪定性。对行为人使用虚假的身份证明骗领信用卡后又加以使用的行为应以信用卡诈骗罪定性。对行为人使用虚假身份证明骗领信用卡后没有使用的行为应以妨碍信用卡管理罪定性。

证券刑法的基本问题51-56

摘要：证券刑法的补充特性、证券犯罪对象、证券犯罪行为以及证券刑法的完善是证券刑法的基本问题。基于证券刑法的补充性，严格主张证券犯罪对象、行为与证券法规之间的从属关系，既是和谐的证券法律体系的要求，也是完善证券刑事法治的必由之路。

政治与法律杂志专论

政治法学的基本范畴初探57-65

摘要：政治法学的研究对象、政治法学的基本立场、政治法学的历史使命、政治法学的逻辑理路，它们共同决定了政治法学基本范畴的范围、性质、理论框架和内在联系。政治法学必须研究政治权力的合法化形式、政治意志表达的正当化机制、政治权力产生的合法途径、政治权力运作的正当化路径、政治权力运作的核心内容，因而政治法学的基本范畴应该包括政治与法律、政治与民主、政治与选举、政治与程序、政治与公共利益等关联概念。政治法学基本范畴对法学理论研究、民主法制建设、和谐社会建设具有极其重要的指导意义。

体制外民主的功能释放与当代中国的政治新发展66-72

摘要：政治发展是社会发展在政治生活领域中的表现和结果。自现代化以来，传统的由少数精英主导的集权政治，逐步转向精英与大众、国家与社会相互制约、互动发展的民主政治。在过去的30年中，中国共产党作为执政党在中国政治发展的具体策略和部署上选择了自觉推进党内民主法制建设，在政治权力体系的框架内寻找和培育民主的生长点，这是由中国共产党的性质和地位以及中国当时的社会条件所决定的。随着我国经济、政治体制改革的深入推进，体制外民主日益成长，在公共舆论领域及社会治理中不断释放出巨大功能，意味着我国民主政治发展的社会基础和体制资源发生了深刻变化。顺应这种变化，构建体制内与体制外的力量合作博弈的民主政治体制，是我国未来政治发展的必然选择。

中国特色社会主义检察制度发展完善的路径分析73-78

摘要：制度的存在与发展总是依赖于具体历史条件下的社会实践，中国特色社会主义检察制度的形成历史证明了这一点。随着中国特色社会主义事业的深入推进，中国特色社会主义检察制度在保障国家法律的统一正确实施、维护社会公平正义、促进社会和谐稳定等方面发挥着日益显著的作用。坚持和完善这一制度，必须牢固树立正确的指导思想，遵循科学的规律，探索契合中国国情的具体路径。

垄断协议中协同行为的证明问题研究79-85

摘要：垄断协议中的明示协议行为很容易被发现、被证明，而默示的协同行为的证明问题却是反垄断法执法的难题。综合各国反垄断法执法经验，反垄断行政执法和司法过程中证明协同行为的证据分为直接证据、间接证据和环境证据。环境证据是反垄断法特有的一种证明方法，由于很难用传统的方法直接证明协同行为，需要采取法律推定制度和举证责任倒置制度对其进行证明。

论审计决定的司法救济86-91

摘要：审计决定的司法救济是一个具有中国特色的问题。审计决定的特征在于内容上的处理处罚性、效力上的强制性、性质上的监督性以及救济上的部分可诉性。审计决定的法律性质不能简单归属于可诉的具体行政行为，只有对行政机关以外的财务收支的审计决定才具有可诉性。审计决定的法律问题审查主要围绕其实体和程序的合法性进行审查。而事实问题的审查要处理好司法权和审计权的关系，正确获得定案依据，审查强度上采合理相信标准。

引渡与人权问题初探92-99

摘要：引渡问题与人权运动关联是当今国际引渡法的一大特征。一国可基于人权事由拒绝他国请求引渡的观点已在西方及国际法领域广泛接受。中国外逃犯罪嫌疑人的目的地多为西方发达国家，将他们引渡回国必须尊重国际法乃至这些国家处理引渡个案的理念与惯例；因此，有必要结合形势来深入考察研究引渡中的人权问题，分析相关案例中被用来阻止引渡的人权条款，权衡惩治犯罪与保护人权的利益，以便有效地解决我国外逃犯罪嫌疑入的引渡问题，进而有助于在保障人权的前提下实践国际刑事司法活动。

劳动刑法：概念模型与立论基础100-105

摘要：劳动刑法是法治文明发展的必然产物，强化对劳动刑法的探究，既是刑法学学科发展的理论任务，也是劳动法制建设的现实需求。劳动刑法属于新型刑法学分支学科，其边缘性的特征决定了该学科需要相邻学科的学术支持。劳动刑法的起源与发展、核心命题、基本结构及研究方法等基本能揭示劳动刑法的概念模型。法治国、社会法、福利国等理论就像三个孪生妇妹，互相支撑，共同促成了劳动刑法的形成与完善，构成了劳动刑法的共生基础。

社会对刑事检察公诉的价值需求106-111

摘要：刑事检察公诉是人类在维系社会以及以刑罚抵御犯罪对社会侵害的实践中，寻找出的一种更有利于谋取个人利益和社会生活调和的公力救济的纠纷解决工具。检察公诉是民主宪政条件下人类文明地解决社会矛盾纠纷的产物，其为现代刑事诉讼控、辩、审三大职权的真正建立，为控辩双方在刑事诉讼中以平等武装建立对等的程序权利义务关系创造了组织和制度条件。国家和社会需要的内在规定性，决定了检察公诉的价值目的应当是追求正义、秩序和效率，以实现公众利益维护和矛盾纠纷解决的统一。

政治与法律杂志立法研究

全国人大常委会开展立法后评估的几个问题112-120

摘要：十一届三中全会以来，全国人大及其常委会的立法事业取得长足进展，现在，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已基本形成。但是，宪法和法律的制定以及制定后的实施，尚存在诸多值得注意的问题。比如，现行的立法原则、立法体制以及立法程序中的各项制度设计是否合理，是否得到有效的落实？业已基本形成的中国特色社会主义法律体系的结构是否完善？内容上是否切实反映了中国的实际情况和人民群众的真实需要？宪法和法律制定后实施得怎么样？等等。这些问题在实践中已不断显露出来。由全国人大常委会设计适当的方法和制度，对这些问题进行经常性的调查、评估和反思，是一项新的和重要的立法后续性工作，是必要的立法“回头看”。我国的立法后评估应当从本国的实际出发，不适宜搬用国外的做法。

服务于立法科学化、规范化的《立法语言句典》编纂研究121-127

摘要：《立法语言句典》的编纂服务于立法的科学化、规范化，是立法语言技术的重要研究方向，是法律语言学学科资源建设的重要工作，要以规范化、标准化为根本原则，采取语料库语言学的研究方法。句型的提取有三种主要途径：对已有研究成果的吸收、依靠高频词和相关词性的稳定用法来确定常用句型、依靠粘着搭配提取句型。总的编纂体例要以法律知识本体（Ontology）为分类依据，按句型抽象到具体的方法进行再次聚类，每个具体句型的解释采用学习词典的编纂思路。