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政治与法律 2008年第05期杂志 文档列表

政治与法律杂志主题研讨—行政诉讼制度改革研究

行政诉讼制度改革研究——行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用2-10

摘要：行政权不得处分原理并没有被法制建设实践所推翻，也没有被理论所驳倒．行政争议的和解或调解并非基于也不必纠缠于行政权的可处分性，而是基于公众参与所发展起来的一项为处理各种行政争议进行事后协商和沟通，即组织相对人的补充性参与，促使当事人双方互相认可对方的事实证据和法律意见并形成共识的机制。基于公众参与而引入行政领域的诚实信用原则，要求行政机关和相对人信守承诺、禁止反悔。和解协议或调解协议中的承诺和合意，表明了当事人双方放弃争议权的意愿和得到保证履行的期待。法定机关对协议的强制执行不能基于承诺和合意本身的拘束力，而必须基于由法律明文规定的强制执行制度。

限制被告取证还是明确证据能力——论行政诉讼法中限制被告取证规定的修改11-15

摘要：《行政诉讼法》关于被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据的规定，来源于行政程序中先取证后裁决的原则。《行政诉讼法》颁布以后，该原则得到了充分的阐释，对于行政机关树立程序意识和证据意识，发挥了非常积极的作用。但这一规定本身有不合诉讼法与行政法基本原理之处，应当进行修改。修改后的《行政诉讼法》应当删除现行法中关于限制被告取证的规定，亦无必要涉及人以及其他问题，只规定行政机关在作出行政行为以后所收集的证据，不得作为证明被诉行政行为合法的依据即可。

行政诉讼举证责任转移的学理分析16-22

摘要：举证责任是举证责任转移的前提和基础。从举证责任自身结构上分析，行政诉讼举证责任的转移可分为行为意义上的举证责任转移和结果意义上的举证责任转移。行政诉讼举证责任的转移实质是行政诉讼举证责任的另一种表现形式，是行政诉讼举证责任的一种动态分配。行政诉讼举证责任分配的动态条件主要是确立证明标准和证明距离。法官在行政诉讼中应正确理解行政诉讼举证的分配原则，并对举证责任转移履行阐明义务。

扩大行政诉讼受案范围的两条新路径23-29

摘要：从比较视野看，扩大我国行政诉讼受案范围有两个新的途径：第一，修改《行政诉讼法》第2条规定，增加“其他公权力措施”作为行政诉讼受案范围的标准；第二，通过司法解释，扩大具体行政行为的内涵和外延，具体行政行为不仅包括行政主体作出的“最后的行政行为”，也包括行政主体作出的“其他公权力措施”，这些“其他公权力措施”通常表现为行政主体作出的准备行为或中间性的行为。

"依据"与"参照"真有区别吗--行政诉讼中是否适用规章之检讨30-34

摘要：对于法律、行政法规和地方性法规的有关规定，法院同样有权依照上位法优于下位法、新法优于旧法和特别法优于普通法的规则拒绝适用。所谓“法院对于法律、行政法规和地方性法规有必须适用的义务而只能拒绝适用规章”，不仅有悖基本法理，实际上也不可能。拒绝适用并不意味着司法审查，其本质上是司法权的题中应有之义。

政治与法律杂志新问题笔谈—我国股指期货法律制度的发展与完善

我国股指期货法律制度的发展与完善：我国股指期货风险的法律控制——从宏观控制角度35-40

摘要：股指期货在我国渐行渐进，如何做好股指期货的风险控制，是关系股指期货能否在我国顺利发展的重要因素。股指期货作为重要的金融衍生品，既有—般金融衍生品所具有的共同风险，又有自身的特殊风险。由于我国股票现货市场存在一定的结构性缺陷，而且缺少融券制度，加之我国股指期货的相关法律、法期及监管制度仍不完善，股指期货在我国又会产生特有的风险。监管层应注重股指期货的宏观市场风险控制，进一步调整和完善现货市场，增加A股市场权重股的流通量；及早推出股票现货市场融券制度，改变“单边市”现状；完善股指期货交易主体结构；完善股指期货立法，及相关制度建设；建立并完善股指期货三级监管制度及风险控制体系，即证监会县次、交易所层次及期货行业协会三个层次的风险监管制度及风险控制体系。

我国股指期货三层监管体系的法律思考41-47

摘要：金融期货作为现代金融衍生市场的重要组成部分，虽然没有证券市场的融资功能，但却以特有的风险管理改变着基础市场的格局。金融期货交易的复杂性和高杠杆性将考验投资者利益的保护力度和金融期货市场的稳匙陛，对风险内控机制提出了更高的挑战和要求。从以美国、日本、香港等为代表的海外金融期货市场监管模式并结合我国新颁布的《期货交易管理条例》来看，金融期货市场监管的最高目标是确立政府监管和行业自律管理相结合的体系，其成功的关键在于保证政府监管与行业自律的动态平衡。

金融期货合同的法律属性研究——以股指期货合同为中心48-52

摘要：金融期货合同是特殊的商事合同，与普通商事合同相比，其特殊性在于：合同条款由期货交易所设计并由期货监管部门审批、合同内容标准化；其与标准合同的区别在于：合同的制订主体不同、合同的签订过程不同、合同内容的区别、合同主体地位的区别、是否须经审批的区别；其与商品期货合同的区别即合同标的不同。由于期货合同的标准化特征，使人们忽略了期货合同的协议性，实际上，期货合同仍是当事人双方的意思表示一致，从合同内容上和合同交易过程中，可以看出期货合同的协议性质。金融期货合同一经签订，对双方当事人都产生法律约束力，即必须履行该期货合同，任何一方未能履行的，应承担相应的违约责任。

股指期货强行平仓的法律性质与后果53-57

摘要：关于强行平仓究竟是期货交易所、期货公司或全面结算会员的权利还是义务的问题，主要有权利说、义务说、权利转义务说三种不同的看法。权利转义务说原则上有其道理，但其对义务的阶段划分过于笼统，有必要进一步细分。未及时履行追加保证金义务而强平情况下，期货交易所强行平仓的性质可以根据期货公司保证金的丰盈情况划分为两个阶段，与此相对应的强行平仓的法律性质分别为附严格条件的权利和义务。期货公司强行平仓的性质可以根据客户保证金的丰盈情况划分为三个阶段，与此相对应的强行平仓的法律性质分别为一般的权利、附严格条件的权利和义务。期货交易所、特别结算会员、期货公司不按强行平仓的适用条件，擅自强行平仓的，构威违约与侵权的竞合的法律后果；而严格按照上述条件进行强行平仓造戍的损失，由会员或者客户自行承担。

政治与法律杂志经济刑法

经济刑法立法模式之比较与选择58-63

摘要：经济犯罪在我国是一种新的犯罪类型，由于其与相应的经济生活具有对应关系，因而必然会随经济生活的发展和变化呈现不断变化的态势。为应对经济犯罪，立法机关宜采用附属刑法方式在相关经济法中直接设置罪刑规范，从而在有效规制经济犯罪的同时保持刑法典的稳定性。

为解决证券市场“老鼠仓”问题的若干立法建议64-68

摘要：为依法规范和惩处证券市场中的“老鼠仓”问题，建议对刑法第185条之一第二款，即《刑法修正案（六）》第12条第二款进行修正，增加个人犯罪并栉正券公司增列为违法运用资金罪的犯罪主体。为使与之相关的法律条文配套适用，建议就此增加—份“两高”司法解释。

政治与法律杂志专论

全球化视野中的马克思主义法律思想中国化69-75

摘要：马克思主义法律思想体系是人类法律文化思想宝库中的瑰宝，中国共产党将马克思主义法律思想体系与中国法制建设的实践紧密结合，用以指导中国法律体系的建立和法学研究的发展，较好地实现了马克思主义法律思想中国化的历史使命。当今，在世界全球化的潮流之下，马克思主义法律思想并没有过时，其自身所蕴涵的全球化理念，使它成为全球化背景下进一步中国化的理论基础。

通过法治迈向民生保障76-80

摘要：民生对法治存在着依赖关系，保障民生需要发挥法治的功能，法治通过保障民权为民生保驾护航，中国国情决定了保障公民的就业劳动权、受教育权、劳动报酬权、社会保障权、安全权等是法治保障民生的关键和核心。我国民生法治建设取得了巨大成就，但与民生保障的要求仍有一定距离，加强法治建设、夯实民生保障的法治根基，是保障民生的基础工程，它要求从树立以人为本法治理念、完善保障民生的法律体系和切实施行保障民生的法律等方面进行努力。

宪政民主与公民投票制度之设计81-87

摘要：公民投票是指公民直接参与国家的立法运作程序，是直接民主的表现形式之一。宪政民主是一种修正了的民主，强调体现多数意志的民主也应受到宪政基本原则之约束。公民投票制度之设计也应与宪政民主的理念相契合：人民主权并不是指人民直接行使主权，代议民主与直接民主都是人民主权的表现，但适用的层次有所不同，国家层次的公民投票与地方层次的公民投票应有所不同；公民投票也应遵循权力分立原则，受到一定的限制；同时也应受到司法审查。

农民土地权的法律保护问题探略88-92

摘要：农民土地权的法律保护是关系到农村社会的稳定与发展的重要问题。我国目前农民土地权的法律保护不到位，具体表现为农民土地权属规定不明确，违法征用补偿不充分，救济途径不畅通。农民土地权的法律保护应当从立法上确立农民完整的土地权；执法上完善征用制度，明确公共利益的内涵，提高土地补偿标准，规范土地征用程序；司法上增强农村土地征用案件审判的实效性。

“不真正利他合同”研究——以《合同法》第64条为中心而展开93-99

摘要：“不真正利他合同”在本质上是合同的一种特殊履行方式，其中只实现了一次具有法律意义的财产给与。它与利他合同在法律构造上的本质差别在于，在利他合同中，基于债权人和债务人的约定，第三人获得针对债务人直接的履行请求权，并且在一次履行行为中结合了两次具有法律意义的财产给与《合同法》第64条规范了“不真正利他合同”。

海峡两岸片面共犯理论比较研究100-105

摘要：台湾地区以立法形式确立片面共犯，并将片面共犯的范围作出限制，即仅限于片面从犯（帮助犯），做到了片面共犯的法定性和明确性，但其对片面共犯之理论阐述还不够深入完善。我国大陆虽然在刑事立法上还没有正式确立片面共犯，但在我国大陆刑法理论中，从主客明相一致的角度出发，主张片面共犯的成立范围应有所扩大，理当包含片面实行犯、片面教唆犯及片面帮助犯三种形态，并在论证上更为周延，科学合理地林现了片面共犯的本质特征

论公诉权的性质106-110

摘要：完整的公诉权由刑事公诉权、行政公诉权和民事公诉权组成，这三种公诉权均具有法律监督叔的性质。刑事公诉权的性质主要体现在检察机关通过追究犯罪维护法律实施、监督侦查权、制约审判权等方面；行政公诉权的性质是由检察机关的宪法地位决定的，体现在制约行政权、纠正违法行政行为以保障法律实施等方面；民事公诉权的性质也是由检察机关的宪法地位决定的，体现在强制民事违法者守法、教育社会公众守法以及对行政权的强制性监督等几个方面。