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中外法学 2018年第01期杂志 文档列表

中外法学杂志主编寄语

时空变幻，坚守前行5-6

摘要：1898年，中国第一所现代意义上的大学——北京大学的前身京师大学堂设立，晚清改革派政治精英开始超越洋务运动的“器物救国”路线，从法政改革层面寻求“制度救国”。6年之后的1904年，京师大学堂开设法律门，变法图强及法律现代化成为晚清变动时局下的选择。大学堂开，法律门启，中国向现代化法治迈进的漫漫长路，在这一刻开启了具有历史性意义的一步。

中外法学杂志论文

中华法系之法律学术考以古代中国的律学与日本的明法道为中心7-36

摘要：中华法系是人类文明史上重要的法律体系之一，它能够在东亚这块土地上生存发展1300余年，不仅有《唐律疏议》等一批著名法典，以及长孙无忌、大和长冈等一批著名律学家，而且有《令集解》《律例笺释》等一批作品构成的法律学术即律学，它们支撑着中华法系的发展、繁荣和延续。而古代中日两国的律学（日本称明法道）则是中华法系法律学术的主体。因此，认真梳理、详细阐述古代中日之法律学术的起源与发展，它的主要内容和基本特征，律学发展的内在逻辑以及其历史文化遗产，是法学研究尤其是中华法系研究的一个重要课题，也是我国新时期弘扬中国传统法律文化的重要任务之一。

二十年来恐怖犯罪刑事立法价值之评价与反思37-58

摘要：面对全球异常严峻的恐怖犯罪，国际社会与各主权国家均采取了有力措施予以打击，并在战争反恐的模式之外开启了法治反恐的模式。二十年来中国恐怖犯罪刑事立法与《中华人民共和国反恐怖主义法》的相关规定，正是全球法治反恐背景下中国法治反恐的充分体现。回顾二十年来恐怖犯罪治理的刑事立法价值倾向，安全价值日益凸显。然而，严密编织的恐怖犯罪刑事法网，以及不恰当的安全防范措施，将会带来一定的人权风险。为了避免我国重蹈其他各国反恐过程中“以牺牲人权的代价获得安全”的覆辙，宜将以自由为前提的安全观植入全球反恐法治模式与我国恐怖犯罪刑事立法之中，以确保恐怖犯罪的治理遵守人权保障的法治底线，并推进我国总体国家安全观的合理构建。

资产分割理论下的法人与非法人组织——《民法总则》欠缺的视角59-83

摘要：本文先以《公司法》《信托法》《合伙企业法》等特别法为例，说明财产独立与资产分割的概念和理论；再检讨《民法总则》应规范而未规范财产独立与资产分割处。具体而言，非法人组织定位为民事主体，但其拥有财产的权利能力并不明确——独资企业被清楚归类为非法人组织，就没有独立于自然人之财产。非法人组织与其成员之各自债权人，能否向彼此之特别财产求偿，是否有优先受偿权，均未见规范。本文主张，法人应三分为社会团体法人、营利法人、捐助法人，因其资产分割方式有异。法人成立要件应该大幅放松，使非法人组织和其他团体以行动或宣示就可取得法人格。立法重点不是形式区别法人或非法人，而是设计多种财产独立与资产分割架构不同的组织型态。

财产罪法益的讨论范式及其解构84-100

摘要：本权／占有范式只用于解决讨论取回所有物行为的可罚性问题，而不适于建构财产罪法益的整体话语系统。本权／占有范式与私力救济的允许限度、刑法判断的独立性问题既没有一一对应的关系，也无法互为根据，只是在具体的案件中存在结论上的部分重合。这一范式的适用前提，是盗窃罪以他人之物为对象，并通过刑法条文规定将他人之物由他人所有推及于他人占有。我国《刑法》第五章侵犯财产罪多以公私财物而非他人之物为对象，没有一概否定取回所有物行为成立财产罪，因而也没有扩张他人之物范围的必要。本权／占有范式在我国刑法语境中缺少相应的适用语境。无论是从我国刑法条文的规定还是司法实践看，取回所有物行为的可罚性取决于财产损害是否出现。而财产概念的法律与经济视角能够为财产损害的认定提供更为清晰和准确的标准。

刑事证据制度变革的基本逻辑以1996—2017年我国刑事证据规范为考察对象101-119

摘要：我国过去二十一年的刑事证据规范发展历程可以区分为自发生长、艰难酝酿和快速回应三个阶段。我国刑事证据规范的发展进程当中，司法需求是刑事证据制度改革的原动力，刑事错案的频频出现是刑事证据立法的催化剂，网络时代媒体的聚焦效应为刑事证据立法获得了话语的正当性，司法改革和政法权力格局变革为刑事证据制度改革提供了组织条件。这种独特的发展逻辑使得我国刑事证据制度改革在改革动力、纵向发展趋势、横向格局、规范范围及规范样式等方面都呈现出独特的特征。这种改革路径具有针对性强、阻力小、易于借势推动等优点。但目前我国的证据制度改革还存在着穷于应对、缺乏通盘考虑、与相应配套司法诉讼制度有待进一步协调等缺陷，需要在未来的刑事证据制度改革中加以改进。

中外法学杂志评论

私法多元法源的观念、历史与中国实践——《民法总则》第10条的理论构造及司法适用120-149

摘要：法源是具备权威理由或实质理由的裁判依据，形成具备不同分量的法源位阶，分别指向依法裁判与正当裁判的目标。各法学流派依认定的法源不同而对“法”有着不同的理解，私法法源的社会理论基础是进化论理性主义与自生自发秩序，私法因包含阐明与未阐明两种正当行为规则而具有开放性特质。法源理论与民法方法论有勾连也有分工。罗马私法发展各阶段几乎涵盖后世知晓的所有法源形态，却最终衰退为法典编纂一种形式。《民法总则》第10条法源条款中的“法律”包含规范法源与准规范法源两大谱系以及具体规则与基本原则两种类型，“习惯”也应作弹性理解，习惯与习惯法只是程度差别。对于强制性规范、任意性规则、基本原则、习惯等多元法源，需要建构起一套司法适用的步骤与方法。

美国同性婚姻权裁决的三重语境——平权运动、美国宪法与西方文明150-169

摘要：2015年美国联邦最高法院判定同性婚姻在全美合法化。该案是世界范围内一个重要的宪法案件，可以放在三重语境当中进行理解，以体现其重要的意义和争议性。首先，同性婚姻判决可以放在从20世纪下半叶开始的同性权利运动的语境当中进行把握。其次，同性婚姻判决以及同性婚姻权利需要放在美国宪法的教义学历史（特别是“实质正当程序”）当中进行理解。此外，同性恋婚姻合法化涉及西方文明的一些基本问题，因此同性婚姻判决须放在西方文明史中进行理解。结合语境和背景来看，该案的判决一方面是同性平权运动在法律上的巅峰之作，另一方面则存在社会政治和宪法教义的双重争议性。

民法典的规则供给与规范配置——基于《民法总则》的观察与批评170-193

摘要：《民法总则》预示了我国未来民法典的结构与风格，立法者对重大的体系创新似乎兴趣寥寥。实用主义的编纂思路要能确保实用，就应当聚焦于民法典作为私法基本法的体系整合功能。民法典内部的体系选择及其与特别民法的功能区隔，决定了民法典规则供给的大致范围。在此范围内，民法典体系整合功能的发挥很大程度上取决于立法者能否对既有的多重民事法源、尤其是大量民事司法解释的内容进行合理的清理与吸收。民法典的立法技术问题应当得到更多重视，尤其是必须考虑到绝大多数民法规范为任意规范和裁判规范的性质，恰当地配置完全规范和各类不完全规范，并改进规范表达，以更好地服务于司法实践与社会发展的需要。

影子银行的第三类风险194-207

摘要：目前影子银行的国际和国内监管框架主要针对系统性风险和监管套利两大问题。对影子银行进行监管，其本意在于防范2008年国际金融危机的重演。但是，影子银行监管框架忽视了当时美国金融业中普遍存在的第三类风险：当（广义的）银行预期能够将贷款债权通过证券化和影子银行方式转让时，银行从业者普遍放松了对贷款人资质的审核，进而导致贷款质量下降，引发了其后的普遍违约。按照经济学标准定义，这类风险是典型的可以引起逆向选择的“道德风险”。考察危机前的历史可见，构成道德风险的三个要素包括影子银行体系中的信息不对称，市场对房地产价格走势的盲目乐观情绪，以及宽松货币政策引发的流动性过剩。道德风险是十年前国际金融危机的直接原因，也是目前中国金融市场必须面对的重要问题。

安全和发展之间：核能法律规制的美国经验及其启示208-230

摘要：协调核能发展和安全的关系是核能法律规制的核心议题。美国采用了行政规制和责任约束相结合的法律规制路径。在行政规制方面，美国建立了独立的核规制委员会，核规制委员会将“安全”界定为“可接受的风险”来体现对公众的充分保护，并通过改革许可程序和革新监督执法模式来提高安全规制效率，降低企业合规成本。在责任约束方面，通过限定企业赔偿数额并建立多层级的责任保险机制，美国致力于实现保护公众权益和保护核能产业的双重目标。美国核能法律规制的理念和我国国家核安全观的内涵具有相似性，其经验对我国明确核立法目的定位、完善核能监管组织体系、确立总体核安全目标、优化核安全监管手段以及完善核损害赔偿机制具有启发和借鉴价值。

中外法学杂志争鸣

重整计划强裁规则的误读与重释231-252

摘要：重整计划强裁规则（《企业破产法》第87条）是引导当事人有效谈判行为的重要制度，但这一规则在我国司法实践中却被“滥用”。强裁规则的滥用与该规则的定位偏差和功能误读有关。本文力图重释强裁规则的功能，认为其不仅仅是法官裁判的规则，更是通过对当事入充分谈判结果的模拟，引导当事人的谈判行为，并化解囚徒困境的规则。为了达到这一目的，强裁规则应当具有动态和静态二元功能。动态功能在于作为破解当事人谈判僵局的最后手段。强裁规则本身包含的一系列最低期望收益规则起到引导当事人谈判行为并形成合理预期的静态功能。本文在对强裁规则应有功能重释的基础上对强裁规则的中国文本提出重塑的建议，并讨论其和重整制度其他条款的协调问题。

走出夫妻共同债务的误区——以《婚姻法司法解释（二）》第24条为分析对象253-276

摘要：《婚姻法司法解释（二）》第24条确立了夫妻共同债务推定规则，该规定以日常家事权为理论基础，将夫妻共同债务等同于夫妻连带债务。作为夫妻共同财产制的产物，夫妻共同债务是以夫妻共同财产负责的债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义负担的合同债务，首先是夫妻一方的个人债务。依据夫妻共同债务推定规则，该债务又被推定为夫妻共同债务，以夫妻共同财产和夫妻一方的个人财产清偿。配偶是否对夫妻共同债务负连带责任，按照夫妻日常家事权规则认定。不过，日常家事权旨在维持夫妻生活共同体，并非夫妻共同债务推定规则的理论基础。配偶对用于夫妻日常生活的借款不负连带责任；用于生产、经营的借款是否属于夫妻共同债务，则应当结合借款收益、企业性质和经营控制权等因素综合认定。

《中外法学》引证体例-F0003

摘要：一、一般规定 1．注释为脚注，每篇稿件编号连排。文中及页下脚注均用阿拉伯数字，文中标注于标点符号外。 2．注文中的信息顺序为：作者、文献名称、卷次（如有）、出版者及版次、页码。 3．定期出版物的注释顺序：作者、文章篇名、出版物名称年份、卷次、页码。