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中外法学 2017年第02期杂志 文档列表

中外法学杂志判例研究

姓名与商标：路径及方法论之检讨 最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书之评释285-299

摘要：中国《商标法》第32条所谓在先权利，指被保护的民事权利、民事权益在商标注册之日前已由民事主体依法享有，并且根据侵权责任法等法律的规定，应予保护。这是最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书的概括、抽象，但却失之于偏颇，未能整体把握民法各项制度及规则。判决书坚持的“稳定对应关系说”存在着缺点。国家工商行政管理总局商标评审委员会所主张的“唯一对应关系说”，在重名、笔名、译名、艺名并存的情况下，难以用以判断某特定姓名与某特定主体之间有无对应关系。构成侵害姓名权的要件之一是姓名权人积极地使用其姓名，不使用姓名，他人难以知晓该姓名权的存在，却责令他人承担侵害姓名权的法律责任，不利于经营活动的正常开展。

法律的形式与功能 以“知假买假”案为分析范例300-339

摘要：在疑难法律问题上，学术界和实务界在具体制度层面的分歧不过是一种表象而已。其背后隐藏着深层次的观念与方法分歧，特别是对法律的形式与功能这两个基本维度的认知差异。法律需要通过一套形式化的概念术语和体系结构获得外在表达。但在疑难法律问题上，形式逻辑推理表现出了强大的思维惯性，不仅面临难以调和的自我矛盾，而且习惯性地忽视甚至遗忘人们对法律的功能性期待。民事法官需要有意识地跳出形式推演，转而分析不同形式化解释方案在社会秩序调节上的功能差异，并选择那些更有助于增进公共福祉的方案。功能分析是一种语境化操作，需结合具体情景加以判断，以确保结论的针对性和精准度。本文以“知假买假”案为分析范例，系统呈现前述观察。

中外法学杂志评论

“策略之争”抑或“理论之辩”？关于两次“民宪关系”之争的检讨340-356

摘要：21世纪初所发生的两次“民宪关系”之争是法学界颇为重要的学术景观。就第一次论争而言，由于民法学者和宪法学者各有相应的学术怀抱，致使其成为一场没有真正交锋的学术争鸣，所以，核心问题并没有得到解决。由于第二次论争只是第一次论争的延续，因而迄今为止，在学术观点上并无提升和突破。为了使学术讨论富有针对性，也为了解决笼罩在民法典编纂中所面临的“宪法学难题”，迫切需要将宪法解释置于核心位置。只有这样，才能“平息”关于民法与宪法关系的诸多无谓争论，进而形成学术合力以保证民法典编纂成果的合宪性及与中国社会的契合性。

政治性宪法审查批判 以巴黎高等法院的注册和谏诤为中心357-375

摘要：当下的宪法审查发生学较为偏颇，仅以司法审查制为素材，因此无力批判政治性宪法审查及其误区。巴黎高等法院1392年至1788年的注册和谏诤制度是世界宪法史上最典型的政治性宪法审查。巴黎高等法院审查的兴起，源于其辅助王权并增强君主制的正当性，其衰亡则由于审查所固有的政治性导致政治竞争从而僭越主权。政治性审查所造成的对法官统治的担忧，使得宪法审查在将近两百年的时间里一直遭到抵制。并非强大的主权观念消解宪法审查，而是僭越主权的政治性审查引发主权对审查的敌视，导致审查本身受到排斥。政治性宪法审查导致宪法虚无主义，必然需要向法律性的宪法审查过渡，从而在不取代政治的前提下充当政治正当性的额外源泉。

法教义学的巅峰 德国法律评注文化及其中国前景考察376-401

摘要：法律评注是一类有欧陆法学尤其是德国法学特色的文献，近年来在国内颇受关注。在德国，法律评注以逐条释义为基本特征，通常卷帙浩繁、作者众多、影响巨大，其不仅是法律文献中的集大成者，亦是德国法学方法论的载体和法律文化的缩影。法律评注的灵魂在于为司法实践服务，由此衍生出一系列关键特征，包括以解释现行法为中心、竭力回答一切问题、重视案例甚于学说和秉承法教义学的方法。法律评注的产生与繁荣需要成文法、法教义学、司法统一等制度条件，并有赖于出版社、作者等利益群体的支持。基于类似原因，虽然普通法领域不存在法律评注，但在普通法国家的成文法领域却依然产生了法律评注或与之类似的文献。在我国，引入法律评注于司法实践、法学教育、法学研究及立法工作均有意义，制度条件大体齐备，亦不乏相关群体支持，虽然目前仍面临若干挑战，诸多细节亦有待摸索，但法律评注在中国之未来不可限量。

中外法学杂志论文

《大清会典》与清代“典例”法律体系402-428

摘要：清代史料中保存了大量《大清会典》颁行、查询、解释、修改、增补、恢复休眠条款、对违反行为进行惩处等方面的史料，足证《大清会典》是清代实际行用的根本法，在“典例”法律体系中处于重心和基准的地位，绝非具文。认为《大清会典》是史书、政书、行政法典、行政法与根本法合一、综合性法典汇编的观点，低估了《大清会典》在清代法律体系中的地位。清代在明代的基础上，进一步以“典例”法律体系取代“律令”法律体系，在这一体系中，《会典》是纲，律例是目，前者高于后者，后者从属于前者。康熙、雍正时期，《大清律》成为《会典》的组成部分。嘉庆、光绪时期，《大清律例》成为《会典事例》的组成部分，律下降为《会典》的下位法。“律例”体系只是“典例”体系中的刑法部分，不足以全面概括清代法律体系的特征。

论抵押权的预告登记429-455

摘要：预告登记的适用范围很广，不仅可适用于转让房屋所有权或建设用地使用权的协议，也能适用于旨在设立、变更或者消灭不动产物权的协议。当事人设立不动产抵押权时，当然可以进行预告登记。而抵押权预告登记的类型既包括房屋、建设用地使用权抵押的预告登记，也包括预购商品房抵押权预告登记。商品房的预售及以预购商品房设立抵押时适用预告登记在我国法上并无障碍，不能简单地依据德国法的规定对之加以否定。至于在建建筑物抵押权的登记，其性质上属于本登记，而非预告登记。抵押权预告登记具有限制处分的效力，但不能限制抵押人再次抵押该不动产。抵押权预告登记也不能对抗法院的查封、预查封以及拍卖、变卖等强制执行措施。抵押权预告登记的顺位效力应当得到承认，即在抵押权预告登记转为抵押权登记时取得原先的顺位。抵押权预告登记的权利人原则上没有优先受偿权，但预购商品房抵押权预告登记的权利人是例外，其在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权就抵押财产变价并优先受偿。

论侵害信息网络传播权行为的认定标准456-479

摘要：侵害信息网络传播权的认定必须回到法律要求与事实特征相结合的标准上来，即凡未经许可行使他人信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其作品通过信息网络传播的控制权，不论是初始提供行为还是后续提供行为，均可构成直接侵权行为。就直接侵权而言，服务器标准是判断是否构成侵害信息网络传播权的一项重要的操作性标准，但不是唯一标准。

未遂教唆不可罚的法教义学解释480-498

摘要：未遂教唆是指教唆人出于使被教唆人的实行行为一开始就只能以未遂告终的意思而进行的教唆。未遂教唆不可罚的法教义学解释可以从两个角度展开：一是从教唆故意与一般故意的关系看，教唆故意是一般故意的具体化与特殊形式，我国刑法中教唆故意的内容不仅包括引起被教唆者的犯罪故意与犯罪行为，而且包括由被教唆者行为所导致的法益侵害结果。二是从共同犯罪立法模式的角度，我国的共同犯罪立法模式属于统一制正犯立法模式，根据统一制正犯原理，教唆故意应当及于构成要件结果，未遂教唆是不可罚的。在被教唆者接受教唆且其实行行为引起了法益侵害结果发生的情况下，教唆者对于法益侵害结果的心理态度属于过于自信的过失，在具备其他犯罪构成要件的情况下，应当追究其过失犯罪的刑事责任。

对向参与行为的处罚范围499-517

摘要：对向参与行为的可罚性问题，存在立法者意思说、实质说和并用说的学说分歧。并用说在根据共犯原理探讨对向参与行为实质可罚性的基础上，结合违法程度、法益均衡、比例原则等要求，限定对向参与行为的处罚范围，是较可取的立场。并用说不仅可以为对向犯个罪的限缩解释提供实质依据，而且可以类型化地审视对向参与行为的可罚范围，即对于片面对向犯，如果是具有行为扩散性的离心犯，可依据被害参与原理和共犯从属性特征，排除其必要之对向参与行为的可罚性；而对于非扩散性的向心犯，其对向参与行为，除属于被害参与类型，抑或参照刑法相关规定，基于比例原则和体系解释予以排除以外，只要该当教唆或帮助行为，就应当以共犯论处。

刑事速裁程序试点的本地化差异 基于北京、上海、广州和西安试点的地方文本分析518-535

摘要：通过全国人大授权司法机关进行刑事速裁程序试点的目的是保障司法改革试点于法有据。全国有18个试点城市直接参与速裁程序试点，不可避免地产生试点的本地化差异。速裁程序试点中的本地化问题是试验性立法领域中出现的新问题，不仅对于确保中央司法改革试点项目规范运行有着重大现实意义，而且对与速裁程序相关的刑事诉讼制度改革，也有着重大影响。对北京、上海、广州和西安四个代表性地区的试点司法机构制订的地方文本考察和比对性分析，揭示了地方文本在制订的主体、案件范围、证明标准、审理方式和法律援助等方面显著的本地化差异。在保证地方试点在授权的范围内进行的前提下，试验性立法应当为地方试点司法机构预留足够的司法再造空间，激发地方试点司法机构为司法改革“探路”的能动性。

既判力客观范围之新进展536-559

摘要：《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》首次设定了裁判生效后的重复起诉的判断标准，即以当事人、诉讼标的、诉讼请求为要素的“三同说”，但实质否定前诉裁判结果的后诉请求也视作相同请求。除主体要素外，它涉及的是既判力客观范围问题。它能就一些争议情形给出确定答案，对另一些则不能，因其未界定诉讼标的。以当事人和诉讼标的为要素的“二同说”有更高认同度，且合诉讼标的概念之原意。与“三同说”最契合的是旧标的说。基于国内法院对诉讼标的的一般理解，“三同说”的实际效果接近“二同说”。“实质否定前诉裁判结果”之解释有弹性，若前诉裁判理由中的部分判断也不可否定，则近乎肯定部分裁判理由有既判力，且会引发少量强制反诉。