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中外法学 2016年第06期杂志 文档列表

中外法学杂志论文

论盗窃财产性利益1405-1442

摘要：德国、日本等国刑法明确区分了财物与财产性利益，我国刑法未作此区分，故不能按照德国、日本的刑法规定确定我国刑法中的财物的外延；在我国刑法中，财物应当包括财产性利益；盗窃罪的对象既可以是财物，也可以是财产性利益。但是，“盗窃”以行为人将他人占有或享有的财产性利益转移为自己或者第三者占有或者享有为前提。盗用他人交通工具或者盗窃欠条的，成立对交通工具或者欠条的盗窃，而不是对财产性利益的盗窃。由于非法占有目的的对象包括对财物本身的占有以及对财物所蕴含的经济价值的占有，所以，对于盗用他人交通工具或者盗窃欠条的行为，可以按行为人所取得的经济价值计算盗窃数额。对于侵害他人不动产的案件，需要区分行为对象是不动产本身还是不动产的产权，进而确定侵害行为的性质。

民事责任体系与无过错补偿计划的互动--以我国疫苗接种损害救济体系建设为中心1443-1479

摘要：在疫苗接种损害救济方面，我国目前并存着民事责任与预防接种异常反应无过错补偿计划两个体系。从构成要件层面来看，该双重体系的主要问题是过错、因果关系等核心概念在两个体系下含义并不完全一致，可能导致救济漏洞的存在。从实践运行角度来看，民事责任体系对于行政管理机制表现出了极大的尊重和倚仗，而无过错补偿计划未充分考虑到与民事责任体系的衔接，导致其救济功能发挥不充分，同时两个体系均面临着疫苗接种损害中因果关系难以确定的困境。实证研究表明，无过错补偿计划对于民事责任的替代作用有限。为实现疫苗损害救济双重体系的良性互动，充分救济因公共卫生事业接种疫苗的受害者，应依“追偿机制”构建无过错补偿计划与民事责任体系的衔接关系，在一定范围内实行因果关系推定技术，并重构补偿经费的来源。就民事责任体系而言，应随着科学技术和社会经济的发展，对于具体个案中的疫苗产品缺陷和接种过失作出具体认定，在充分尊重管制规范的同时，不断调整和形塑良好的行为标准和社会秩序。

知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则1480-1494

摘要：关于知识产权损害赔偿认定，我国立法设置了数量计算方法（实际损失、侵权所得、许可费倍数）和自由裁量方法（法定赔偿）。在以往司法实践中，存在着法定赔偿方式适用过多与损害赔偿数额认定较低的问题。寻求司法定价规则的重构与功能调整，首先要重塑司法保护的价值观念，认识知识产权价值载体、价值形态、价值实现和价值变量的无形资产特性，以知识产权的“合理价值”即“成本＋收益”作为裁判基础；同时在制度创新和司法改革方面，建构知识产权损害赔偿司法裁判的规范体系，包括以自由选择为基础的认定方式、以市场价值为基础的全面赔偿、以权利类分为基础的损害计量、以补偿性赔偿为基础的赔偿机制。

我国证券市场虚假陈述交易上因果关系的新问题1495-1511

摘要：我国司法解释依据“欺诈市场理论”，在证券虚假陈述诉讼中，推定交易上因果关系的成立。由于司法解释制定时间较早，相关规定已经不能适应证券市场的新发展。“新三板”中做市商交易的挂牌公司由于在做市商数量、流动性以及分析师数量方面存在较大不足，因此投资者不能适用交易上因果关系成立的推定。根据“价格影响理论”，当被告证明其所披露的信息对于股票价格没有影响时，交易上因果关系不成立。机构投资者在适用交易上因果关系成立的推定时，需要提供研究报告等证明其履行了注意义务。

环境规制的反身法路向1512-1535

摘要：为应对生态危机，世界各国均围绕企业编织了庞大而细密的环境规制网络，但实践成效不够理想。其中一个重要症结在于传统规制模式对“命令控制”路径依赖，忽视了法律系统认知能力的有限和其他社会子系统的独特运行逻辑。法社会学上的反身法理论承认法律认知能力的局限，强调受规制的自我规制，为突破当前环境规制的瓶颈提供了一个新路向。立足反身法框架下的理念更新和规范调整，可综合运用组织型规制、程序型规制、信息型规制、商谈型规制和授权型规制等法律策略形成半自主的社会系统，以弥补传统模式之亏空。

土地发展权与土地增值收益分配 中国问题与英国经验1536-1553

摘要：土地发展权归公还是归私，土地增值收益如何公平分配，是当下中国土地管理制度改革的重点和难点。学界目前流行的土地发展权国有论和私有论均错判英国经验，无法全面解释和证成正在开展的改革实践。以1942年《厄斯瓦特报告》为中心深入考察英国经验，可以发现中国现行土地管理制度是英国曾经考虑但最终放弃的方案。为进一步引领和推动改革，应摒弃土地发展权私有论和国有论的无谓争论，正视我国发展权国有的制度现实，更新对其正当性基础的认识；同时在理念和制度上将土地发展权与土地增值收益脱钩，让集体和农民在一次和二次分配中都能获得增值收益，更加公平地实现地利共享。

中外法学杂志评论

俄罗斯与欧洲人权法院二十年 主权与人权的博弈1554-1579

摘要：自俄罗斯1996年加入《欧洲人权公约》以来，俄罗斯公民起诉俄罗斯联邦的案件一直居高不下。一方面，俄罗斯当局按照公约规定努力执行欧洲人权法院的判决；另一方面，各职能部门对俄罗斯欧洲人权法院判决的执行乃至整个人权公约在俄罗斯的适用置疑不断，对一些敏感案件更是指责其具有政治倾向性，对俄罗斯适用不同标准等。尤其是欧洲人权法院判决俄罗斯向尤科斯石油公司股东赔偿巨款之后，俄罗斯当局终于在“忍无可忍”的情况下修订《宪法法院法》，规定俄宪法法院有权决定是否执行欧洲人权法院的判决。这一具有划时代意义的立法终结了欧洲人权法院的判决在俄罗斯无障碍适用的“黄金时代”，“人权高于主权”原则在俄罗斯的理论与司法实践也进入了一个新的历史阶段。

采集公民民族信息的宪法界限1580-1600

摘要：除宪法规定的平等原则外，我国法律法规对采集和使用公民的民族信息未做任何具体限制。在各种需要填写个人信息的表格中，民族信息往往都是必填项。实事求是地重新评估现有民族识别和民族信息采集体制的利与弊，是改革现行民族关系法制体系的基础。采集公民民族信息的行为，在一些法治比较发达的多民族国家是受法律不同程度限制的，其中有的国家完全禁止采集公民的民族信息。采集公民民族信息的主要用途是根据民族对公民进行分类并差别对待。无限制地采集公民民族信息并差别对待，有违法律面前人人平等的宪法原则，对国家统一和民族团结也弊多利少。中国平衡发展需要正视区域差异，淡化民族差异。依据宪法有关规定和精神采取立法措施限制采集公民民族信息，十分必要。

论结果除去请求权在行政诉讼中的实现路径 以霍菲尔德基本法律概念为视角1601-1617

摘要：修订后的《行政诉讼法》新增了给付判决和补救判决两种判决类型，学界由此开始注意到公法上结果除去请求权的本土应用及其在我国行政诉讼中可能的实现路径。作为一种本质以自然上回复原状为目的的国家责任，结果除去请求权的产生有其德国法上特殊的制度背景，而其理论基础可由宪法条文出发，呈现出一种以主观公法权利为保护对象的权利保护阶层关系。借助霍菲尔德基本法律概念的分析，结果除去请求权应定位于权利保护第三层次上的权利或权力功能。对于我国行政诉讼法体系而言，结果除去请求权的实现路径，不应是《行政诉讼法》第76条所规定的补救判决，而应当且只能是第73条所规定的一般给付判决。

互联网金融监管理论争议的方法论考察1618-1633

摘要：互联网的普及和发展为互联网金融创新提供了技术支持，也对传统的金融监管体制和规则提出了挑战。金融监管中的不确定性本身构成了特定类型的法律风险。尽管学术界从不同的角度论证了互联网金融的独特性，并提出了相应的政策建议，但政府仍倾向于将互联网金融拆分为“互联网”和“金融”两个部分，并利用传统监管手段对金融部分实施监管。这一理论与实践之间的偏差或错配在一定程度上反映出理论的无力，以及理论论证可能存在的问题。基于方法论的考察可以发现，通过价值预设和抽象公理演绎出来的政策建议往往忽略了现有法律框架的约束。在动辄“重构”金融法的口号下，缺乏一种以现有法律概念对接和重述监管政策建议的意识。

论民事抗诉制度新构造与典型民事诉讼的原理相融性1634-1645

摘要：民事抗诉制度是具有中国特色的民事诉讼制度，学界质疑民事抗诉系检察权“介入”民事诉讼，与传统的以两造当事人平等对席、法官居中裁判的等腰三角形结构为基本样式之典型民事诉讼的原理不相融。从构造层面分析，1991年《民事诉讼法》框架下的民事抗诉制度属于“两阶构造”，确实存在前述问题。但经过2007年和2012年《民事诉讼法》的修改，民事抗诉制度形成了全新的“五阶构造”，包含了前后相续的双等腰三角形的关系结构。新构造下的民事抗诉制度与再审之诉制度在程序构造和通行原则上遵循同样的原理，表明民事抗诉制度新构造与典型民事诉讼存在着原理相融性。

论利用有组织的权力机构建立的犯罪支配1646-1654

摘要：组织支配是成立间接正犯的犯罪支配形式之一，为利用国家政权或其他有组织的权力机构下令实施犯罪的行为人成立间接正犯提供了根据。组织支配理论在国际刑法领域得到了广泛的认可与运用。成立组织支配需满足三个条件：其一，下令实施犯罪者利用权力机构下达命令；其二，其所利用的权力机构具有法背离性；其三，直接实施犯罪的组织成员具有可替代性。权力机构的法背离性远远超出了个别行为的刑事可罚性内涵，它使得组织机构的成员不必担心受到刑事追诉而更加肆无忌惮地实施犯罪，组织成员的可替代性则使得个别成员的意愿对于实施犯罪行为而言并不重要，两者均是组织支配成立的重要前提。在公司犯罪中，公司虽然具有组织形式但却不具有组织支配所要求的法背离性，因此不能借助组织支配理论肯定公司高管对于下属从事的犯罪行为成立间接正犯。

中外法学杂志研究报告

我国技术移民法核心制度的建立与完善1655-1676

摘要：技术移民法的核心制度主要由技术移民政策、技术移民主管部门、技术移民的评估、技术移民的权利与义务，以及技术移民的相关法律制度组成。我国应当稳步坚持并完善“以我为主、按需引进、突出重点、讲求实效”的技术移民总政策，以构筑我国好客的新型移民国家的完整制度为总方向，不以大规模使用“国籍”与“永久居留权”作为吸引国际技术移民的手段，而是以欢迎并善待远方来的客人为总态度，努力在国家需要的岗位上创设有国际竞争力的吸引国际人才的局部环境，通过编制引进国外人才的职业（专业）名录这种现代“招贤榜”的方式为我国建立和完善技术移民评估制度提供基础，加强使用法律法规对技术移民的权利与义务进行规定，适时开展对双重国籍问题的研究，完善驱逐出境的规定，尽快制定我国的技术移民法，努力为我国的社会经济发展争取更加有利的国外智力资源。