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中外法学 2008年第04期杂志 文档列表

中外法学杂志论文

论宪法作为国家的根本法与高级法485-511

摘要：中国宪法序言最后一段被宪法学者奉为圭臬，成了一切宪法批评的总根据，是近年来呼吁宪法“司法化”的直接文本依据。显然，当人们使用“根本法”这个词语的时候，他们对其意指的内容似乎了如指掌，想当然地把“根本法”、“最高法律效力”等同于违宪审查，特别是司法审查，因为法律生活的经验告诉我们，法律活动的中心舞台是法庭。但是他们在面对中国过去几十年里“违法必究”而“违宪”则听之任之的现象时又陷入了尴尬的困境，更无法论证为什么现在时机成熟了，建立司法审查既必要且可行。

汉德公式的解读与反思512-532

摘要：过失的要义在于不合理。德国民法典第276条第2款规定，过失为未尽交易上必要的注意。如果连起码的注意都未尽到，行为显然是不合理的。美国侵权法将过失界定为“未能（在具体场景下）尽到合理的注意”或者“制造不合理的风险”。在英国，“合理性是过失侵权法中的本质要素”。因而，把握了“合理”，就把握了开启过失责任领域的金钥匙。

Ius和right的词义变迁谈两大法系权利概念的历史演进533-551

摘要：一、问题的提出：罗马法上有权利概念吗？ “权利”可谓一个老生常谈的话题，但是作为一个独立的概念，“权利”是否从来就有呢？我们的考察从古代法学的最完善形态——罗马法——开始。

民事行为能力的证明责任对一个法律漏洞的分析552-565

摘要：一、问题的提出 法律要件分类说是关于民事证明责任分配原则的一种有力学说。德国、日本及我国台湾地区的法院在审判实务中主要依据该学说分配证明责任。我国澳门地区的民法典中对证据的实体部分作了规定，其中第35条关于证明责任的规定就是按照法律要件分类说作出的。最高人民法院在2001年颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第5条在设定合同案件的证明责任分配原则时亦参照了该学说。

犯罪体系论再考566-579

摘要：一、论述犯罪体系的意义 本文旨在再次研讨、论述刑法学中的“犯罪体系”的意义，并从比较法的角度对日本的犯罪体系论进行讨论。

犯罪概念与犯罪客体之功能辨析——以司法客观过程为视角的分析580-589

摘要：犯罪概念是指对“犯罪”一词之定义。根据我国刑法第13条之规定，通常将其定义为：犯罪是危害社会、触犯刑律并应受刑罚处罚的行为；概言之，犯罪具有三性：即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。而犯罪客体则是属于犯罪构成的四要件之一，通常定义为：是指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。

中外法学杂志名家讲演

日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论590-595

摘要：针对实质违法性的理解，日本刑法学受到德国刑法学的影响，一直是围绕结果无价值与行为无价值这一对概念来展开讨论的。结果无价值，是指对侵害或危害刑法所保护的利益（即法益）这一结果所进行的否定性评价；而行为无价值，是指对行为本身所进行的否定性评价。

中外法学杂志评论

实用主义的紧急状态宪法 理查德·A·波斯纳的理论及对中国的启示596-612

摘要：自由是一个相对的而非绝对的价值。它受到珍视的程度或多或少地依赖于它在当下语境中的后果。 在平常时候，在应当授予政府的权力与应当留给个人的自由之间找到适当的平衡，这是法律制定者的责任。紧急状况的存在并没有完全免除政府作为法律制定者应承担的这一责任。只是天平被改变了：政府的权力会大得多。但是适当平衡的需要仍然存在。

美英两国就业歧视构成要件比较——兼论反就业歧视法发展趋势及我国立法选择613-629

摘要：经过几十年的立法和法院判例的实践，美国和英国各自建立了相对完备而复杂的反就业歧视制度。尽管美英两国的反就业歧视制度和理论有诸多共通之处，但两国由于历史背景及外部环境的不同，反就业歧视法也存在重大差异，最显著的差异在于就业歧视的构成要件。

中外法学杂志判例研究

全球变暖下的环境诉讼原告资格分析——从马萨诸塞州诉联邦环保署案出发630-639

摘要：一、案情和背景 2003年，美国马萨诸塞州等12个州、3个城市和一些环保组织向美国联邦环保局（EPA）提起诉讼，声称大量排放的二氧化碳和其他温室气体已经对人体健康和环境造成危害，美国联邦环保局应当按照《清洁空气法》第202（a）（1）条之规定，制定规章，对新车排放二氧化碳和其他温室气体的事项进行管制。

中外法学引证体例640-640