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中国法学 2017年第06期杂志 文档列表

中国法学杂志特稿

新时代全面依法治国的思想、方略和实践5-28

摘要：党的明确宣布中国特色社会主义进入新时代。新时代创立新思想，形成新方略，引领新实践。“八个明确”深刻阐述了新时代中国特色社会主义思想的精神实质和丰富内涵，“十四个坚持”精准概括了新时代坚持和发展中国特色社会主义的战略定位和基本方略。如何将“八个明确”、“十四个坚持”创造性地运用于法治领域并转化为新时代全面依法治国和建设法治中国的指导思想、基本方略、实践路径，是当前法学研究的重大课题。本文立足于中国特色社会主义新时代新方位，以新时代中国特色社会主义思想为指导，探索性地把新时代全面依法治国的新思想新方略新实践概括为保持法治定力、发展法治理论、提升法治方略、拓展法治道路、深化法治实践、统筹法治改革、建设法治强国、加强法治领导。

学习报告重要法治论述笔谈——推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治29-34

摘要：为了更好地宣传贯彻报告的精神，繁荣报告相关法治思想的理论研究，按照中国法学会党组的部署，本刊特别邀请了在法治工作中有着丰富经验的专家领导，以笔谈的形式从“立法”“法治政府建设”“司法体制改革”“法治文化建设”以及“人权司法保障”等角度对报告重要法治论述进行深入解读。本文以法治建设的内在逻辑排序各篇笔谈。

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奋力建设法治政府34-38

摘要：所作的党的报告，根据“决胜全面建成小康社会、夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利”的新形势和新任务，按照“深化依法治国实践”的新要求，明确对“建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法”作出重要部署，吹响了奋力建设法治政府的冲锋号，开启了建设社会主义法治政府的新征程。我们一定要从中国特色社会主义进入新时代的历史方位和战略高度，深刻认识、准确把握建设法治政府的重大意义、本质要求和主要任务，坚定不移地把法治政府建设加快向前推进。

司法体制综合配套改革的路径和重点39-44

摘要：所作的党的报告将“坚持全面依法治国”作为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一，强调“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障”，明确要求“深化司法体制改革”，并对“深化依法治国实践”作出战略部署，指出：“深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”综合配套改革是事关司法体制改革全局和成败的重大举措，是党中央要求司法体制改革落地见效、全面决胜的集结号和动员令，对于建设公正高效权威的社会主义司法制度，推进国家治理体系和治理能力现代化，具有十分重要的意义。

建设中国特色社会主义法治文化44-48

摘要：党的是在全面建成小康社会决胜阶段、中国特色社会主义进入新时代的关键时期召开的一次十分重要的大会，在我们党和国家发展进程中具有极其重大的历史意义。在大会上作的报告，全面总结了党的十八大以来党和国家各项事业所取得的巨大成就，深刻分析了我们党当前所面临的复杂的国内外形势，全面阐述了新时代中国特色社会主义思想和基本方略，从开创中国特色社会主义事业全局和战略的高度，就全面建设社会主义现代化国家描绘了宏伟蓝图、作出了全面部署，提出了一系列新思想、新观点、新论断、新部署、新要求。报告特别提出了建设中国特色社会主义法治体系和法治国家的法治建设总目标，强调要深化依法治国实践，加大全民普法力度，建设社会主义法治文化。这为弘扬社会主义法治精神，建设中国特色社会主义法治文化指明了方向。

谱写新时代人权法治保障的新篇章48-55

摘要：党的报告再次强调要加强人权的法治保障，并在相关章节明确了保护人权的诸多新举措，为人权事业发展规划了新的图景、指明了新的路径。党的报告提出的新论断、新要求和新时代中国特色社会主义思想为丰富人权保障内容提供了重要理论支持，为完善人权保障制度奠定了重要基础，对加强人权保障事业具有重要引领意义。在精神指引下，新时代中国的人权保障事业将开启新征程，谱写新篇章。

中国法学杂志本期聚焦：“一带一路”法律问题研究

“一带一路”争端解决制度研究56-71

摘要：“一带一路”倡议是一项涉及面极广的跨世纪工程。制订一套与之相适应的争端解决机制能为中国实际主导并参与制订相关规则提供强力支撑。现有解决商事争议、国家间经贸争议和投资争议的争端解决机制均有其各自的不足，且多体现普通法诉讼程序和技巧，不大符合“一带一路”倡议大部分参与国的实际情况。作为“一带一路”倡议的提出国，中国应引领制订、完善“一带一路”争端解决机制，包括争端解决机构的设立。应在充分分析国际上现有机制运作情况的基础上，提出一套涵盖斡旋、调解与仲裁的制度，既充分反映中国传统文化的大智慧，又对国际上的现行制度有所扬弃。

“一带一路”多元争端解决中心构建的当下与未来72-90

摘要：我国国际争端解决机制尚未在“一带一路”沿线国间自然形成中心地位，构建调解、仲裁、司法三位一体的“一带一路”争端解决中心应从当下和未来两个层面进行价值考量：调解、仲裁和司法三位一体模式的争端解决中心是国家海外贸易及投资权益维护举措的应急与补缺；是推动相关争端争端交由“一带一路”沿线国家共同参与的争端解决机构进行裁判的试验场。以此为近期目标，“一带一路”争端解决中心建设需要理性地接纳境外仲裁机构进入中国并与中国争端解决机构合作；需要改变司法主权过度扩张的观念以促进司法协助和合作；需要推进调解机制的国际协调及“软法规制”。“一带一路”多元争端解决中心的近期功能受制于沿线国的信任度以及当事方的意思自治，而其承载的诚信文化沟通、“一带一路”区域仲裁机构形成以及国际化人才培养的三大远期功能将是建设该中心的核心价值所在。

“一带一路”建设与公司准据法的确定91-109

摘要：公司准据法确定的根本思路在于，将公司内部事务主义作为其基本规范立场以实现公司自治和投资自由化，通过非结论式正面清单合理界定内部事务主义的规范范围，同时在特定的条件下保留对内部事务主义的规范例外，形成对公司自治的限制和维护投资安全和利益。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》相关规定的设计和表达未能完整体现这一思路，当文本表现出规范立场的摇摆不定和规范范围的模糊不清时，司法实践呈现出的就是裁判的乱象丛生。这也难以为“一带一路”建设提供公正高效权威的法律保障。解决上述问题的具体路径是，提炼公司准据法规范范围中所列举事项的内在关联性和分类标准，将现有的客观标准主观化，合理设定公司准据法的规范范围；在坚持将内部事务主义作为公司准据法确定的基本规范立场的同时，为防止法律的滥用和应对虚假外国公司，应明确针对内部事务主义的适用作出旨在保护第三方利益或者社会公共利益的限制性规定。

绿色“一带一路”环境法规制研究110-128

摘要：在绿色“一带一路”建设中强化环境法规制具有必需性和迫切性。“一带一路”沿线部分国家普遍存在生态环境脆弱的客观情况，而我国海外投资实行长期开发新模式，出于提升我国环境保护形象和防范环境风险引发经济风险等目的，都亟待强化环境法规制。绿色“一带一路”要求我国“走出去”的企业接受东道国环境法的规制，同时自觉对接我国有关主管部门的依法监管。当前我国涉外环境立法严重不足，对“走出去”的企业缺乏环境监管；司法机关受管辖权限制难以发挥职能作用；企业因守法意识淡漠而易引发诸多环境纠纷。我国应当坚守人类命运共同体理念和国际环境法的基本原则；对“走出去”的企业从环境立法、环境行政监管、促进企业“合规”经营等方面进行指导监督；将司法机关发挥审判职能作用与建立健全国际多元化环境纠纷解决机制相结合，高效解决建设“一带一路”进程中的各类环境纠纷，依法保障建设“一带一路”目标的全面实现。

中国法学杂志学术专论

司法判决中的指导性案例129-148

摘要：案例指导制度是我国针对法治发展的现实需要而创新的一种法律制度。经验研究发现，指导性案例的采纳适用与案件类型、案由、指导性案例的提供主体、律师、提供指导性案例的方式、审理程序和法院级别等有显著相关性，但与判决书的制作午份等不存在相关性。从司法适用可以看出，指导性案例进入司法判决既缺乏必要的程序保障，也缺乏有效的法律方法支持。从运作的效果来看，案例指导制度尚未有效解决制度设计与法律理念、制度运行与适用方法之间的深刻鸿沟。实证研究和法理反思均表明，任何制度的设计，不仅需要有制度运作的程序安排，也需要有娴熟的法律方法训练，更需要有成熟的理念沉淀，才能真正实现制度创新的目标和价值。从未来发展的角度看，增强指导性案例的实效，需要从程序、方法和理念等层面着手，实现案例指导制度的中国化和本土化。

走向“精明”的证券监管149-166

摘要：通过分析我国证券监管机构2010年至2016年间各类监管执法手段的数据，可以看出我国证券监管执法侧重于威慑式执法策略。结合规制有效性和规制成本来分析，这一执法策略并未达至理想的监管效果。我国证券监管执法应当引入“精明规制”理念，调整执法策略。证券监管机构应减少对威慑式执法策略的依赖，增加顺从式执法策略的运用；实现事前监管向事中事后监管转移；实现与监管对象的合作规制；尊重证券交易所和行业自律组织的自律管理。

刑事证据审查的基本制度结构167-186

摘要：现代刑事证据审查体系是以“证据准入一证据评估相分离”为核心特征，由术语范畴、审查主体、审查标准与程序保障等多个维度构成的一个立体制度结构体系。多层次的立体制度结构体系有利于保障证据准入与证据评估的相对分离，从而确保刑事证据规则的有效实施。我国最新的刑事证据立法已经通过“材料一证据一定案根据”这三个基本范畴确立起证据准入的两道审查门槛。证据审查规范与相关审查范畴的对接彰显了在新形势下对刑事证据审查的进一步强化。我国证据审查制度还仅仅是一种相对扁平化的线性制度构建，审查范畴上的区分缺乏来自主体分离、程序设置和适用标准层面的支撑与保障。随着以审判为中心的诉讼制度改革的推进，我国刑事证据审查的制度体系也需要作出相应的调适。

减负与转型的经济法推进187-202

摘要：“减负与转型”是贯穿我国经济改革与法治发展的一条重要逻辑主线。运用经济法推进减负与转型，有助于整体经济系统的优化，实现“减负增效”和“转型升级”；有助于通过经济法上的职权与职责、权利与义务的合理配置，促进主体负担的公平分配，实现市场主体与政府的“双向减负”和各自转型，从而促进经济和社会的有效发展。实践中，应改变既往对政策的过度倚重，推进“制度转型”、构建“包容性制度”，实现法治框架下持久的“制度性减负”。

庭审中心视域下的民事审前准备程序研究203-220

摘要：从1982年民事诉讼法到2012年民事诉讼法，我国审前准备程序的改革经历了以公正为名的虚化到以效率为指向的弱化，尽管在外观上逐渐呈现出独立化样态，但却深陷公正与效率的矛盾而致功能丧失。从充实庭审的现实需要出发，有必要对我国审前准备程序进行重构。从庭审中心论立场而言，我国应当建构期日型审前准备程序，而非现行两阶段分置式的审前准备程序。因此，完善我国审前准备程序的核心内容，绝非止于现有认识上的重置法官与当事人的权限配置关系，赋予当事人争点决定权并限缩法官权限即可，而是要遵循当事人事实主张的规制原理，以有理性评价为指针整理、限缩、深化并确认双方当事人的争议焦点。藉此，庭审始能高效地实施集中证据调查以发现真实。

中国法学杂志立法与司法研究

网络借贷平台法律监管研究221-239

摘要：在混业金融背景下，网络借贷平台不宜被强制分割和限定为信息中介与小额贷款机构。管控型的监管模式不仅滞后于社会对平台监管的需求，也损害了网络借贷产业的发展和监管的公信力。为了实现与产业发展、社会整体利益维护之间的平衡，网络借贷平台的法律监管应当从以下方面进行完善：在监管理念上，推动监管成为内生因素，以公共产品供给为理念变革网络借贷平台法律监管的核心规则；在监管策略上，调整既有的风险隔离策略，以功能主义与类型化为导向开放平台的中介类、增信类、借贷及衍生类业务，构建一体化的网络借贷平台监管规则；在风险控制上，事前准入应引入产业发展、市场竞争与准入公平等考量，事中监测应通过穿透式监管识别业务属性并导入相应的指标体系；在信息监管上，强化信用评级、信息披露等信息性监管和投资者教育等公共信息服务；在风险分担上，加强投资者权益救济，完善风险基金、责任保险等风险分担机制的建设。

司法认知偏差与量化裁判中的锚定效应240-261

摘要：锚定效应是司法认知偏差的一种重要表现形式，受此影响法官会在量化决策时给予初始信息过多的重视，将某些随机的锚位值作为估测的起始值，导致裁判结果很不稳定，严重损害司法形象。利用广东省2015年四种代表性损害赔偿案件的统计数据，对司法情境因素、精神损害赔偿和裁判锚定效应的关系进行了实证检验。研究发现，锚定效应的确是中国民事司法实践中一种非常普遍的现象，当前裁判锚定效应的发生呈现出内外有别的总体格局，影响显著的外生锚点和作用微弱的内生锚点形成强烈反差，反映出当代中国法官的尴尬处境。法官群体对外界压力和风险的系统性回应是诱发裁判锚定效应的关键因素。未来的司法体制建设应将有限的资源投入到对外生锚点的控制上，并建立有效的法官决策信息供给机制。

中国法学杂志案例研究

抢劫罪与敲诈勒索罪之界分：基于被害人的处分自由262-282

摘要：根据对被害人法益支配自由的不同侵扰方式，财产犯罪的各个罪名存在不同的构成要件结构。抢劫罪属于彻底压制被害人法益支配自由，敲诈勒索罪属于利用被害人法益支配自由的瑕疵。两罪构成要件结构的关键差异，在于被害人有无财产处分。财产处分自由包括反抗有用和应能反抗的双重含义。首先是指被害人的妥协和配合是行为人取财的必要条件。其次，不配合和不妥协的代价没有超出被害人的承受范围。承受范围的规范性确定，应当考虑刑法家长主义对自我决定权的制约关系，应当根据行为是否足以剥夺理性一般人的处分自由区分两罪的着手，应当根据特定被害人是否实际丧失处分自由认定两罪的既遂。无论是暴力标准，还是交付／取得的外部形象，抑或着眼于时空特征的“两个当场”，都是对处分自由在经验层面的总结和归纳，是证明是否存在处分自由的客观素材。以暴力程度的轻重相举来论证两罪竞合，忽略了作为构成要件要素背景的构成要件结构，存在方法论上的疑问。