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中国法学 2016年第06期杂志 文档列表

中国法学杂志特稿

法治中国建设的“共建共享”路径与策略5-23

摘要：纵观30多年来中国的建设发展进程，呈现着从“国家构建”走向“共建共享”的变革轨迹，因此，当下的法治中国建设就应采取共建共享的建设路径。这既是化解转型风险的迫切需要、社会主义国家性质的客观要求、传统文化与本土国情的最优选择，也是共享经济时代的必然反映和世界变革趋势的重要体现。而基于这一路径，则需要通过国家与社会层面的共建共享、中央与地方层面的共建共享、多元社会层面的共建共享的推进策略，来塑造双向构建、多元包容、共建共享的法治秩序，进而实现法治中国建设的战略目标。

中国法学杂志本期聚焦：中国特色社会主义法治理论体系

法治中国背景下国家责任论纲24-39

摘要：国家责任是指公民合法权益遭受公权力侵害，或者公民因犯罪行为、侵权行为以及灾害事故陷入生存困境，国家对其承担的损害填补、困难救济和基本生存保障的法律义务和法律责任。人权、法治和正义理论的发展，党全面深化改革的重大举措，必然推动国家责任体系拓宽、深化。健全完善包括国家赔偿、国家补偿、国家救助和社会保障为主要内容的国家责任体系，加强不同国家责任制度的衔接应对，对于进一步贯彻落实尊重和保障人权宪法原则，建设社会主义法治国家，推动国家治理体系与治理能力现代化，最大限度地实现社会公平正义，具有十分深远的理论和现实意义。

最高人民检察院司法解释研究40-54

摘要：最高人民检察院的司法解释是我国司法解释的重要组成部分。相对于最高人民法院的司法解释，最高人民检察院的司法解释具有解释对象只限于检察工作中具体应用法律问题、解释内容侧重于刑事法和程序法、本质上体现了法律监督属性三大特征。最高人民检察院的司法解释具有体制合理性、功能正当性和实践必要性，在保障检察人员正确理解法律，促进司法办案尺度的统一；弥补立法和立法解释迟延之不足，为立法或者立法解释积累司法经验；弥合司法机关之间对具体应用法律问题的认识分歧，促进公正司法，维护司法权威等方面发挥着重要作用。最高人民检察院司法解释工作应当遵循合法原则、必要原则、科学原则、协调原则、公开原则，加强计划性、时效性、协同性、系统化和建立效果评估机制。

中国法学杂志学术专论

宪法个案解释基准的证成逻辑及其法律控制55-72

摘要：何为宪法解释基准？广义上包括既定规范、技术规范和个案规范，狭义上就是个案规范。其中，个案规范潜藏于既定规范与案件事实之中，是解释者通过技术规范选择甚至续造的个案基准。在个案规范的证成中，案件事实给定了求证的起点和目标，既定规范预设了求证的方向和边界，技术规范指明了求证的路径与方法。宪法原则是一个多位阶、网状式的价值体系和规范体系，在逻辑推论中，上位原则涵摄下位原则、原则涵摄规则。权利（职权）关系的主体、行为和法益，是法律拟制事实与案件事实的基本元素，也是宪法规范涵摄法律规范和案件事实的桥梁和纽带。个案规范的选择和续造，解释者说了算。因此，提高宪法规范的可适用性、推进技术规范的法律化以及释宪程序的民主化等，是控制恣意释宪的主要途径。

自然资源国家所有的制度性保障功能73-92

摘要：《宪法》第9条第1款规定自然资源属于国家所有。该条款的规范特性决定了它属于不完全法条。结合其他宪法条款可知，此条款的价值目标在于作为主权人的国家负有保障自然资源得到公平分配和有效利用，防范对自然资源的破坏性采掘，并治理由不当利用所造成的生态失衡和环境污染。因而，对该条款应当作制度性保障解释。自然资源国家所有的制度性保障不但要求立法者对自然资源建构多层级的法律制度体系，而且该制度体系的结构及内容必须符合基本权利保障的现代宪法要求，以使国民能够公平地获取自然资源物，并对之切实享有所有权、用益物权等权益。

论国家所有权与行政权的关系93-107

摘要：宪法上的国家所有权是保障每个公民平等合理利用国有财产的公共“控制权”，指属于国家所有的财产应当处于国家的最高控制之下，国家机关不能禁止公民对国有财产进行合理利用，因而具有强烈的公权属性，并内在地决定了只能经由立法权和行政权的行使才能实现国有的目的。从现行法对国家所有权权能的配置来看，在国有财产的具体用途被确定之前，抽象层面的国家所有权权能与行政权的行使是无法分离的。在国有财产的用途依法被确定为生活资料之后，国家所有权与行政权也不可分离，但是在国有财产的用途依法被确定为生产资料之后，国家所有权权能就应当与行政权分离。

“以刑制罪”视阈下财产罪保护法益的再认识108-132

摘要：对81个“非法取回本人所有而被他人合法占有的财物”样本案例的定罪、量刑、犯罪数额认定的考察发现，原则上只有造成占有人财产损失的才会以财产罪定罪，而若判处财产罪会导致量刑畸重，所以，样本判决限制财产罪的适用和犯罪数额的认定以实现量刑轻缓。本文认为，优先考虑量刑合理的“以刑制罪”忽略了定罪的准确性，易消弥财产罪之间、财产罪与其他罪之间的界限；部分判决量刑畸轻、犯罪数额认定混乱、判决书说理不一；样本判决“以刑制罪”有其实践理性，但缺乏必要的规范约束易导致乱象。由此反思我国刑法对财产罪的定量立法模式，较重的法定刑是导致“以刑制罪”的根本原因。立法赋予量刑更大的裁量空间将有助于缓解司法上的“以刑制罪”，也有助于对包括占有权在内的财产法益的全面保护并实现罪刑均衡。

中国减刑程序公平性的实证研究133-152

摘要：通过对我国A市B法院减刑程序的运行实践（以1702份减刑裁定书为样本）进行实证研究及针对减刑实务人员的深度访谈得到具体数据。2013年以前数据显示，因职务犯罪、金融类犯罪等被定罪的三类罪犯的减刑系数较大，即在较短的时间内能获得较长时间的减刑。该发现一定程度上符合当事人能力理论，即在法律程序中，那些有钱人或有权人由于可以调动更多的社会资源，因此更容易在法律程序中胜出或占据优势。此外，减刑规范的模糊性和减刑程序的非公开性也一定程度上解释了“减刑阿富贵”的实证现象。2014-2015年的数据显示，在中央司法政策、规则修订及地方试点的合力作用下，针对三类罪犯的减刑系数反而表现出陡然下降的趋势，且低于非三类罪犯的减刑系数。我国严格控制三类罪犯减刑的实践效果一定程度上挑战了当事人能力理论的普适性，也启发研究者进一步关注中国司法理性化的模式及其可持续性问题。而要走出运动式治理的框架，需寄希望于技术监测进路，而非资源配给进路或单纯的程序机制改良。

我国刑事证据推理模式的转型：从日常思维到精密论证153-176

摘要：我国传统的刑事证据推理模式属于日常思维模式，存在着自发性、粗放性和跳跃性等弊端。威格莫尔分析法和图尔敏模型是西方学者提出的两种分析工具，有助于推动刑事证据推理实现从日常思维模式到精密论证模式的转型。我们应当批判地吸收威格莫尔分析法和图尔敏模型的合理之处，并结合我国国情加以本土化改造。具体思路是：将刑事证据推理分为目标事实版本的确立、证据推理模型的建构以及证据总体分量的评估等三个步骤，依次递进、环环相扣地展开。

环境司法专门化发展的实证检视：以环境审判机构和环境审判机制为中心177-196

摘要：环境司法专门化包括环境审判机构、环境审判机制、环境审判程序、环境审判理论和环境审判团队的专门化。从环境审判机构的设置类型和案件受理情况看，其“地方性”十足，即多是在当地特定时空内进行的本土化实践；而环境审判机制却颇具“普适性”，即超越了特定时空的普遍的实践，并主要表现为宏观上的职权主义审判模式的偏好和微观上的裁判文书要素间基本缺乏内在的特殊关联。环境司法专门化须融合地方性与普适性。为此，应首先设计专门化的环境审判程序，然后再构建专门化的环境审判理论和环境审判团队。

国际海上班轮货物运输合同中强制性规则的适当性197-212

摘要：当法律需要实现的目标是对公共利益的维护时，强制性规则是必要的，但当法律试图调整承托双方之间的利益公平时，就产生了强制性是否需要和进行干预程度的问题。强制性规则虽然对国际海上班轮货物运输合同责任的公平性分配、保护货方利益发挥了重要的作用，但其整体效果仍有待进一步研究。强制性规则的缺陷集中体现在责任的固定上，这会削弱效率价值的发挥，而是否取消强制性干预主要是由船货双方谈判势力的平等性所决定的。目前的航运事实未能证明承运人继续和长期拥有这种优势的谈判地位，承托双方谈判势力趋向平等，从而为契约自由提供了基础。基于国际班轮运输的部分长期合作性合同中承托双方谈判势力趋向平等，《鹿特丹规则》中制定了批量合同，回归契约自由原则，以构建一个整体上有实效的，但应受到一种最低限度的航运安全、公共利益与公序良俗限制的航运秩序。这代表了当今国际海上班轮货物运输合同中强制性的干预程度、强制性规则与任意性规则平衡发展的趋势。

中国法学杂志立法与司法研究

公司解散纠纷的司法实践和裁判规则改进213-235

摘要：在我国公司解散纠纷的司法实践中，最高人民法院倾向于以公司内部人合性障碍为裁判考量核心因素，实际上给了原告股东无理由退出公司的权利（力），这有悖于有限公司本质内控特征，侵害了公司和其他股东的合法权益。而下级法院倾向于以公司对外经营情况为裁判考量核心因素，又没有充分考虑给予正常经营的公司里受到严重压制的股东应当的解散救济，少数股东拥有真实的退出权利是抑制多数股东各种机会主义行为的更有效工具，是公司解散制度的核心功能所在，法院判决公司解散从不意味着运营正常的公司必定会被强制清算。为谨慎起见，我国法院应将公司解散救济原则上应用于多数股东存在侵吞、转移公司资产等严重违反忠实义务行为的公司解散纠纷案件。

公序良俗在我国的司法适用研究236-257

摘要：公序良俗在裁判中的运用自2013年起增加迅速，涉及法律行为、侵权行为和不当得利等各领域。司法适用中存在以一般道德标准替代公序良俗、概念混用和割裂公共秩序与善良风俗等公序良俗界定问题，也包括判断对象错误、向一般条款逃逸等适用不规范问题。公序良俗司法适用问题之应对策略包括两大方面：一是要实现民法外部与内部价值有效沟通，具体包括界定公序良俗原则以增加确定性、充分发挥其引致作用、加强原则在民法内部区分控制。二是保障公序良俗原则之科学适用，具体包括明确适用条件、采取类型化适用方法、总结裁判中成熟类型和关注债务人超出自己预计给付能力、基本权利维护等我国裁判中尚未涉及之类型。

中国法学杂志争鸣

论民法对合同行政审批的立法态度258-277

摘要：按照现行法的规定行政审批对合同效力具有决定性影响，背后的逻辑无非是在行政审批的制度框架内权力或者权力的执掌者可以凌驾于合同主体自由意志之上成为法律行为效力的决定性力量。这不仅带来了理论上的矛盾与纷争，也给审判实践带来了困扰。对需经审批的合同进行类型化区分，并对现行法规范进行理性反思，不难得出结论：行政审批与合同效力之间没有必然的逻辑关系。就以国有资产为标的合同而言，审批不是真正意义上的行政审批，而是国家所有权的终极行使；就非以国有资产为标的合同而言，决定其效力的只能是私法自有规则体系的内在规定和基本逻辑，而绝不是公权力的审批。公权力存在的全部意义是将有损国家经济主权、损害国家利益、违反法律等合同拒之于经济领域之外。未来民法典应当删除类似于《合同法》第44条第2款的规定，以将合同的效力真正绝缘于行政审批。

法治语境下极端主义犯罪治理定量研究278-300

摘要：《刑法修正案（九）》对极端主义犯罪的规制具有实质正当性，对相关行为的刑事规制应限定在利用极端主义破坏法律实施罪、宣扬极端主义罪的法定构成要件之内。但回归分析也表明，大量作用显著的因素源于犯罪以外的社会问题，因此，宗教极端主义犯罪的应对必须超越刑法对犯罪的规制，在更为广阔的社会治理视野中展开。

中国法学杂志中国法学纪事

中国法学纪事301-302

摘要：2016年10月15日，由中国法学会中国民法典编纂项目领导小组、中国法学杂志社、西南政法大学主办，西南政法大学民商法学院承办的中国民法典编纂侵权责任法编立法研讨会在渝召开。来自中国人民大学、中国政法大学、复旦大学等高校和实务部门的50余位专家学者参加了会议。