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中国法学 2009年第06期杂志 文档列表

中国法学杂志学术专论

论中国特色社会主义法治道路5-14

摘要：中国特色社会主义法治道路是怎样形成的,中国特色社会主义法治的本质特征和基本标志如何概括？是我国法学研究和法治建设应当给以科学回答的重大问题。本文认为,新民主主义法制是中国特色社会主义法治道路的前奏,从建国初期到党的十一届三中全会30年间社会主义法制建设的初步经验和深刻教训为中国特色社会主义法治道路的形成奠定了根本政治前提和法制基础。在中国特色社会主义法治道路形成和发展过程中,始终伴随着＂反封建＂、＂反极左＂、＂反西化＂的斗争任务,这在世界法治建设的历史上是十分独特的现象。本文把中国特色社会主义法治的本质特征和基本标志概括为：坚持党的领导、人民民主、依法治国的有机统一;坚持依法治国与依法执政的有机统一;坚持依法治国与以德治国的有机统一;坚持建设法治国家与建设法治社会的有机统一;坚持立足国情与面向世界、传承中华优秀法律文化传统与借鉴人类社会法治文明成果的有机统一。

基本权利概念在中国的起源与演变15-25

摘要：作为宪法学基本范畴之一的基本权利概念反映了一个国家宪法发展历史与文化传统。自清末立宪开始,蕴涵西方宪法文化的基本权利概念、理念与原理通过各种不同的途径移植到中国本土社会,为中国社会背景下形成基本权利概念提供了学术资源。基本权利概念的变迁是宪法学历史的一个缩影,体现浓厚的本土宪法文化特色。本文以历史文献分析为基础,探讨了在中国宪法学视野下基本权利概念形成与发展的进程,为我们思考＂宪法学的中国化＂提供宪法学说史方面的素材与经验。

民生法治论26-40

摘要：全面落实依法治国基本方略,必须深化研究民生法治理论。当代中国的民生话语,无论是其理论蕴含还是其政治语境,与中国古代的民生话语及近代孙中山先生提出的民生主义,都有了本质的不同。和谐社会以民生为本,而法治作为基本的治国方略,对于破解当代中国社会转型期的民生难题,有理由也有可能做出自己的独特贡献。一方面,法治的实践性品格要求其必须回应转型期中国的民生难题;另外一方面,法治在破解民生难题方面也具有自己的独特优势。民生问题从表面上看是一个社会、经济问题,但其实质,则是一个典型的权利问题,而权利,正是法治的要义所在。法治关注民生,构建民生法治,乃是解决民生问题与建设现代法治的绝佳交汇点;建设民生法治,是21世纪中国法治的必由之路。

社会行政法的范畴及规制模式研究41-54

摘要：近年来我国有关社会问题的行政法治在不断进步,几乎在社会福利、社会救助、社会安全等所有方面都有不同的法律、法规和政府规章颁布施行,学界也开始关注对社会行政法问题的研究,但是,在我国行政法治体系和行政法学体系中社会行政法还基本上是一个空白,包括它的界定、范围、功能和调整对象等,没有被视为其中的基本构成部分,致使无论从行政法治的角度,还是从行政法学的角度观察,社会行政法还处于起步阶段,其中诸多问题仍处于探讨阶段。正是基于这样的状况,笔者对社会行政法的一些基本问题展开讨论,认为社会行政法体系由增加社会福利的社会行政法、实行社会救助的社会行政法、维护社会安全的社会行政法、保障社会权益的社会行政法和解决社会问题的社会行政法五个范畴构成;要完善社会行政法,必须合理分配社会行政法的立法权、依法确立社会行政法的法治原则、适度选择社会行政法的侧重点、相对集中社会行政法的执法主体。

论私法上财产的定价——以交易中的估值机制为中心65-75

摘要：引入中立第三人评估是目前法律为重整企业、合伙份额、有限责任公司股权乃至被征收（拆迁）土地和房屋定价的主要机制。为了降低由于这类评估的迟延、不准确所产生的额外成本,缓解当事人因怀疑评估公正性而产生的对立情绪,有必要在这些场合也将当事人的自我估值纳入进来。本文的研究表明,若有关的＂惩罚机制＂与＂激励机制＂足够充分,在自我估值场合,当事人仍会表达其真实评价,从而有效、准确地确定有关财产价值。此外,即使在不得不采取中立评估的场合,仍可以通过适当的机制让自我估值发挥作用。

金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例76-81

摘要：＂立罪至后＂是先贤理论的逻辑归结,也是刑法谦抑理论的逻辑结论,还是本体论上的人性要求,因而应是金融刑法立罪的基本逻辑规则。我国金融刑法修正中的立罪存在＂无先而后＂现象,这背离了立罪逻辑规则。未来金融刑法修正＂无先而后＂现象的克服,有赖于观念的真正弃旧立新,但更重要的是有赖于技术的补缺除弊,即＂立罪至后＂逻辑规则的确立、＂刑法超前立法＂误区的消解和＂立罪至后＂逻辑规则在立法中的切实持守。

论共同故意中的认识因素82-88

摘要：共同故意的认识因素同时包含对本人和共同行为人相关的事实认识和违法性的认识。在事实认识中,除了对共同行为人行为的性质、行为的对象及行为结果有认识外,还需对共同行为人的主体性有所认识。关于对事实的程度的认识,不仅对结果犯中结果的出现机率存在必然性与可能性的认识,而且行为犯中对共同行为人行为的出现机率也存在必然性与可能性的认识。在违法性认识方面,共同故意的行为人须对自己行为和对共同行为人行为均存在违法性认识,而且应对＂共同行为人对其自身行为是否存在违法性认识＂有所认识。

防范量刑偏差之理路89-97

摘要：量刑偏差包括两种：一种是在法官故意之下形成的;另一种是在法官非故意之下形成的,前者在本质上属于量刑权滥用,后者属于量刑误差。细化量刑标准成为防范量刑偏差的传统理路,如西方国家推行的量刑指南和我国学界探索的量刑标尺。不过,无论是前者还是后者,都＂重＂典型量刑情节的刑罚计量,而＂轻＂非典型量刑情节的处理。为了应对非典型量刑情节被忽视的问题,西方国家的量刑指南采用＂量刑指南偏离＂制度,但这又无异于搞＂双轨制＂,即：典型量刑情节走＂计量路线＂,非典型量刑情节走＂自由裁量＂路线,在本质上将自由裁量空间原封不动地保留下来了,这对于防范量刑权滥用并无益处;而量刑标尺将非典型量刑情节直接排除在考虑的范围之外,从而在制度安排上彻底消灭了自由裁量空间,这似乎也有不妥之处。其实在防范量刑偏差方面还有一条相对比较简易的非传统理路,那便是压缩自由裁量空间,主要可以通过＂构建范围值狭小的标准量刑幅度＂、＂尽量采用分类配刑模式以压缩量刑幅度＂、＂废除跨刑种量刑幅度并单独规定死刑适用的条件＂等措施来实现。

刑事辩护的现代法治涵义解读——兼谈我国刑事辩护制度的完善98-109

摘要：现代刑事辩护是法治社会人人平等享有,集手段性、条件性及保障性权利于一体的基本公民权利;外在形式上表现为以被追诉人为本原主体、辩护人为派生主体,在刑事诉讼的全过程围绕实体问题和程序问题展开的辩护活动;在诉讼功能上,它是与控诉、审判相互独立、制衡的三项基本诉讼职能之一;因此,无论是辩护权利、辩护活动还是辩护职能都必须由法律制度加以确认和保障。对照刑事辩护的现代法治涵义,我国刑事辩护制度存在不少问题,应当通过《刑事诉讼法》的再度修改加以完善。

我国检警关系的反思与重构110-117

摘要：在刑事诉讼中,我国的检警关系是一种＂分工负责,互相配合,互相制约＂的关系。这种关系模式对实现刑事诉讼的任务和目的起了重要的保障作用。但是,这种检警关系明显存在着问题。为解决我国检警关系上的问题,不少学者提出了多种改革方案,这些方案仍值得商榷,笔者尝试性地提出＂以强制性侦查监督为主导、以建议性侦查监督为补充的检察引导侦查的检警关系模式＂。

中国残疾儿童收养的法律机制透析118-127

摘要：对于残疾儿童这类最困难、最脆弱的残疾人群体,中国政府采取了一系列特殊的政策和法律措施,全方位维护残疾儿童生存和发展的权益。目前对残疾儿童监护养育模式主要有机构集中供养、家庭寄养和公民收养三种模式。实践证明,残疾儿童的收养可为残疾儿童提供理想的家庭生活,是养育残疾儿童的最佳方式。为了帮助残疾儿童回归家庭和融入社会,让其在养父母的抚养教育下享受家庭温暖并得到健康成长的环境,我国收养法律制度对收养残疾儿童还专门作了例外规定。残疾儿童的跨国收养进一步拓宽了安置残疾儿童的渠道,我国缔结和加入的有关收养的国际公约及国内涉外收养法律法规为规范残疾儿童的跨国收养提供了有效机制。无论是我国有关残疾儿童国内收养还是跨国收养的法律机制,均存在不同程度的缺失与不足,亟待从实体与程序上予以完善。

中国法学杂志立法与司法研究

社会保险立法的时机、模式与难点138-147

摘要：本文论述我国社会保险立法时机、立法模式的选择和立法中的难点与对策。在立法时机上要考虑三方面的因素,即有无急切的立法需求、是否具备满足立法需求的条件和能够满足立法需求的程度。在立法模式中要抉择个别立法与整体立法、概括性立法与规范性立法。当前存在的立法难点及对策是适用范围的扩展、退休年龄的确定、和禁止＂退保＂的发生。

中国法学杂志批评与争鸣

法院“依照法律”规定行使审判权释论——以我国法院与宪法之关系为重点的考察148-167

摘要：法学界和法律界对《宪法》第126条中＂依照法律＂一词包含的内容有巨大的认知差异。对＂依照法律＂的认知不确定致使法院处理与宪法的关系进退失据。《宪法》第126条中的＂法律＂特指普通法律,该条仅授权法院依照普通法律的规定行使审判权。法院必须遵守宪法,但谈不上＂依照＂宪法规定行使审判权。法院以遵从宪法最高法律效力、奉宪法为根本活动准则、维护宪法尊严和保证宪法实施等多种方式遵守宪法。不适用宪法是法院的宪法义务。法院对其所适用的法规范性文件做合宪法律理解,是宪法的根本法地位在我国司法领域得以体现的最重要渠道。单凭宪法文本无法确定＂法律＂的范围。全国人大及其常委会立法对＂法律＂范围有能动的影响,但其影响幅度有确定的区间。在目前的法律体制中,＂法律＂实际上包含了三个层次的法规范性文件。＂法律＂的最优范围应该是最高国家权力机关制定的法规范性文件和根据宪法制定的行政法规和军事法规。法院在行使审判权的过程中要完全回避对宪法的援引是不恰当、不可能的。放任各级法院和法官任意援引宪法固然肯定是不行的,但一概不准许援引宪法也不利于宪法的充分实施。对宪法的遵守性援引应在充分研讨的基础上做出制度化安排,以便各级法院和法官能有所遵循。

论合宪性解释不是宪法的司法适用方式168-177

摘要：由于被认为我国现行宪法体制阻碍了宪法在法院审理具体案件中的适用,有学者主张将合宪性解释作为我国宪法司法适用方式。这种主张存在着严重的理论问题,因为合宪性解释只是一种法律解释方法,宪法在合宪性解释中仅仅是一种帮助确定法律规范含义的辅助工具,在合宪性解释中根本不涉及宪法适用。而且,将合宪性解释误作宪法的司法适用方式,必然给我们探寻正确的宪法司法适用路径带来消极影响。因此,合宪性解释不是宪法的司法适用方式,也难以担当宪法司法适用的大任。

科斯法律经济学本土化路径重探178-188

摘要：在中国社会大变动背景下,各种权利冲突此起彼伏,法学界也从不同视角热议其解决方略,科斯法律经济学方法逐渐崭露头角。不过,国内法学界往往将法律经济学的效率观,当作可以直接裁判具体法律争议的普适性原理原则,从而得出似是而非甚至有悖常理的错误结论,既贬损了法律经济学的声誉,又阻碍了法律经济学本土化的进程。要想正本清源,关键在于反思冲突权利配置的效率观,尽可能避免借用权力强行配置冲突权利,更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线,而在救济方式、救济程度上可以进行利益衡量,重构科斯法律经济学本土化的路径,将其作为促进权利有效配置的便捷工具,而非推行弱肉强食逻辑的借口。

中国法学杂志中国法学纪事

中国法学纪事189-190

摘要：2009年8月17日至19日，由西北政法大学承办的中国法学会社会法学研究会2009年年会在古都西安隆重召开。本次会议参会代表达180余位。本次年会分为四大主题：社会保障立法与新农村法制建设专题、集体劳动关系法律规制专题、劳动合同与劳动基准立法专题、社会法理论及学科建设专题（含劳动法和社会保障法学教学问题）。会议围绕以上专题，展开了积极的争论和深入的研讨。

《中国法学》2009年总目录191-192