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中国法学 2008年第05期杂志 文档列表

中国法学杂志本期聚焦

“法学发展三十年回顾与展望”笔谈（上）——抚今追昔 勇往直前3-4

摘要：改革开放的三十年，使中国法制史这门古老的学科真正焕发了青春，充满了旺盛的生机。中国法制史无论是对法学基础教育还是为治国理政提供借鉴，都发挥着越来越明显的作用。

中国宪法学研究三十年：历史脉络与学术自主性4-6

摘要：2008年对中国宪法学界来说是一个特别值得纪念的一年。1908年8月27日清政府颁布了中国历史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》；1978年宪法颁布三十周年；改革开放三十周年。从清末立宪开始，中国人开始追求宪政理想，并进行了艰难的学术探索。一百年后的今天，特别是纪念改革开放三十周年时，我们对宪法学发展历史的回顾与学术梳理必须基于中国宪法学的历史脉络，

与改革开放同步发展和繁荣的民法学6-8

摘要：在改革开放初期，经历了十年浩劫的民法学园地可谓一片荒芜，甚至可以说，在相当长的一段时间内，许多人不知民法是何物。正是在这样的背景下，在20世纪70年代末期和80年代初期，理论界发生了民法和经济法的大论战，论战目的不仅在于澄清经济法的概念，而且涉及民法的基本定位，即它是调整公民之间关系的法律，还是广泛调整平等民事主体之间关系的法律。

进一步推进刑事诉讼法制建设8-10

摘要：1978年至今的三十年，是解放思想、改革开放、建设中国特色社会主义的三十年，是从人治走向法治的三十年，也是我国刑事诉讼法治建设取得长足进步的三十年。这时期我国刑事诉讼法制之发展，可分为以下两个阶段：

充满生机和活力的中国特色社会主义检察制度13-16

摘要：今年是检察机关恢复重建三十周年。三十年前的1978年，中国共产党和中国人民在总结“”血的教训后，决心加强社会主义民主法制建设，并在该年3月五届全国人大一次会议通过的中华人民共和国宪法中规定重新设置人民检察院。三十年来，我国检察制度伴随着国家改革开放的推进而完善，检察工作伴随着国家经济社会发展和民主法制进步而加强。

中国法学杂志学术专论

围绕“人格”问题的法理论辩17-29

摘要：“人格”问题在法学与法律上都是个众说纷纭的概念，由此也引起学界对其意义、范围以及与其它概念相区别的争论。诸如“人格的概念在法律上是否必需？”，“人格概念是否仅存在于私法制度之中？”，“人格”的概念是否与“法律主体”、“权利能力”的内涵相同？……等等，都常常引起人们的关注。作为法学、法律上的一个基础概念，人格有其存在的特殊意义，它既在私法上成为法律主体建构的基石，也在公法上为人的平等提供了依据。同时，人格既不等同于法律主体，也不类似于权利能力，而是法学、法律上具有独特内涵的专门范畴。

晚清“新法家”的“新法治主义”30-45

摘要：在晚清的特定时势与学术背景之下，出现了章太炎、梁启超、沈家本等“新法家”，他们反对传统上对法家的不合理批评与抨击，大力为法家平反正名，称赞法家的历史功绩，用“法治”或“法治主义”来认知和解读法家思想，并在此基础上开出“新法治主义”。这一开新，具有重要的思想、学术意义。

规则、道德衡量与法律推理46-62

摘要：法律规则属于为行动提供理由的指导性规则。行动理由存在一阶理由与二阶理由两种基本类型，其中前者包含自行权衡，而后者排除自行权衡。法律规则显然属于二阶理由，因此依据规则的裁判实际上是排除裁判者依据一阶理由自行判断的过程，只有法律规则才能成为法律推理的基础。但是由于规则本身存在正当化上的缺陷，因此作为一阶理由的道德理由在特定情形之下将会取代法律规则在法律推理中的地位。

依法行政的合法化逻辑及其现实情境63-76

摘要：在过去三十年的行政法制变革中，“依法行政”逐步成为学界和实务界关于行政法治建设目标和手段的共识。在行政法治语境中，依法行政所蕴含行政合法化逻辑，本质上是通过要求行政活动符合法律，使行政获得形式“合法律性”；进一步，由于法律具有民主正当性，符合法律的行政便在这个意义上得到了政治意义上的合法化。但是，由于“法”的多样化和行政的政治化，依法行政逻辑所需要的前提条件已很难得到满足，这导致其在当代行政的现实情境中面临合法化能力的匮乏。因此，需要通过拓展依法行政的合法化逻辑，引入“通过理性的合法化”模式和“通过参与的合法化”模式，以构建一种“复合的行政合法化框架”，将依法行政、科学行政、民主行政相统一，从形式和实质维度拓展行政的合法化资源。

诉讼欺诈的侵权责任77-87

摘要：诉讼欺诈的侵权责任问题已引起学界的关注，研究的焦点在于诉讼欺诈的界定以及侵权责任的法律构成等问题。诉讼欺诈的侵权责任在构成上的独特性为，行为人通过取得法院的生效判决书或调解书，侵害案外第三人的合法权利。为规制诉讼欺诈行为，在立法上应赋予案外第三人一种申请撤销已生效判决书或调解书的权利。

期待可能性的体系性地位——以罪责构造的变动为线索的考察88-96

摘要：期待可能性的体系性地位是期待可能性中的一个重要问题，它关系到责任的规范构造，甚至犯罪论体系的逻辑结构。本文以德日刑法学为背景，讨论了期待可能性的产生过程，由此考察随着期待可能性的出现而发生的罪责的内容变化，以及责任与构成要件之间逻辑关系的变动。本文认为，期待可能性是规范评价要素，它和故意、过失等心理性要素是有所不同的。在司法活动中，心理性的事实判断应当先于评价性的规范判断。但在罪责要件的构造当中，期待可能性是作为积极的归责要素还是作为消极的责任阻却事由，是一个值得商榷的问题。基于思想上的经济性和诉讼上的便利性的考量，本文认为，将期待不可能作为罪责排除事由是合适的。

书证制度的内在机理及外化规则研究109-122

摘要：应当从证据种类的本质特征及其证据分类的价值目标的视角来确定证据种类，并以此来判断书证的外延；文章由此认为视听资料以及书面证言都应当属于书证范畴，并进行了充分的分析论证；文章从理论上论证了公文书证和私文书证的评判规则，并结合我国现行立法进行剖析，指出了存在的问题；文章还认为，持有文书的当事人或者第三人负有文书提出义务，违背文书提出义务将承担公法或者私法上的法律后果。

中国法学杂志立法与司法研究

我国刑事和解实证分析123-135

摘要：在构建和谐社会背景下，各地检察机关积极探索当事人和解刑事案件的宽缓处理方式，取得了良好的社会效果。但由于受现行法律框架、司法资源、考评机制以及传统司法观念的束缚，对当事人和解的刑事案件的处理，在适用范围、处理方式及相关配套措施等方面还存在一些问题。因此，应当建立与我国时代背景和法律文化相契合的刑事和解制度，包括填补立法上的缺失，明确其适用程序，并健全相关的配套措施等。

论非物质文化遗产的私权保护136-145

摘要：对非物质文化遗产，有必要在公权保护之外予以私权保护，私权保护有助于非物质文化遗产紫譬存、保护与弘扬。在具体权利的构建上，应重视精神权利的保护，非物质文化遗产所有人在文化遗产中所蕴含的人格利益需要得到尊重，享有以适当的方式表明非物质文化遗产来源的权利以及保护非物质文化遗产不被不适当使用和贬损性使用的权利；经济权利不宜过分强调，经济权利的授予与权利行使以惠益分享为原则，还应基于利益平衡原则予以一定的限制。

中国法学杂志批评与争鸣

苏式民法调整对象定义的沉浮146-158

摘要：本文在27个苏一俄密切联系国的范围内考察了苏式民法调整对象理论的流变。首先考察了在苏一俄产生的3个民法调整对象定义：不对称平行线说、商品经济说和新平行线说；然后考察了它们在东欧剧变后在苏联密切联系国的流变情况，分为继受、改造、更新、放弃规定4种情形。最后提出了中国应采用新平行线说的建议，并介绍了作者对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的理解与俄国学者的理解的分歧。

城管追逐与摊贩抵抗：摊贩管理中的利益冲突与法律调整159-169

摘要：城管与摊贩在街头追逐与互殴屡见不鲜，并多次诱发群体性事件，其背后原因为何？本文通过对一系列事件和政策的梳理，指出思想意识上的偏见，法律政策的失当，是乱像产生的根本原因，国家必须进行政策和法律调整，从根本上解决问题。

中国法学杂志判例研究

肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考——兼论《商标法》第9、11、31条170-189

摘要：通过对“小肥羊”商标案判决理由的批评性讨论，从法律解释和经济分析两个层面表明，单一适用《商标法》第11条第二款及其隐含的强者通吃的产权进化理论，不仅会与该法第31条包含的在先权利保护规则相冲突，而且可能导致严重的社会福利损失。主张通过法律解释结合《商标法》第9、11、31条的有关规定，依据责任规则处理权利冲突情况下的产权界定问题，可能获得更为公平也更有效率的司法和社会结果。

中国法学杂志中国法学纪事

中国法学纪事190-191

摘要：2008年9月8日，北京大学法学院举行“芮沐先生百岁华诞暨学术思想研讨会”。原全国政协副主席罗豪才、中共中央原政法委书记任建新、最高人民法院院长肖扬、全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生、国务院法制工作办公室主任曹康泰等领导同志向芮老发来贺训或送来花篮。